關(guān)鍵詞 受賄 收受財物 及時退還 主觀故意

作者簡介：王麗君，溫州市甌海區(qū)人民檢察院，研究方向：刑法學(xué)。

中圖分類號：D920.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.08.027

最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第九條第一款規(guī)定：“國家工作人員收受請托人財物后及時退還或者上交的，不是受賄。”對于這一規(guī)定的理解，司法實(shí)踐中存在著較大的分歧。

一、及時退還的法律定位

在實(shí)踐中，如何認(rèn)定上述規(guī)定中的“及時退還”爭議很大，主要存在著以下兩種不同的觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)是，上述規(guī)定對實(shí)則已經(jīng)構(gòu)成受賄罪的行為不將其作為犯罪處理乃是基于刑事政策，這樣可以挽救部分有悔改意愿的國家工作人員，這些人員雖然違背了黨紀(jì)國法，但是主觀上認(rèn)識到自己的錯誤并及時改正。上述《意見》第二款的規(guī)定，是對第一款內(nèi)容從反向視角進(jìn)行解釋，行為人如果在被有關(guān)機(jī)關(guān)查處前及時悔悟，能主動退還財物，都應(yīng)認(rèn)定為是及時退還。

第二種觀點(diǎn)是，要從實(shí)質(zhì)的角度而不是表面形式的角度去看待行為人的行為;行為人之所以能夠及時退還財物，反映了其主觀上根本就沒有受賄故意，本身就不構(gòu)成犯罪。如果行為人主觀上有受賄的故意，無論行為人被查處前是否主動歸還財物，都應(yīng)當(dāng)構(gòu)成受賄罪。

上述《意見》第二款，僅是提示性說明，屬于“注意規(guī)定”，并不是對第一款內(nèi)容的反向解釋。筆者贊同后者，主要是基于以下幾方面的理由：

（一）《意見》出臺的背景

兩高出臺《意見》的目的是為了嚴(yán)厲打擊受賄犯罪，為我國的反腐倡廉建設(shè)提供重要的法律支持及法律保障，而不是對受賄刑事政策的放寬，更不是對受賄犯罪的縱容。為此，兩高相關(guān)負(fù)責(zé)人在回答記者有關(guān)《意見》的問題時強(qiáng)調(diào)，對于國家工作人員案發(fā)前退還或上交所收財物的需區(qū)分情形分別定性處理，如果及時退還或者上交，其沒有受賄的主觀故意，則不認(rèn)定為受賄，反之如果收受財物后，因?yàn)樽陨肀徊樘幓蚴桥c自身有聯(lián)系人或者事被查處，主觀上是迫于無奈，為了掩飾自身的犯罪而退還或上交的，則依照法律應(yīng)當(dāng)是構(gòu)成受賄罪。故應(yīng)區(qū)分行為人收受財物后退回的具體情形加以判斷，而不是一概認(rèn)定為不是受賄。

（二）司法解釋的權(quán)限

如果行為人客觀上有收受他人財物的行為，主觀上又有收受他人財物的故意，就構(gòu)成受賄罪既遂，退還所收財物只是一種退贓行為，屬于事后行為，只能作為一個量刑情節(jié)予以考慮。至于行為人出于何種動機(jī)上交或退還財物，都不可能影響受賄罪的構(gòu)成，司法解釋更無權(quán)將之規(guī)定為不是犯罪?！蹲罡呷嗣駲z察院司法解釋工作規(guī)定》明確要求，法律是司法解釋的依據(jù)，司法解釋不能和法律相違背。

因此，行為人即使是及時退還收受的財物，如綜合全案的證據(jù)可以證實(shí)其主觀上是有收受財物的故意的，則不能依據(jù)《意見》認(rèn)為行為人的行為不構(gòu)成行賄罪。顯然，《意見》也不能將刑法規(guī)定為受賄罪的行為不做為犯罪處理。

（三）但書范圍的規(guī)定

受賄數(shù)額在對受賄行為的定罪量刑過程中起到了舉足輕重的作用，而《意見》對受賄數(shù)額等犯罪情節(jié)卻未作任何表述，也就無法對受賄情節(jié)是輕微還是嚴(yán)重進(jìn)行區(qū)分，從而也就無法對受賄行為的危害性大小進(jìn)行評判，因此也就不可能適用《刑法》第十三條但書中“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”的規(guī)定。況且，不是受賄表明其本身就不構(gòu)成犯罪，同情節(jié)輕微不認(rèn)為是犯罪還是有著本質(zhì)上差異的。

二、退還主觀故意的認(rèn)定

行為人客觀上有收受他人財物的行為，之后又退還的，判斷其行為是否構(gòu)成受賄罪，主要是對行為人的主觀進(jìn)行判斷，即有無受賄的故意?；谥饔^上受賄故意進(jìn)而收受財物，行為人的行為構(gòu)成受賄罪;反之，不構(gòu)成受賄罪。司法實(shí)踐中可能會相對復(fù)雜，出現(xiàn)的情況也會各不相同，總體而言，國家工作人員在收受他人財物后，在案發(fā)前退還主要有下面三種情況：第一種情況是行賄人送財物時將財物予以藏匿致使國家工作人員沒有及時發(fā)現(xiàn)，如行賄人將超市卡或者銀行卡等夾在文件中送給國家工作人員，或者基于特定的情境國家工作人員當(dāng)場無法推辭，如將財物塞在國家人員口袋中馬上跑開，亦或者他人代收，如將財物放交付國家工作人員的親屬，在上述情境下行為人事后立即設(shè)法退還的，其主觀應(yīng)認(rèn)定為沒有收受財物的故意;第二種是國家工作人員收受財物，沒有馬上退還，但在案發(fā)前主動將財物退還的;第三種是收受財物后，因?yàn)樽陨肀徊樘幓蚴桥c自身有聯(lián)系人或者事被查處，主觀上是迫于無奈，為了掩飾自身的犯罪而退還或上交的。第一種情況是即刻予以退還，國家工作人員是基于未被告知或是情勢所迫收受財物，故行為人沒有受賄的主觀故意，完全符合《意見》的要求，因此不是受賄;第三種情況說明其主觀上有明確的受賄故意，只是出于害怕受到懲處才退還的，《意見》對此已有明確規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄;第二種情況比較普遍，主觀故意判定起來比較復(fù)雜，在司法實(shí)踐中也存在著比較大的分歧。

但筆者認(rèn)為，只要行為人有索取他人財物的行為，不論在何種情況下退還，就可以直接認(rèn)定為其主觀上具有受賄的故意，構(gòu)成受賄。其余情境中可以綜合幾個方面對行為人的主觀故意予以認(rèn)定：

1.收受財物的緣由，有無存在以權(quán)謀私、權(quán)錢交易的行為或承諾。

2.有無拒收財物、退還財物的行為或意思表示，如打過電話、發(fā)過微信等要求退還財物。

3.退還收受財物的直接原因，是出于擔(dān)心行為被查處亦或是本無意收取因?yàn)椴恢榈惹闆r收取。

4.對收受的財物有無使用或處分（不易保存的物品除外），如收受銀行卡后將款項(xiàng)取出后又存回、收受的汽車、手表、包已經(jīng)使用等。

5.對收受的財物有無原物退回，而不是替代物，如購物卡是否使用過了另行購買退還，但客觀原因造成原物滅失的除外，如原物在臺風(fēng)中損毀、被盜等。

6.行為人對財物的歸還在數(shù)量、價值及對象上與和原始的財物是不是對等①如香煙、酒等數(shù)量是否對等。

總之，案發(fā)前主動退還的情況比較復(fù)雜，對以上六方面的情況結(jié)合行為人是否及時歸還收受的財物來加以綜合分析和判斷。

三、“及時”內(nèi)涵的理解

《現(xiàn)代漢語詞典》將“及時”解釋為“不拖延、馬上、立即”。 而我國《刑法》第64、129、138、441條中都有涉及“及時”的內(nèi)容，如第64條：“對被害人的合法財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時返還”等，參照刑法中的這些規(guī)定，無疑對《意見》中“及時”的理解具有一定的借鑒作用?！兑庖姟分械摹凹皶r”，是基于受賄故意而言的，機(jī)械的將及時限定為某一個時段如一天、一周等，是不切合實(shí)際的，也是行不通的，如在《意見》出臺前，上海以《研討會紀(jì)要》的形式將“及時”確定為三個月之內(nèi)，在全國法學(xué)界引起了較大的爭議，其合法性、合理性都值得商榷。但《中華人民共和國行政處罰法》《中華人民共和國行政復(fù)議法》《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行行政訴訟法若干問題的解釋》等我國現(xiàn)行的行政法律中都有參照民事法律的有關(guān)規(guī)定，所以筆者認(rèn)為在刑事立法及實(shí)踐中對時效和期限等的理解也完全可以參照行政立法的相關(guān)做法。因此認(rèn)定是否“及時”也可參照民事法律中對時效、期限等問題的有關(guān)規(guī)定加以理解，但實(shí)踐中主要應(yīng)考慮以下幾個因素：

（一）在合理的時間內(nèi)實(shí)施

應(yīng)當(dāng)用一般社會大眾的眼光對及時進(jìn)行理解，即正常情況下一般的社會人退還財物所需的合理時間，同時在具體的案情中還要結(jié)合行為人的特性，如年齡、性別、工作經(jīng)驗(yàn)、家庭情況、成長經(jīng)歷以及其他情況予以考量。如此不僅有利于鞏固法律實(shí)施的權(quán)威性，同時也考慮到現(xiàn)實(shí)生活中確實(shí)存在不同人之間的個體差異。這類似于對合同履行期限不明確的，應(yīng)當(dāng)給對方必要的準(zhǔn)備時間的規(guī)定。由于我國對禮品上交已作出一個月內(nèi)上交的規(guī)定，所以筆者認(rèn)為必要的準(zhǔn)備時間最長也不宜超過一個月。

（二）主觀上已明知收受他人財物

行賄人將財物予以藏匿后送出亦或者財物系由他人代收，由于行為人對于收受了行賄人的財物并不明知，在該種情況下的自然不能機(jī)械地從收受財物開始計算合理時間。如行賄人將財物交給行為人的父親代為轉(zhuǎn)交行為人，后行為人父親因?yàn)樯∽≡?，將該事情遺忘數(shù)月，出院后才將財物予以轉(zhuǎn)交，則對合理時間的認(rèn)定應(yīng)從行為人知道其收受財物開始計算，這類似于訴訟時效起算的規(guī)定。

（三）客觀上不存在歸還的障礙

實(shí)踐中有多方面的客觀原因?qū)е峦诉€財物時間較長，如行為人臨時生病、出差、無法及時找到請托人等。因此，對不能及時退還的客觀事由應(yīng)進(jìn)行重點(diǎn)審查，由行為人舉證客觀上具有的歸還財物的障礙。如果上述的障礙是客觀存在的，應(yīng)以客觀障礙被消除之時起重新確立收受至退還的合理間隔時間，類似于訴訟時效中止的規(guī)定。

所以，“及時”并不是說就是立即馬上，就是機(jī)械限定在某一天的某個特定時刻，如果具有退還財物的主觀意思，但存在客觀的事由無法馬上退還的，在客觀障礙消除后即刻退還的，則也可以認(rèn)為是“及時”。

注釋：

①秦丹丹.新型受賄犯罪法律適用研究[EB/OL].http：//www.mzfz.net/Html/xsfx/1545 54782_8.html.