戴文騏

內容提要：《商標法》第13條、第15條與第32條后段共同組成了惡意搶注商標行為規(guī)制體系，但其法律后果被區(qū)分為“不予注冊”和“不予注冊并禁止使用”。從規(guī)則體系的內在規(guī)約性看，規(guī)制惡意搶注行為的各條規(guī)則的構成要件屬于同類，應當關聯(lián)相同的法律后果。從商標法對權利義務的恰當安排和有效治理惡意搶注的角度，應當明確權利與法益保護范式的區(qū)別，將法律后果統(tǒng)一為“不予注冊”。制定法上，《商標法》第13條涉及馳名商標的特殊保護，可以保留“禁止使用”，但第15條第1款應當刪除“并禁止使用”，改由《反不正當競爭法》提供請求權基礎。

2019年4月23日公布的新《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）為解決惡意商標注冊問題頗費心思，于第4條新增“不以使用為目的的惡意商標注冊申請，應當予以駁回”，這顯然是為銜接同款上句根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營需要提出注冊申請的規(guī)定，并增加法律后果使之成為完全法條。①值得注意的是，以往援引原《商標法》第4 條的案件，一方面指出該條立法精神為防止商標囤積造成資源浪費，另一方面也認為不能根據(jù)該條規(guī)定，要求申請人提交存在使用意圖的證據(jù)，也不能僅以申請人未實際使用商標為由駁回申請或撤銷商標。參見北京市高級人民法院（2016）京行終字第1459 號行政判決書、最高人民法院（2018）最高法行再字第18 號行政判決書。惡意商標注冊基本反映為惡意搶注與商標囤積兩類現(xiàn)象。可以預期，與國家知識產(chǎn)權局商標局正在制定的《關于規(guī)范商標申請注冊行為的若干規(guī)定》相配合，第4條新增條款能夠有效約束商標囤積行為，但對惡意搶注則關注不足。與商標囤積行為相比，惡意搶注表現(xiàn)形式的復雜性及危害私人權益的緊迫程度均更勝一籌，這對法律規(guī)范提出了更高的要求。而惡意搶注現(xiàn)象的長期存在，恰好說明有效法律規(guī)制的匱乏。因此有必要梳理和完善當前我國商標法中的惡意搶注規(guī)制體系。

一、問題的提出

（一）新修訂《商標法》第4 條的不足

《商標法》第4條新增條款言及“惡意商標注冊申請”，直觀上與《歐盟商標條例》第59條第（1）款（b）項“提出商標注冊申請時存在惡意的，應當在第三方提出申請后宣告無效”的規(guī)定有些類似。②考慮到《商標法》第4 條修改的目的之一是將規(guī)制惡意注冊的關口前移至審查階段，這實際上更加類似于《歐盟商標指令》第4 條第2 款的規(guī)定“商標注冊申請基于惡意的……成員國可以規(guī)定不予注冊”，但《歐盟商標指令》的規(guī)定是成員國可以而非必須轉化為國內法的。但是，兩條規(guī)定中“惡意”的含義截然不同。③實際上，歐盟知識產(chǎn)權局（內部市場協(xié)調局）曾經(jīng)認為，不能僅以申請人在提出申請時沒有真實使用意圖而認為構成“惡意”（協(xié)調局撤銷部第C000053447/1 號決定，轉引自查爾斯·吉倫等編著：《簡明歐洲商標與外觀設計法》，李琛、趙湘樂、汪澤等譯，商務印書館2017 年版，第187 頁），這一點與《商標法》第4 條構成鮮明對比。標志性的Lindt 案（Case C-529/07 Chocoladefabriken Lindt &Sprüngli AG v Franz Hauswirth GmbH）指出，“申請注冊沒有使用意圖”可以用來推定“注冊申請僅為阻礙他人從事市場競爭”，而“阻礙他人競爭”還需要結合其他相關要素才能推定存在“惡意”。可見，單純的“沒有使用意圖”與得出“不予注冊”之間還有一段距離。與針對所有惡意注冊行為的《歐盟商標條例》之規(guī)定相比，《商標法》新增條款只能涵蓋商標囤積與一部分惡意搶注，無法全面規(guī)制惡意搶注行為。

首先，該新增條款訂入《商標法》的位置，決定它必須銜接前文“生產(chǎn)經(jīng)營的需要”而明確規(guī)定“不以使用為目的”。這使得該條款所稱“惡意”并非概括各類惡意注冊現(xiàn)象的“惡意”要件，而是進一步限定“使用目的”以豁免一部分確實沒有使用意圖的“非惡意”注冊。④《商標法》修正案草案原本無“惡意”要件，全國人民代表大會憲法和法律委員會在《商標法》修正案草案審議結果報告中表示，“已經(jīng)取得商標注冊并實際使用的企業(yè)為預防性目的申請商標注冊，不宜一概予以駁回”，因此增加“惡意”要件。這類防御性注冊可視為誠實經(jīng)營的商標權人向公共權威購買的法律“保險”，用以降低商標授權確權與維權過程中的不確定性，以此增加其主商標權利的安定性。這說明如果申請人確實存在使用目的，即使其使用是不正當?shù)?，也無法利用該新增條款予以規(guī)范。其次，該新增條款適用范圍不足的實質在于不能兼顧商標囤積與惡意搶注行為特征的差異，使得惡意搶注行為與該條款的涵攝關系是偶聯(lián)而非必然的。依據(jù)經(jīng)營常識，商標囤積者不可能使用大量商標⑤參見宋?。骸渡虡藱酁E用的司法規(guī)制》，載《知識產(chǎn)權》2018 年第10 期，第34 頁。，因此“不以使用為目的”要件足以涵攝現(xiàn)實中的囤積行為。但惡意搶注既包含“不以使用為目的”而意圖不當阻攔或脅迫未注冊商標所有者的情形⑥對于此類搶注行為，《商標法》第4條新增條款中的“惡意”要件對于推定主觀惡信而言是多余的，因為惡意搶注之“惡意”已經(jīng)得到第13條、第15 條、第32 條針對性的規(guī)定，輔助裁判者推定搶注惡意存在的要件反而是“不以使用為目的”，這是上述條款沒有規(guī)定的構成要件。，也包含“搭便車”攫取他人商譽、從而“以使用為目的”的情形，這已然超出了《商標法》第4條的適用范圍。商標囤積近似于“廣泛撒網(wǎng)”，而惡意搶注相當于“定點狙擊”，雖然這兩類惡意注冊行為在現(xiàn)實中往往混合出現(xiàn)，但法律規(guī)則的構成要件應當根據(jù)其行為特征予以區(qū)分，以便建立構成要件與案件事實之間必然而非偶聯(lián)的涵攝關系。

（二）區(qū)分商標搶注與惡意搶注

商標搶注之“搶”，指的是一種時間上的客觀先后關系，即注冊申請早于未注冊商標所有人，同時晚于未注冊商標形成的時點。此時商標權取得制度必須解決的問題是，將獨占性權利分配給 “先占有”未注冊商標的主體，抑或 “先申請”商標注冊的主體。商標法對搶注行為可能采取三種態(tài)度：其一，一概承認搶注的正當性，嚴格貫徹先申請原則；其二，一概不承認搶注的正當性，徹底保護未注冊商標（如果將在先使用等同于“占有”，即為商標權使用取得模式）；其三，部分承認搶注的正當性。商標權注冊取得模式的本質特征決定了前兩種制度安排都不盡合理⑦在“紙上所有權”（paper）與“占有性所有權”（possession）之間無法作絕對化的制度安排，必須兼采二者。參見[美]威廉·M.蘭德斯、理查德·A.波斯納著：《知識產(chǎn)權法的經(jīng)濟結構》，金海軍譯，北京大學出版社2016 年版，第29-30 頁。，消除全部搶注行為的目的在注冊取得模式下是非可欲的，可欲的是從中析出并遏制不正當?shù)膼阂鈸屪⑿袨椤?/p>

質言之，第一，一概承認搶注正當性將加劇權利尋租。在決定權利歸屬時，確定“先申請”事實的成本總體上低于回溯“先占有”的事實。立法者期望利用低成本的注冊制來實現(xiàn)有名權利的高度安定性，并與反不正當競爭法提供的行為法保護模式相區(qū)別。⑧王太平：《知識產(chǎn)權的基本理念與反不正當競爭擴展保護之限度——兼評“金庸訴江南”案》，載《知識產(chǎn)權》2018年第10期，第8頁。然而，商標的財產(chǎn)價值并非來源于注冊，這導致商標法在賦權階段必然遭遇一個系統(tǒng)性困境：注冊取得模式可能導向不公平的后果。絕對的先申請原則將加劇單純追求紙面權利的尋租行為。第二，一概不承認搶注正當性將導致注冊取得模式名存實亡?，F(xiàn)代商標注冊制下，商標搶注的發(fā)生基于三項基礎：（1）由于注冊自愿，存在大量被“先占”但未注冊的商標⑨“先占”至少包括“在先使用”和“在先采納”（常常表現(xiàn)為準備使用）兩種類型。以往一般認為“在先使用是未注冊商標權益存在的基礎”（參見黃保勇：《論商標法對普通未注冊商標的間接保護》，載《知識產(chǎn)權》2013 年第2 期，第60 頁），但從惡意搶注規(guī)制的角度看，其規(guī)范目的在于懲罰惡意而非保護權益，不應否定某些場合下“在先采納”可作為拒絕注冊的理由，比如《商標法》第15 條。，這構成了搶注的事實基礎；（2）注冊模式在權利取得階段不拒絕未實際使用的商標，構成搶注的制度基礎；（3）一旦注冊取得商標權，商標權人可方便地藉此提高他人參與市場競爭的成本，構成搶注的價值基礎。因此，商標注冊取得模式本身就是商標搶注現(xiàn)象的“制度本源”，將搶注行為違法性落足于“搶注”本身，將不可避免地與注冊取得模式發(fā)生沖突。

因此，商標法必須在“商標搶注”之下，另設法律概念“惡意搶注”，以便在“占有”與“申請”之外尋求其他事實作為搶注正當性的判斷依據(jù)。換言之，搶注的規(guī)制體系緊密關涉兩個相互嚙合的問題：搶注行為的正當性與未注冊商標權益的保護范式，其“嚙合點”，亦即決定搶注行為違法或合法的分界點，是“惡意”。

（三）惡意搶注法律后果的相互抵牾

法律規(guī)則的邏輯結構包含“構成要件”和“法律后果”⑩[德]齊佩利烏斯著：《法學方法論》，金振豹譯，法律出版社2009 年版，第39 頁；雷磊：《法律規(guī)則的邏輯結構》，載《法學研究》2013 年第1 期，第82-83 頁。，商標法在規(guī)制惡意搶注時，也應當區(qū)分為兩步工作：抽象出惡意搶注的構成要件以求盡可能涵蓋現(xiàn)實情境、為上述構成要件鏈接適當?shù)姆珊蠊?。目前，針對惡意搶注?guī)制規(guī)范的分析基本針對前者，包括界定搶注行為?參見鐘鳴、陳錦川：《制止惡意搶注的商標法規(guī)范體系及其適用》，載《法律適用》2012 年第10 期，第8-14 頁；張鵬：《我國未注冊商標效力的體系化解讀》，載《法律科學》2016 年第5 期，第137-144 頁；馮曉青：《〈商標法〉第三十二條“惡意搶注”認定研究——兼評“捕魚達人”案》，載《武陵學刊》2017 年第5 期，第47-56 頁；田曉玲、張玉敏：《商標搶注行為的法律性質和司法治理》，載《知識產(chǎn)權》2018 年第1 期，第27-32 頁；王太平：《我國未注冊商標保護制度的體系化解釋》，載《法學》2018 年第8 期，第135-150 頁。、惡意的認定等問題?參見劉自欽：《商標權注冊取得領域的客觀誠信和惡信》，載《知識產(chǎn)權》2016 年第11 期，第67-73 頁；蘇志甫：《惡意搶注行為認定中搶注惡意的推定與排除》，載《中華商標》 2017 年第8 期，第41-45 頁。，對法律后果的論述較少。?有學者提出應當增加返還標識和損害賠償兩種責任形式，參見田曉玲、張玉敏：《商標搶注行為的法律性質和司法治理》，載《知識產(chǎn)權》2018 年第1 期，第27-32 頁。司法實踐中已出現(xiàn)判決賠償因惡意搶注后提起侵權之訴，導致善意商標使用人交易失敗所產(chǎn)生損失的案例，參見浙江省紹興市中級人民法院（2017）浙06 民初267 號民事判決書。但以上觀點和案件大多從禁止權利濫用角度討論不正當行使權利的法律后果，未直接涉及目前《商標法》針對惡意搶注行為本身所規(guī)定的法律后果是否適當?shù)膯栴}。這種討論狀態(tài)重惡意搶注的事實構成——這當然是必要的，但相對忽略了在法律上應作出何種具體反應才是合適的，導致目前對惡意搶注規(guī)制規(guī)范的探討并不完整。

當前我國商標法為規(guī)制惡意搶注的各條規(guī)則設置了兩種法律后果?本文只考慮狹義惡意搶注未注冊商標行為的法律治理，不考慮第32條前段規(guī)定對商業(yè)標識類權益以外的其他“在先權利”的侵害（參見鐘鳴、陳錦川：《制止惡意搶注的商標法規(guī)范體系及其適用》，載《法律適用》2012 年第10 期，第8 頁）。實際上某些“在先權利”的客體也必須潛在具備商標符號功能才能被納入《商標法》的保護，因此這些權利到底是基于自身的排他性，還是應當先被轉化為“商品化權”才能發(fā)揮排斥惡意搶注的效果是一個值得探討的問題。例如最高人民法院在“喬丹”案中的論證明顯突破了民法上姓名權概念的外延，是以姓名權之名行保護商品化權之實。參見最高人民法院（2016）最高法行再27 號行政判決書。：（1）“不予注冊并禁止使用”，即《商標法》第13條搶注他人馳名商標、第15條第1款代理人或代表人惡意搶注；（2）單純“不予注冊”，包括第15條第2款其他特殊關系人惡意搶注、第32條后段惡意搶注在先使用并有一定影響的商標。“不予注冊”和“禁止使用”為未注冊商標所有人提供了提出兩種積極主張的權利，為何要采取這一區(qū)分？直觀來看，在上述規(guī)則用于解決同一問題的前提下，其法律后果存在區(qū)別，說明規(guī)則體系本身存在抵牾，除非構成要件的差異足以支撐這種區(qū)別。規(guī)則體系矛盾的實質是邏輯或價值判斷上的矛盾，將影響規(guī)則的有效性。因此，本文將厘清“不予注冊”與“不予注冊并禁止使用”并存是否合理。為了解決這一問題，應當進行兩重論證：（1）我國商標法規(guī)定的惡意搶注法律后果是否應當保持同一；（2）如果保持同一，應當選擇哪一種法律后果來保證其適當性。

二、惡意搶注法律后果同一性的證成

本文認為，為了消除矛盾，我國商標法規(guī)制惡意搶注行為規(guī)定的法律后果應當具備同一性。證明以上觀點需要考慮兩個問題：規(guī)則體系下“法律后果”與“構成要件”之間的關系，以及具體到規(guī)制惡意搶注的規(guī)則體系時，確保法律后果同一性的理由。

（一）規(guī)則體系的內在規(guī)約性：同類事物相同對待

法律后果是對經(jīng)過特征化、抽象化的某種事實集合（構成要件）作出的法律意義上的價值評判和回應。?參見雷磊：《法律規(guī)則的邏輯結構》，載《法學研究》2013 年第1 期，第82-83 頁?！胺珊蠊敝傅氖欠蓪τ诜蠘嫵梢聦嵉淖藨B(tài)，往往表現(xiàn)為行為義務的創(chuàng)設、變更、消滅（參見[德]齊佩利烏斯著：《法學方法論》，金振豹譯，法律出版社2009 年版，第42 頁），但作為規(guī)則邏輯要件的法律后果不等于行為義務的具體承擔?！懊钍健钡囊?guī)范結構理論上能把任一后果與任一構成要件關聯(lián)起來?參見[德]卡爾·恩吉施著：《法律思維導論》，鄭永流譯，法律出版社2004 年版，第36 頁。，但是，規(guī)則體系保證內在和諧的系統(tǒng)要求導致這種關聯(lián)必然走向某種程度的規(guī)約性。?參見黃茂榮著：《法學方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學出版社2001 年版，第510 頁。這種規(guī)約性的表現(xiàn)之一是“同類事物應作相同處理”。?[德]卡爾·拉倫茨著：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003 年版，第258 頁。這意味著對于應歸于同類的若干構成要件而言，其法律后果必須是相同的?Henrique Jales Ribeiro, Systematic Approaches to Argument by Analogy, Argumentation Library 2014, vol.25, p. 49.，否則將引發(fā)規(guī)則體系的矛盾。首先，構成要件抽象化和一般化的本質，導致在檢驗規(guī)則體系規(guī)約性時應當以類型為基礎。法是根據(jù)價值觀念對生活事實的剪裁處理20李?。骸斗ǖ牡诙栽砼c知識產(chǎn)權概念》，載《中國人民大學學報》2004 年第1 期，第96 頁。，而生活事實彼此之間必然體現(xiàn)為客觀相似性和差異性的結合21參見[德]阿圖爾·考夫曼著：《法律哲學》，法律出版社2004 年版，第119-120 頁下文邏輯結構參考了陳景輝：《規(guī)則的擴張：類比推理的結構與正當化》，載《法哲學與法社會學論叢》2010 年00 期，第173 頁。Henrique Jales Ribeiro, Systematic Approaches to Argument by Analogy, Argumentation Library 2014, vol.25, p. 50. 陳景輝：《規(guī)則的擴張：類比推理的結構與正當化》，載《法哲學與法社會學論叢》2010 年00 期，第180-181 頁。莫如說文義實際是對這種“目的相關”的具體實現(xiàn)。，因此構成要件可以被看作去除了無關要素后的抽象化事實構成。這樣，“同類事物”意味著存在客觀差異的比較對象（事物）在規(guī)范意義上相同，并可分為兩個層次。第一個層次中“事物”指生活事實：若干生活事實經(jīng)比較后歸于“同類”，應當被等同評價，這種類比關涉事實與規(guī)范之間的關系。第二個層次中“事物”指構成要件：通過比較將若干事實集合歸于“同類”，應當關聯(lián)同一法律后果，這種類比關涉規(guī)則體系的內在和諧。

其次，類比過程存在可誤性。進行構成要件類比的目的是厘清到底是差異特征還是相同特征，能夠在保持規(guī)則體系內在和諧的要求下與法律后果關聯(lián)起來。該過程容易出現(xiàn)無法準確揚棄特征的情況，結果導致原本應當關聯(lián)不同后果的構成要件被歸于同類，或者應當被歸為同類的構成要件關聯(lián)了不同后果。因此，需要完備的邏輯結構幫助完成論證，該論證以相關性為核心。22參見[德]阿圖爾·考夫曼著：《法律哲學》，法律出版社2004 年版，第119-120 頁下文邏輯結構參考了陳景輝：《規(guī)則的擴張：類比推理的結構與正當化》，載《法哲學與法社會學論叢》2010 年00 期，第173 頁。Henrique Jales Ribeiro, Systematic Approaches to Argument by Analogy, Argumentation Library 2014, vol.25, p. 50. 陳景輝：《規(guī)則的擴張：類比推理的結構與正當化》，載《法哲學與法社會學論叢》2010 年00 期，第180-181 頁。莫如說文義實際是對這種“目的相關”的具體實現(xiàn)。

第一，從構成要件的文義中析出相同和差異特征作為類比的前提：（1）構成要件x和y都具備F、G等相同特征；（2）構成要件y（或者x）具備x（或者y）不具備的I、J等差異特征。

第二，單純羅列相似或差異特征沒有規(guī)范意義，還需要提出一個新的命題：（3）I、J等差異特征在規(guī)范意義上沒有壓倒F、G等相同特征。

第三，此處“沒有壓倒”是指差異特征與法律后果不相關，同時構成要件x和y都因相同特征而與同一法律后果成功關聯(lián)。“相關”指的是該特征令構成要件成為某一法律后果的前提條件。而哪種特征與法律后果相關聯(lián)取決于規(guī)則目的而非文義。23參見[德]阿圖爾·考夫曼著：《法律哲學》，法律出版社2004 年版，第119-120 頁下文邏輯結構參考了陳景輝：《規(guī)則的擴張：類比推理的結構與正當化》，載《法哲學與法社會學論叢》2010 年00 期，第173 頁。Henrique Jales Ribeiro, Systematic Approaches to Argument by Analogy, Argumentation Library 2014, vol.25, p. 50. 陳景輝：《規(guī)則的擴張：類比推理的結構與正當化》，載《法哲學與法社會學論叢》2010 年00 期，第180-181 頁。莫如說文義實際是對這種“目的相關”的具體實現(xiàn)。因此，命題（3）的證立可以被進一步界定為：（3.1）根據(jù)規(guī)則目的，F(xiàn)、G等相同特征與某一法律后果相關；同時，（3.2）I、J等差異特征與某一法律后果不相關。24顯然，此處相關與否是相對的，某一相似或差異特征在某規(guī)則體系中具備意義（相關），不表示在其他規(guī)則體系中同樣如此。參見雷磊著：《類比法律論證——以德國學說為出發(fā)點》，中國政法大學出版社2011 年版，第259-261 頁。 《商標法》第15 條第2 款的表述為“明知”，表面上不包括“應知”的“知曉”，但這只是法條表述的問題。參見馮術杰著：《商標注冊條件若干問題研究》，知識產(chǎn)權出版社2016 年版，第186 頁。 根據(jù)2014 年原國家工商行政管理總局《馳名商標認定和保護規(guī)定》及2009 年《最高人民法院關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2009〕3 號），“馳名”指的是“在中國境內為相關公眾所熟知”，這意味著搶注者必然處于明知或應知的主觀狀態(tài)下。

總而言之，若干構成要件是否可以被歸于“同類”的論證步驟為：羅列相同和差異特征、確認規(guī)則目的、分別檢驗各個特征的相關性。

（二）惡意搶注構成要件的同類論證

利用上述邏輯結構分析商標法規(guī)制惡意搶注的規(guī)則體系，首先將構成要件的相同與差異特征羅列如下表1。

表1 惡意搶注構成要件相同與差異特征對比表

其次，明確該規(guī)則體系的目的。規(guī)范目的的作用是決定規(guī)范保護對象獲得保護的可能性和限度28規(guī)范目的與規(guī)范保護對象不容混淆，否則容易導致過于重視規(guī)范保護對象的“重要性”而疏于考慮他人行為自由的不利后果。參見李波：《規(guī)范保護目的：概念解構與具體適用》，載《法學》2018 年第2 期，第29 頁。，目的應當完整涵蓋保護對象以發(fā)揮其拘束作用。搶注行為涉及搶注者和未注冊商標所有者，但給予某些搶注行為不利法律后果的目的不是保護未注冊商標權益，而是懲罰搶注惡意。二者的根本區(qū)別為：保護對象是“未注冊商標權益”還是“商標權取得的正當秩序”。適用條件上的區(qū)別為：前者以在先使用為前提，后者以是否存在惡意為前提。通說認為，“未注冊商標權益”的客體是商標使用后形成的商譽29參見馮術杰：《未注冊商標的權利產(chǎn)生機制與保護模式》，載《法學》2013 年第7 期，第40 頁；孫山：《未注冊商標法律保護的邏輯基礎與規(guī)范設計》，載《甘肅政法學院學報》2015 年第2 期，第60-62 頁；田曉玲、張玉敏：《商標搶注行為的法律性質和司法治理》，載《知識產(chǎn)權》2018 年第1 期，第28 頁。，因此如果以“保護未注冊商標權益”為目的，意味著必須將“未注冊商標在先使用”作為規(guī)制惡意搶注的前提。但是，顯然這無法完全涵蓋商標法有關惡意搶注的規(guī)定：《商標法》第15條第1款不要求在先使用30“不要求在先使用”當然意指，在第15 條第1 款適用的場景中，本人是否在先使用不具備法律意義，無需加以考慮。，第2款不要求形成商譽31對該條款的解釋可參見北京市高級人民法院《商標授權確權行政案件審理指南》第12.5 條，“……商標使用的規(guī)模、時間、知名度等因素不影響（第15 條第2 款）‘在先使用’的判斷”。。若將該條款也納入“未注冊商標權益保護”的目的范圍，將導致商標法場域內的“未注冊商標權益”的構成要件在不同場景中伸縮不定32學者往往以“未注冊商標權益的保護”為立法旨趣，合并討論惡意搶注、在先使用抗辯、反不正當競爭法對商業(yè)標識的保護幾個方面的問題（參見王太平：《我國未注冊商標保護制度的體系化解釋》，載《法學》2018 年第8 期，第137-139 頁）。但可獲得保護的“未注冊商標”是否以“在先使用并形成商譽”為要件則含糊不清：總體上強調商譽是保護的基礎，在解釋第15 條第1 款時轉而強調基于特殊關系而非商譽來認定行為不正當性。，損害規(guī)則體系的統(tǒng)一性。如果轉而將規(guī)則目的確立為“懲罰搶注惡意”，意味著以“商標權取得的正當秩序”作為保護對象，這與商標法保護正當競爭秩序的最終目的相吻合33《商標法》的多重目的（保護商標權、正當競爭秩序、消費者利益）之間到底是何關系，學者有不同意見。有認為三者為層層遞進關系，保護商標專用權僅為手段，保障消費者利益才是統(tǒng)領性質的最根本目標（參見盧海君：《反不正當競爭法視野下的商標法（上）》，載《電子知識產(chǎn)權》2017 年第3 期，第25 頁）。有認為“保護商標專用權”為重要目標，但對三者關系有分歧：或認為保護正當競爭秩序為終極目標，消費者利益被反射保護（參見王太平著：《商標法：原理與案例》，北京大學出版社2015 年版，第33-37 頁）；或認為正當競爭秩序和消費者利益的保護均為附帶作用（參見劉鐵光著：《商標法基本范疇的界定及其制度的體系化解釋與改造》，法律出版社2017 年版，第8-12 頁）。對三者關系的不同認識發(fā)生了“手段與目的”的分裂，并成為決定商標法政策傾向性的關鍵：為了實現(xiàn)“目的”，必要時“手段”是可以被解釋、代替甚至推翻的。但商標法的最終立法目的應是維護正當競爭秩序。商標是消費者與經(jīng)營者聯(lián)系的紐帶，商標使用包含消費者識別來源和經(jīng)營者指示來源兩個維度，兩類使用共同組成競爭秩序，割裂二者、只求其一是狹隘的偏見。正當秩序在不同階段有不同表現(xiàn)。在商標權取得階段體現(xiàn)為權利取得的正當秩序（同時反射性保護未注冊商標），在商標權行使階段體現(xiàn)為注冊商標的保護。，并能完整涵蓋各條規(guī)則。在圍繞該目的確定構成要件與法律后果間的關聯(lián)是否恰當時，能夠正確地關注搶注者與被搶注者之間的相對關系及其認定途徑，以此甄別不同特征各自的規(guī)范意義。

再次，在上述目的下，如果能證明相同特征“知曉”即“惡意”，同時各差異特征不能獨立地用于判斷搶注行為違法性，就能證明各構成要件為“同類”?！爸獣浴奔础皭阂狻苯档土藧阂庹J定的標準，當然有利于實現(xiàn)大力規(guī)制惡意搶注的政策目標。但是在政策之外，這種認定方式實際也是注冊取得模式自我糾偏的應然要求。根據(jù)排中律，搶注時申請人要么不知曉，要么知曉他人商標已經(jīng)存在。不知曉狀態(tài)下進行的搶注行為為商標法所允許34張玉敏著：《商標注冊與確權程序改革研究——追求效率與公平的統(tǒng)一》，知識產(chǎn)權出版社2016 年版，第51 頁。，而將知曉等同于惡意是為了適當提高商標權取得的代價，從而降低注冊取得模式下的尋租風險。第一，惡意認定標準不宜過高，不宜遞進式地區(qū)分規(guī)定“知曉”與“投機或妨礙競爭意圖”。如前所述，規(guī)制惡意搶注的目的是維持“商標權取得”場景下的競爭秩序，即防止其中一方憑借注冊獲取不正當?shù)母偁巸?yōu)勢。商標注冊可看作申請人與公共權威之間的交易：商標權人獲得的是以排他效力武裝的“定價權力”，即有權決定他人通過使用商標的方式進入特定競爭領域時應當付出的成本，因此取得商標權意味著利用法定壟斷終結自由競爭狀態(tài)。申請人付出的代價過低但卻從這種交易中獲得過高回報，這一情況本身即不公平的競爭優(yōu)勢，極易引發(fā)純粹追求法定壟斷的尋租行為。因此，在先申請原則下必須引入有條件的“先占有規(guī)則”來抵消尋租行為對整體競爭環(huán)境的不利影響。35參見[美]威廉·M.蘭德斯、理查德·A.波斯納著：《知識產(chǎn)權法的經(jīng)濟結構》，金海軍譯，北京大學出版社2016 年版，第19-21 頁、第219-221 頁。這種抵消作用毋寧說是通過將商標“先占”者拉入上述“申請人—公共權威”交易之中的方式提高申請人獲得定價權的代價。因此，能合理預期他人“先占”的情況下仍然提出注冊申請，本身就破壞了交易公平狀態(tài)。第二，“先占”認定標準不宜過高。偏向于“先占有規(guī)則”的使用取得模式通過將“先占”等同于在先使用的方式降低“先占”的證明成本，這種認定標準以其符合商標價值邏輯的一面加強了說服力。36參見[美]威廉·M.蘭德斯、理查德·A.波斯納著：《知識產(chǎn)權法的經(jīng)濟結構》，金海軍譯，北京大學出版社2016 年版，第220 頁。而在偏向“先申請原則”的注冊制下，“先占”的制度功能是在具體的“申請注冊”行為所圈定的場景下阻礙搶注者獲權，是對注冊取得模式的糾偏，而非單獨設置商標權取得條件，因此無需特地降低“先占”證明成本。其根本目的是為了提高商標注冊成本，合理避讓被先占的商標。而避讓的原因和限度取決于先占者與搶注者的內部關系，亦即“知曉”。這樣，除非能夠證明他人“先占”狀態(tài)消失，如得到授權或他人明確放棄了商標37通過證明商標所有人放棄商標滿足搶注正當性要求的觀點，參見[奧]博登浩森著：《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約指南》，湯宗舜、段瑞林譯，中國人民大學出版社2003 年版，第85 頁。，否則無論由哪種渠道（他人在先使用產(chǎn)生的影響或特殊關系）知曉他人已經(jīng)先占商標，申請人的搶注行為都不再具備正當性，應當承擔不利法律后果。

最后，根據(jù)規(guī)則目的，上述各條款的差異特征均不具備直接、單獨成立的相關性。第一，被搶注商標商譽度量的差異不具有獨立的規(guī)范性意義。38“商譽”應當是一個至少包含兩方面內容的中性概念：相關公眾知曉的標識與來源之間的聯(lián)系能力、相關公眾對標識指示的特定來源商品或服務的評價，前者“知曉”的范圍即“影響力”的邊界。參見馮曉青：《商標法第三十二條“惡意搶注”認定研究——兼評“捕魚達人”案》，載《武陵學刊》2017 年9 月，第51 頁；熊文聰：《論商標法中的“非法使用”與“一定影響”——“捕魚達人”案引發(fā)的思考》，載《中華商標》2017 年第3 期，第85 頁。其中，《商標法》第15條幾乎不考慮商譽的度量，而是以法律或事實上的特殊關系作為惡意認定的基礎。第32條后段中的“一定影響”，本身是指通過實際使用商標令其在相關行業(yè)或一定地域內凝結相當量的商譽；但其法律意義必須結合“不正當手段”才得揭示：根據(jù)商標使用所造成的“影響力”推定注冊者已經(jīng)知曉其存在。39參見《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2017〕2 號）第23 條；2010 年最高人民法院《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》第18 條。這種兩個構成要件要素相互限定的規(guī)定方式，有些類似于《歐盟商標條例》（EUTMR）第8 條第4 項規(guī)定中“不僅具有區(qū)域性意義（more than mere local significance）”的解釋，參見Case C-96/09 P。第13條則將馳名作為推定搶注者是否知曉在先商標存在的事由，這在事實上杜絕了“善意搶注”未注冊馳名商標的可能性。40參見鐘鳴、陳錦川：《制止惡意搶注的商標法規(guī)范體系及其適用》，載《法律適用》2012 年第10 期，第11 頁。因此，表面上似乎依照商譽的大小體現(xiàn)為“第15條（無商譽要求或少量商譽）——第32條后段（‘一定影響’）——第13條（馳名）”的梯度規(guī)定方式，只是為了揭示不同情境下“知曉”的認定渠道，實際為主觀惡意客觀化的不同方式：“第15條（借助特殊關系認定知曉）——第32條（不存在特殊關系也未馳名的情況下借助商標在先使用的影響范圍認定知曉）——第13條（借助商標全國知名的事實認定知曉）?！?/p>

第二，是否“跨類”（不相同或近似）不影響惡意搶注違法性的判斷。41有觀點認為應區(qū)分為“一般馳名商標”與“高度馳名商標”，前者給予防止“跨類混淆”的特殊保護，后者給予反淡化保護。參見祝建軍：《馳名商標跨類別保護應受到限制——兩則案例引發(fā)的思考》，載《知識產(chǎn)權》2011 年第10 期，第52 頁。實際上所謂上述“跨類混淆”中的“類”指的應當是《類似商品和服務區(qū)分類表》中為方便商標行政管理而預先進行的形式分類，這與根據(jù)動態(tài)實時的市場運行狀況而判斷是否構成混淆的實質分類在法律意義、認定標準等方面均存在不同（《類似商品和服務區(qū)分類表》為了協(xié)調與實質分類的關系也大量列舉“跨類混淆”）。對這種形式“跨類”更準確的稱謂應當是“關聯(lián)混淆”，普通注冊商標也能享受這一保護，無須歸于馳名商標的特殊保護。第13條第3款包含“跨類”特征而與其他條款形成顯著差異，但這一差異不是具有規(guī)范意義的相關性特征。針對普通商標，通過防范未來可能發(fā)生的混淆，即足以實現(xiàn)公平競爭秩序，因此不能“跨類”認定搶注違法性。但對馳名商標而言，商標符號結構和功能發(fā)生了質變42Barton Beebe, The Semiotic Analysis of Trademark Law, UCLA Law Review, Vol. 51, Issue 3 (February 2004), p. 693.，公平競爭秩序的實現(xiàn)不能再局限于反混淆保護。在行為結果要素（“誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害”）的限定下，43參見劉維：《我國注冊馳名商標反淡化制度的理論反思——以2009 年以來的35 份裁判文書為樣本》，載《知識產(chǎn)權》2015 年第9 期，第23-24 頁?？梢浴翱珙悺闭J定搶注違法。這說明“跨類”與“不跨類”可以沿著不同的路徑在相同規(guī)則目的下獲得統(tǒng)一，因此，不能認為這一差異具有規(guī)范意義。

第三，被搶注人是否在先使用的差異不影響惡意搶注違法性的判斷。有觀點認為，代理人或代表人的注意義務大于“其他關系”人，搶注惡性更加明顯，因此必須在第15條第2款增加“在先使用”要求進行平衡。44馮術杰著：《商標注冊條件若干問題研究》，知識產(chǎn)權出版社2016 年版，第186 頁。這一觀點不僅不能成立，而且應當消除這一差異特征才能貫徹遏制惡意搶注的規(guī)則目的。一方面，上述觀點為了解釋為何唯獨代理人或代表人搶注不以被搶注者“在先使用”為前提，不得不將目光轉向代理關系的特殊性，導致差異特征的規(guī)范意義被不當夸大。實際上兩個條款的目的均為指明某種惡意認定渠道，具備規(guī)范意義的是惡意的有無而非高低。45從裁判規(guī)則的角度看，《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2017〕2 號）第16 條列舉的“親屬關系”“營業(yè)地址鄰近”等具體“其他關系”直接說明搶注者的注意義務是幫助裁判者得出“明知”他人商標在先使用結論的理由，只對結論認定的難易程度有影響，但不影響結論本身的法律意義（嚴格來說“營業(yè)地址鄰近”不屬于特殊關系，不適合作為《商標法》第15 條第2 款涵蓋的事例，應當歸入《商標法》第32 條后段）。退一步說，如果代理或代表關系根本無涉本人的商標，也無法從中推定代理人或代表人的知曉狀態(tài)，該條款就沒有適用余地。46《商標審查和審理標準》言及，“……代理、代表關系尚在磋商階段，代理人、代表人知悉被代理人、被代表人商標后進行注冊……”。在司法實踐中，《商標法》第15 條第1 款的適用也必須檢驗本人出示的證據(jù)是否包含涉案商標，參見最高人民法院（2015）行提字第3號行政判決書、最高人民法院（2017）最高法行再44 號行政判決書。這說明代理或代表關系本身不是惡意搶注的規(guī)制基礎。另一方面，既然第15條第1款和第2款用以判斷搶注違法性的特征沒有規(guī)范性差異，自然也沒有必要以“在先使用”平衡兩個條款。因為這類情形是以“特殊關系”而非未注冊商標的影響力范圍作為認定渠道，與商標是否使用無關。兩款分列兩個子類型更多的作用是盡可能清晰列舉“特殊關系”的具體態(tài)樣以方便裁判者正確適用法律。

總的來說，上述各條規(guī)則的目的是排除惡意的搶注，其他的差異特征僅體現(xiàn)出“惡意”認定渠道上的差別，可謂殊途同歸，并沒有令各條款的構成要件在規(guī)則體系中占據(jù)不同地位。因此，該規(guī)則體系的構成要件應當被判定為“同類”，并關聯(lián)相同的法律后果。

三、惡意搶注法律后果的修正及其證成

惡意搶注治理規(guī)則的核心是將“惡意”作為搶注行為違法性的判準并導向不利法律后果。盡管表面上“不予注冊并禁止使用”更有利于保護未注冊商標權益，但法律后果應當統(tǒng)一為“不予注冊”。下文將從兩個方面論證該觀點：商標法理論如何調和未注冊商標權益與注冊取得模式；制定法上如何處理當前采取“不予注冊并禁止使用”法律后果的《商標法》第13條第2款、第3款與第15條第1款。

（一）商標法上未注冊商標權益保護的應有姿態(tài)

商標法在處理注冊商標權與未注冊商標權益時應當具備不同姿態(tài)。前文已述及區(qū)分商標搶注與惡意搶注的制度意義，換言之，與注冊取得模式伴生的先申請原則本身是鼓勵搶注的47參見鐘鳴、陳錦川：《制止惡意搶注的商標法規(guī)范體系及其適用》，載《法律適用》2012 年第10 期，第8 頁。，這與注冊制的功能有關。前現(xiàn)代與現(xiàn)代知識產(chǎn)權法的一個顯著區(qū)別在于其基本理念從“創(chuàng)造”到“對象”的系統(tǒng)轉向。這種轉向的特征在于，法律不再建立在對創(chuàng)造性勞動過程的田園牧歌式的描摹之上，而是集中在“作為一個閉合和可靠實體”的保護對象的經(jīng)濟價值和社會貢獻之上，因而可以從一個更加廣闊的視角看待知識產(chǎn)品的合理分配。4知識產(chǎn)品也不再僅僅是一種難以厘清排他邊界和明確支配的自然事實，而是可被納入現(xiàn)代權利框架的制度性事實。為了構建這種條理清晰、范圍明確的權利框架，注冊、登記等具有潛在自組織性的制度工具應運而生。通過注冊程序，法律得以盡量清晰地劃定權利的邊界。通過鼓勵“搶先提出注冊”，商標法實際上意欲將未注冊商標“驅趕”向能夠確保權利安定性和交易安全的注冊狀態(tài)。49參見[澳]布拉德·謝爾曼、[英]萊昂內爾·本特利著：《現(xiàn)代知識產(chǎn)權法的演進：英國的歷程（1760-1911）》，金海軍譯，北京大學出版社2012 年版，第206-210 頁。因此，盡管脫胎于反假冒制度的商標保護貫穿未注冊商標和注冊商標，并且以商譽作為協(xié)調商標法與反不正當競爭法的抓手50Bone, Robert G., Hunting Goodwill: A History of the Concept of Goodwill in Trademark Law, Boston University Law Review vol. 86, no. 3(June 2006):pp. 572-575，但是，優(yōu)先保護注冊商標是商標法的應有姿態(tài)。這種姿態(tài)的實現(xiàn)需要如下保障。

首先，在商標法的場域內，以“注冊與否”來區(qū)別權利義務的安排模式，除非符合嚴苛的例外條件，只有注冊商標權利人享有禁止使用請求權。商標法通過注冊行為構建了封閉的有名權利，并預先規(guī)定了該權利的取得條件和保護范圍，從而顯著降低了界權成本。質言之，注冊取得制是將個人“占有”商標并獲取排他權利的意志，以成本較低的方式與他人意志相協(xié)調的結果。由于本質上相互平等的個人意志與這種意志的彼此協(xié)調共同構成了權利取得的整體條件，從而導致尋找外在事物對他人的重要性皆為一律的統(tǒng)一評價51參見朱慶育：《權利的非倫理性化：客觀權利理論及其在中國的命運》，載《比較法研究》2001 年第3 期，第18 頁?！嗉淳妥约韩@得排他性權利之事實取得他人“同意”這一取得權利的過程無法單純依據(jù)個人的主張來完成。在商標法的情境下，這種整體條件的理想狀態(tài)就表現(xiàn)為商標權取得的遞進式條件：（1）個人通過中立性勞動（使用商標）創(chuàng)造商標符號并主張權利；（2）對中立性勞動進行理性批判以確定權利。很明顯，從規(guī)范角度看滿足該條件的關鍵在于第二步。因此，可以得出兩個推論：其一，注冊制將部分證明成本轉嫁給注冊機關52包括商標符號本身的合法性——體現(xiàn)為絕對禁止注冊事由，以及商標權利的合規(guī)范性——體現(xiàn)為相對禁止注冊事由。，并利用公示制度構建商標權利信息平臺，令個人更容易地完成獲權意思表達的宏觀建構，以協(xié)調他人的平等意志。因此，一旦注冊商標與未注冊商標獲得同等保護，即無法實現(xiàn)《商標法》的立法目的。其二，上述成本轉移方式以勞動與勞動之理性批判的相對分離作為前提。53注冊機關事實上假定利害關系人（在先使用者）最關心商標權利合規(guī)范性之檢驗，于是進一步將提出反對意見的成本轉移給不同意注冊者獲權主張的人，通過程序分流（受理根據(jù)相對禁止注冊事由提起的異議、撤銷和無效宣告請求，而不是一概主動審查）降低注冊機關的審查成本。注冊制度只是一種框架假定：商標申請人最終會通過使用行為創(chuàng)造商標符號意義，并實現(xiàn)商標功能。繼而對勞動之理性的審查就成為預先推定，而非對既存中立性勞動的事后檢驗。因此，注冊制度必須促使“理性”與“勞動”重新吻合在一起。措施之一即反對惡意搶注54另一重大措施即為注冊取得模式必須伴隨的“使用強制”要求。從彌合注冊與使用要求的總體視角看，授權確權階段對惡意搶注的排除可謂“前封”，使用強制要求可謂“后攻”。：如果商標權人的初始目的就是利用這種理性與勞動相對分離的狀態(tài)——知曉他人未注冊商標存在，仍然搶先要求確定權利，則必須賦予其不利法律后果。將該措施的直接目的坐落在對搶注行為違法性的消極評價或是積極保護未注冊商標權益，即為上述商標法的姿態(tài)問題。顯然，商標法求取權利的安定性，依靠的是前者而非后者，采取這一姿態(tài)的根本原因則在于未注冊商標沒有經(jīng)過獲權意義上對商標使用行為的理性批判。因此，商標法受該直接目的所指引，只能通過提供“不予注冊”請求權的方式間接、有限地保護未注冊商標。

其次，應當認真對待注冊商標權，留下一部“干凈”的《商標法》。質言之，商標法在設定權利義務時必須“厭惡”未注冊商標。部分未注冊商標因凝結商譽而具備財產(chǎn)價值，但商標法不應將其視同注冊商標。第一，整部《商標法》應當圍繞商標財產(chǎn)權利的取得、維持、行使和消滅展開，打開該場域的鑰匙即為商標注冊。因此，作為財產(chǎn)法的商標法一般只能以拒絕他人惡意搶注的方式間接保護未注冊商標權益。這么做的原因在于未注冊商標權益本質上不是財產(chǎn)權。從財產(chǎn)權的理論構架上看，學者將對象與權利的關系化約為“財產(chǎn)體”與“財產(chǎn)權”，通過這種區(qū)分，財產(chǎn)權制度具備特殊的形式價值。然而，二者相對分離必須滿足兩個前提：作為處分對象的財產(chǎn)體的內容和范圍是確定的，以及存在占有之外財產(chǎn)權變動的表征方式。55參見冉昊：《制定法對財產(chǎn)權的影響》，載《現(xiàn)代法學》2004 年第5 期，第11-12 頁。因此，注冊而非使用幫助完成了商標符號的從共有到私有，這與前文所述“勞動的理性批判”同義。而未注冊商標未能完成這一特定化和公示過程。繼而，從法律關系的形式上看，商標法原則上只能為注冊商標設定禁止使用請求權。反過來說，在該法的視野中，未注冊商標仍然處于共有狀態(tài)，亦即“向所有人敞開胸懷，任何人都有權使用”。56當然這并不妨礙其他法律提供禁止權。第二，更新認識商譽要素在商標法中的地位。一方面，商標法只能通過商標權間接保護商譽，而非越過該權利確定過程直接進行保護；另一方面，商標法應當通過“使用強制”確保商標權利框架被商譽所填充，防止出現(xiàn)“僵尸權利”或“標識財產(chǎn)權”。因此對商標法而言，形成商譽是法定義務，而不是請求權基礎。57對于馳名商標特殊保護，商譽是請求權基礎，這是因為商譽積累使得商標功能發(fā)生質變。

總而言之，商標法的具體條款如果不加區(qū)分地平等保護未注冊與注冊商標，是對該法基本價值取向的盲目和恣意，嚴重背離了預先劃定商標權利邊界的制度設計。

（二）第13 條第2 款、第3 款：馳名商標特殊保護的合并規(guī)定

我國《商標法》第13條第2、3款規(guī)定的“不予注冊并禁止使用”實際合并了兩個法律規(guī)則：第一，通過“不予注冊”在權利取得階段為注冊制設置唯一的使用取得例外；第二，通過“禁止使用”在權利行使階段特殊保護馳名商標。該條款實際可以分解為“就相同或者類似商品（就不相同或者不相類似商品）申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的（已經(jīng)在中國注冊的）馳名商標，容易導致混淆的（誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的），不予注冊”，以及“就相同或者類似商品（就不相同或者不相類似商品）申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的（已經(jīng)在中國注冊的）馳名商標，容易導致混淆的（誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的），禁止使用”。

我國馳名商標特殊保護制度的一個重要特色是將權利取得與權利行使安置在同一條款中。根據(jù)《商標法》的章節(jié)安排，第13條處于“總則”，其前后條文均為商標注冊條件；而“注冊商標專用權的保護”一章中并無對馳名商標保護的任何規(guī)定。但從馳名商標相關司法解釋來看，明顯將《商標法》第13條同時作為授權確權和侵權責任的法律依據(jù)。58參見《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2002〕32 號）第2 條；《最高人民法院關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2009〕3 號）第2 條；《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》（法發(fā)〔2010〕12 號）第11 條；《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2017〕2 號）第12 條、第13 條。這與《歐盟商標條例》及德國、日本、美國等國清晰區(qū)分商標權利取得與權利行使兩大部分內容的規(guī)定方式大相徑庭。這種略顯怪異的規(guī)定方式的原因：一方面在于商標法有關權利行使的規(guī)范被封閉在“注冊商標權”內；另一方面，考察我國商標法律的立法史可以發(fā)現(xiàn)，2001年《商標法》第二次修訂時加入了馳名商標特殊保護，只不過該法第13條轉化國際公約的痕跡非常明顯，第1款顯然來自《巴黎公約》第6條之二，第2款則來自《TRIPS協(xié)議》第16條第3款。于是國際公約中不區(qū)分權利取得和權利行使，而是統(tǒng)一要求成員國國內法提供馳名商標特殊保護的特點也一并繼承下來。這既說明馳名商標的特殊保護必須依靠權利取得階段的“不予注冊”以及權利行使階段的“禁止使用”才能被完整實現(xiàn)，也意味著兩種規(guī)則的構成要件存在可通約之處。這樣一來，將不同目的的規(guī)則予以合并規(guī)定在立法技術上不存在大的障礙。

但是，馳名商標因其商譽度量受到特殊保護，并不表示必須利用禁止權保護其他類型的未注冊商標。在注冊模式下，一國商標法承認不通過申請注冊獲得禁止權是一種例外。為了確保規(guī)約性，這種“例外”不能超出原本法律規(guī)范體系自身彈性和解釋力的最大射程——也就是說，必須提取某種根植于“申請在先”原則內部的因由來完成“原則”與“例外”之間的和諧共處。由于注冊制度的公示作用，對于注冊商標而言，裁判者得以推定一個法域內的其他所有人都接觸了該商標符號。因此，當且僅當商標達到馳名的程度，即使商標未注冊也能夠在全國范圍阻卻在后申請的商標注冊。59有觀點認為，由于馳名商標數(shù)量少，所以未注冊馳名商標所有人享有禁止權不會對注冊制度造成過大沖擊。實際上，馳名商標數(shù)量少的原因在于滿足“馳名”這一構成要件要素的難度很高，為規(guī)則的例外設置較高的前提條件是理所當然的，不正確地擴大馳名商標認定才會沖擊商標注冊制度。這種保護方式相當于豁免了取得商標權必經(jīng)的注冊程序60參見王太平：《論馳名商標認定的公眾范圍標準》，載《法學》2014 年第10 期，第59 頁。因此，馳名商標上建立的是絕對性權利，據(jù)此成立的禁止使用請求權是典型的原權請求權，符合商標法請求權體系的要求。，令第13條第2款、第3款在權利取得規(guī)范意義上等效于第30條。這是注冊取得模式下罕見的近似于“使用取得”商標權的情形61參見馮曉青：《未注冊馳名商標保護及其制度完善》，載《法學家》2012 年第4 期，第124 頁。，與《巴黎公約》相關條款的解釋也保持一致。62《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》第6 條之二的目的之一是協(xié)調兩種商標權取得模式，避免注冊和使用易于與在該注冊與使用國已經(jīng)馳名的另一商標相混淆的商標，盡管該馳名商標因未注冊而在該國未得到或尚未得到保護。參見[奧]博登浩森著：《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約指南》，湯宗舜、段瑞林譯，中國人民大學出版社2003 年版，第60 頁。

（三）第15 條第1 款：公約義務的適當履行

全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會針對該條款的權威釋義明言，63中國人大網(wǎng)：《中華人民共和國商標法釋義（2013 年修改）》，載http://www.npc.gov.cn/npc/flsyywd/minshang/2013-12/24/content_1819929.htm，最后訪問日期：2019 年5 月20 日。當前《商標法》第15條第1款采用“不予注冊并禁止使用”法律后果是為了履行《巴黎公約》義務。64《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》第6 條之七規(guī)定，（1）如果本聯(lián)盟一個國家的商標所有人的代理人或代表人，未經(jīng)該所有人授權而以自己名義向本聯(lián)盟一個或一個以上的國家申請該項商標的注冊，該所有人有權反對所申請的注冊或要求取消注冊，或者，如該國法律允許，該所有人可以要求將該項注冊轉讓給自己，除非該代理人或代表人能證明其行為是正當?shù)?。?）商標所有人如未授權使用，在符合上述第（1）款規(guī)定的前提下，有權反對其代理人或代表人使用其商標。（3）各國立法可以規(guī)定商標所有人行使本條規(guī)定的權利的合理期限。原商標局和商標評審委員會也指出，2001年《商標法》修訂時增加該條款是為了“履行公約義務”。65參見原國家工商行政管理總局商標局商標評審委員會編著：《商標法理解與適用》，中國工商出版社2015 年版，第48 頁。然而，“履行《巴黎公約》義務”并不意味著必須將其分別列明的各項請求權一概轉化為商標法中的規(guī)定。66從該條款的文字表述看，顯然利用區(qū)分第（一）項、第（二）項的方式作了最低限度的區(qū)分：第（一）項包含不予注冊和強制轉讓，針對的是授權確權，“禁止使用”在第（二）項單獨規(guī)定。事實上，該條款中“禁止使用”基本沒有被實際適用，67通過北大法寶數(shù)據(jù)庫進行檢索，與《商標法》第15 條有關的案件共計236 宗，其中39 宗的裁判實際適用了第15 條第1 款（或2001 年《商標法》第15 條），沒有任何一宗案件判決“禁止使用”。這本身即說明該條款中“禁止使用”后果如同商標法“闌尾”一般的尷尬地位。

前文討論《商標法》第13條時提出，存在合并規(guī)定權利取得與權利保護規(guī)則的可能，這正是《巴黎公約》規(guī)定的方式。68《巴黎公約》第6 條之七第（一）項規(guī)定的反對注冊與第（二）項規(guī)定的反對使用相互獨立，參見[奧]博登浩森著：《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約指南》，湯宗舜、段瑞林譯，中國人民大學出版社2003 年版，第85 頁。但公約沒有要求僅通過商標法履行全部公約義務，相反，取得反不正當競爭法的國際協(xié)調正是公約最大的歷史功績之一。69參見馮術杰：《知識產(chǎn)權條約視角下新型競爭行為的規(guī)制》，載《知識產(chǎn)權》2018 年第12 期，第4 頁。將公約的相關規(guī)定轉化為國內法是國際公約成員國俱應承擔的義務，《巴黎公約》其他成員國通過兩種方式完成該轉化。第一，轉化為商標法規(guī)定，以《德國商標和其他標識法》及《歐盟商標條例》為典型。前者第11條規(guī)定“未經(jīng)商標所有人同意，以商標所有人的代理人或代表人的名義注冊商標的，得撤銷該商標注冊”；第17條第2款則為本人提供了禁止權。后者第8條第3款和第13條采取了類似的規(guī)定方式。第二，轉化為反不正當競爭法規(guī)定，以《日本反不正當競爭法》為典型?！度毡旧虡朔ā繁旧頉]有單獨列舉代理人或代表人惡意搶注的情形70可以考慮適用《日本商標法》第4 條第1 款第（十五）項“與他人業(yè)務所述商品或服務產(chǎn)生混淆之虞的商標”，其法律后果僅為“不能獲得商標注冊”。參見森智香子、廣瀨文彥、森康晃著：《日本商標法實務》，北京林達劉知識產(chǎn)權代理事務所譯，知識產(chǎn)權出版社2012 年版，第48 頁。，《巴黎公約》中“禁止使用”規(guī)定的轉化實際是利用《日本反不正當競爭法》第2條第1款第（十五）項列明的構成要件和第3條提供的差止請求權。71具體法條參見https://wipolex.wipo.int/zh/text/182395，最后訪問日期：2019 年5 月20 日。前一種立法例中，《德國商標法》實際包容了商標法和反不正當競爭法中有關商業(yè)標識保護的規(guī)定，這種立法方式力圖造就統(tǒng)一封閉的標識法，以便清晰切割兩部法律之間的囫圇關系。72參見[德]安斯加爾·奧利著：《德國商標法導讀》，載《德國商標法》，范長軍譯，知識產(chǎn)權出版社2013 年版，第9 頁；鄭成思：《淺議〈反不正當競爭法〉與〈商標法〉的交叉與重疊》，載《知識產(chǎn)權》1998 年第4 期，第7 頁。而《歐盟商標條例》第11條提供的“禁止使用”應當援引第8條第3款的規(guī)定，該款規(guī)定中的商標“在歐盟范圍內不享有任何保護?！?3否則依據(jù)歐盟注冊、成員國注冊或成員國馳名推定搶注惡意（《歐盟商標條例》第8 條第2 款）。參見查爾斯·吉倫等編輯：《簡明歐洲商標與外觀設計法》，李琛、趙湘樂、汪澤譯，商務印書館2017 年版，第69 頁。EUIPO Trademark Guidelines Part C Section3.1, at https://euipodev01.sdlproducts.com/trade-mark-guidelines/en/index.html#, last visited: 2019-05-20.這說明《歐盟商標條例》第13條的規(guī)定不以商標權利為基礎，這并非《商標法》提供請求權基礎的適當邏輯，更接近于通過認定本人“先占”的商標被代理人或代表人“盜取”這一行為的不正當性而禁止后續(xù)使用行為的反不正當競爭法邏輯。74從體系解釋的角度，《歐盟商標條例》和《德國商標法》為被代理人、被代表人提供禁止使用請求權的條款均位于“權利的保護”部分（《歐盟商標條例》第13 條屬于該法第二章“歐盟商標權的效力”，《德國商標法》第17 條屬于該法第三章“保護的內容、權利侵害”）。換言之，這一請求權基礎對應的是一種援引代理人、代表人惡意搶注規(guī)定作為構成要件的侵權之訴，無論如何不是授權確權相關規(guī)定。但我國商標法難以作出類似規(guī)定，原因一是《歐盟商標條例》承擔協(xié)調成員國商標與聯(lián)盟商標權的任務，《德國商標法》是包含反不正當競爭規(guī)范的廣義標識法，這與我國商標法調整對象存在較大差異；二是商標法的權利保護被限定在“注冊商標權”范圍內，除“馳名”外不應當過多規(guī)定權利取得的例外方式，否則將動搖注冊制度。以上立法例說明，一國商標法并非承擔公約義務的唯一途徑，視乎該國部門法之間的相互關系而決定《巴黎公約》第6條之七的具體轉化方式是較好的選擇。

論證只能在反不正當競爭法上設立上述禁止權，需要以下幾塊“拼圖”：反不正當競爭法提供保護的充分性；反不正當競爭法提供保護的合理性，且商標法反之；特定情形下反不正當競爭法為未經(jīng)使用的商標提供保護的正當性。

首先，與商標法保護注冊商標類似，反法對未注冊商標的保護足夠充分。《反不正當競爭法》修改前，第5條規(guī)定中“商品名稱、包裝、裝潢”擴大解釋為未注冊商標，“知名”與“特有”與商標顯著性同義，并通過制止混淆來保護商譽。75參見王太平：《我國知名商品特有名稱法律保護制度之完善——基于我國反不正當競爭法第5條第2項的分析》，載《法商研究》2015 年第6 期，第180-187 頁；姚鶴徽：《知名商品特有名稱反不正當競爭保護制度辯證與完善——兼評〈反不正當競爭法〉（修訂草案送審稿）》，載《法律科學》2016 年第3 期，第126-134 頁；張偉君：《論“知名商品特有名稱包裝裝潢”條款的修改和完善》，載《知識產(chǎn)權》2017 年第6 期，第22-23 頁。 從體系解釋的角度，《歐盟商標條例》和《德國商標法》為被代理人、被代表人提供禁止使用請求權的條款均位于“權利的保護”部分（《歐盟商標條例》第13 條屬于該法第二章“歐盟商標權的效力”，《德國商標法》第17 條屬于該法第三章“保護的內容、權利侵害”）。換言之，這一請求權基礎對應的是一種援引代理人、代表人惡意搶注規(guī)定作為構成要件的侵權之訴，無論如何不是授權確權相關規(guī)定。但我國商標法難以作出類似規(guī)定，原因一是《歐盟商標條例》承擔協(xié)調成員國商標與聯(lián)盟商標權的任務，《德國商標法》是包含反不正當競爭規(guī)范的廣義標識法，這與我國商標法調整對象存在較大差異；二是商標法的權利保護被限定在“注冊商標權”范圍內，除“馳名”外不應當過多規(guī)定權利取得的例外方式，否則將動搖注冊制度。該法修改后第6條明確了商業(yè)標識保護的范圍，“有一定影響”也與商標法中的類似概念相互銜接。76參見劉麗娟：《確立反假冒為商標保護的第二支柱——〈反不正當競爭法〉第6 條之目的解析》，載《知識產(chǎn)權》2018 年第2 期，第56-66 頁；王太平、袁振宗：《反不正當競爭法的商業(yè)標識保護制度之評析》，載《知識產(chǎn)權》2018 年第5 期，第3-14 頁。另外，兩部法律的規(guī)范目的有重合之處。反不正當競爭法規(guī)制“不正當?shù)匚M者的行為”，典型如仿冒商標和虛假標識等行為因導致消費者誤信而被認定為不正當。77李友根：《論消費者在不正當競爭判斷中的作用——基于商標侵權與不正當競爭案的整理與研究》，載《南京大學學報哲學·人文科學·社會科學版》2013 年第1 期，第51 頁。而商標法的直接目標是保護注冊商標權，根本目標則是維護公平的市場競爭秩序，但兩目的應當以何者為優(yōu)先則爭論不休，故而產(chǎn)生規(guī)范的二重面向。謝克特指出：“法院須解決一個問題：在（商標權救濟）案件中，真正的基礎是公眾被欺詐導致的損害，還是對商標所有人造成的損害”。78Frank I. Schechter, Historical Foundations of the Law Relating to Trademark, Columbia University Press, 1925, p. 5.于是，在商標權概念形成前，商標所有人假道“消費者保護”的目標求取“禁止使用”的正當性。79參見盧海君：《反不正當競爭法視野下的商標法（下）》，載《電子知識產(chǎn)權》2017 年第4 期，第4-5 頁。但是，注冊制建立后如果仍然拘泥于總體目的的重合，任由商標私益與消費者利益在事實層面的相互粘連影響具體權利義務，顯然會影響規(guī)范的安定性和行為的可預見性。

其次，設權模式和行為法模式在基本范式和規(guī)范供給范圍上的差異決定了只能將非馳名未注冊商標所有人的禁止權設置于反不正當競爭法。其根本原因在于未經(jīng)注冊或馳名的商標權益缺乏社會典型公開性，因此其權利歸屬效能無法彰顯，自然也不應當賦予其強大的排除效能。這意味著在保護未注冊商標權益時無法從侵害結果直接“征引”出違法性，而必須考察行為本身是否違法80有關權利的“歸屬效能”“排除效能”與“社會典型公開性”之間的關系，參見于飛：《論德國侵權法中的“框架權”》，載《比較法研究》2012 年第2 期，第69-76 頁。，也就是兩類模式的分水嶺。質言之，從正面看，市場競爭過程中產(chǎn)生的利益存在“合法權利”“正當競爭利益”和“法律放任的自由競爭”三個領域，三者內蘊的法秩序有所不同，靠前領域相較靠后領域，法律規(guī)范的介入更加積極。第一，合法權利對應設權模式：利益不再保持中性，破壞其完滿狀態(tài)的行為必然不正當，因此，法律救濟的前提是證立被請求保護的利益符合法律預先設定的權利構成要件。第二，正當競爭利益對應行為法模式：保持利益中性，其立足點不是預先規(guī)定的靜態(tài)權利，而在明確行為不正當性的基礎上主張“禁止使用”。81參見孔祥俊：《論反不正當競爭法的基本范式》，載《法學家》2018 年第1 期，第57-58 頁。第三，盡管自由競爭行為必然附帶對其他市場主體的損害，卻不能獲得法律救濟。可以看到，兩種保護模式俱因涉及正當性批判而在原始意義上有同源的可能，但是二者批判對象不同：一為靜態(tài)利益，一為動態(tài)行為。顯然，理想中商標權的實質是經(jīng)過針對商譽的正當性批判后成立的合法權利，其最終目標是合法利益的正確歸屬。82這只是理想中的完整商標權，前文已經(jīng)述及商標法必須通過使用強制要求促成理想商標權的實現(xiàn)，此時完成了“保護商標權人”“保護消費者利益”“確保市場競爭秩序”三個立法目的的融合。而未注冊商標利益是中性的，對其造成的損害并不必然具有可救濟性，能否主張“禁止使用”，以針對使用行為的正當性批判為前提。從反面看，未注冊商標上成立的禁止使用請求權不能以所謂有限的“相對權保護”為由而設置在商標法中。有觀點認為，為了防止對注冊制產(chǎn)生沖擊，《商標法》第15條第1款的禁止權是囿于特殊關系的債權性“相對權”保護，以此證明該禁止權的合理性。83王太平：《我國未注冊商標保護制度的體系化解釋》，載《法學》2018 年第8 期，第145 頁。這種觀點的含混之處在于既希望證立代理或代表關系的特殊性應當關聯(lián)更加嚴苛的法律后果（禁止使用），又希望消弭這種“相對性禁止權”對注冊制的沖擊。然而，這種“兩頭討好”的意圖實則難以成立。由于請求權必然針對特定人，這里的“相對性”指的不是禁止使用請求權本身的相對性。因此該觀點的實質是商標法同時基于兩種關系提供“禁止使用”請求權：特定主體之間的相對關系、標的（商標權）與主體之間的歸屬關系，84兩類關系參見[德]梅迪庫斯著：《請求權基礎》，陳衛(wèi)佐等譯，法律出版社2012 年版，第19 頁以下。前者是債權性的本權請求權，后者是基于類物權的原權請求權。85各類請求權的區(qū)分及它們之間的關系，參見楊立新、曹艷春：《論民事權利保護的請求權體系及其內部關系》，載《河南省政法管理干部學院學報》2005 年第4 期，第56-66 頁。但是，商標法無法容納前者。如前所述，在商標法秉持的設權模式下，提出特定請求的前提是判斷某項事實是否符合預先設定的權利之定義，該判斷過程體現(xiàn)為商標權的取得。除非承認所謂“未注冊商標權”，否則只能依行為法模式從行為不正當?shù)慕嵌忍岢鼋故褂谜埱?。因此，所謂“相對性禁止權”的存在本身就是對注冊制的抵觸，違背了商標法請求權體系的基礎邏輯，并不會因其數(shù)量稀少或針對特定人而具備合理色彩。

最后，須強調上述反不正當競爭法對標識相關競爭秩序的保護范式不以商譽的存在為必要。反不正當競爭法反對的是利用不正當手段破壞標識與其指代對象之間特定對應性的行為。這種特定對應性的總和即以商標為體現(xiàn)的競爭秩序，可以是已經(jīng)形成的，典型如商譽；也可以是通過合意即將形成的，比如代理或代表關系。86典型如“雷博公司與商標評審委員會、家園公司商標爭議行政糾紛案”，參見最高人民法院（2014）行提字第3 號行政判決書。該案審理意見表明，雖然未注冊商標所有人沒有使用商標，但鑒于搶注者和所有人之間預先達成的合意，搶注者理應認識并同意涉案商標歸屬于所有人，因此其搶注行為不正當。該理由同樣適用于要求禁止使用的場合。即使本人還未使用商標（只是為使用商標做準備），如果代表人或代理人使用行為不正當，仍然有權禁止其使用。87代理人或代表人行為的不正當性不取決于代理或代表關系本身，而取決于其使用行為是否違背其與商標所有人間在先達成的關于商標使用的合意。正是在此認識的基礎上，《巴黎公約》第6 條之七的解釋可以適當放寬代理或代表關系的解釋范圍，不以與商標使用有關的明示授權為必要條件，并將商品批發(fā)商、授權經(jīng)銷商等也納入其中。參見[奧]博登浩森著：《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約指南》，湯宗舜、段瑞林譯，中國人民大學出版社2003 年版，第125 頁。另外，在授權確權案件中，如果代理或代表關系與涉案商標無關，嚴格來說應當適用《商標法》第15 條第2 款駁回注冊申請。這似乎與反法保護消費者利益的目的不相協(xié)調，因為沒有產(chǎn)生商譽的情況下不可能損害消費者利益，而最初依靠仿冒之訴實現(xiàn)商標保護的深層理由是“商譽始于商標所有人的使用、終于消費者的認知記憶”這一事實將經(jīng)營者與消費者的利益在法律層面緊密聯(lián)系起來。然而，反不正當競爭法是在歷時性的層面達成“維護競爭秩序”與“保護消費者利益”目的的相互統(tǒng)一，在糾紛發(fā)生時反不正當競爭法關注的重點應當是行為本身的不正當性而非消費者利益當時是否受損。競爭行為的目的均為爭奪消費者和交易機會，只是部分行為因違背誠信原則和商業(yè)道德而被判斷為不正當。因此這些行為的結果短期內既可能不利于競爭者但有利于消費者88比如“騰訊訴世界之窗瀏覽器不正當競爭案”的一審和二審均承認瀏覽器屏蔽視頻網(wǎng)站廣告短期內有利于消費者。參見北京市朝陽區(qū)人民法院（2017）京0105 民初70786 號民事判決書、北京知識產(chǎn)權法院（2018）京73 民終558 號民事判決書。，也可能無關競爭者但不利于消費者89參見北京市朝陽區(qū)人民法院（ 2005）朝民初字第3251 號民事判決書；謝曉堯著：《在經(jīng)驗與制度之間：不正當競爭司法案例類型化研究》，法律出版社2010 年版，第17 頁。，自然也可能不利于競爭者但無關消費者。出現(xiàn)此類現(xiàn)象的根本原因在于消費者受損害是競爭行為正當性批判的非充分非必要條件90參見焦海濤：《不正當競爭行為認定中的實用主義批判》，載《中國法學》2017 年第1 期，第165-166 頁。，二者只是在部分典型不正當競爭行為發(fā)生時恰好重合。換言之，即使未注冊商標已經(jīng)形成《反不正當競爭法》第6條所謂“一定影響”的商譽，由于缺乏商標權的框定，這種利益仍然是中性的。這使得“禁止使用”立足于使用行為本身的不正當性之上。91參見孔祥?。骸墩摲床徽敻偁幏ǖ幕痉妒健罚d《法學家》2018 年第1 期，第59 頁。因此，結合“使用”和“注冊”這兩種法律應當關注的行為，商標法和反不正當競爭法對未注冊商標權益的保護可以區(qū)分為多個層次：（1）存在搶注行為時，由商標法規(guī)定“不予注冊”并根據(jù)搶注惡意認定渠道的區(qū)別劃分子類型；（2）不論是否存在搶注行為，使用行為是反不正當競爭法的調整對象，如果雙方均存在使用行為，損害的是以商譽為表現(xiàn)的競爭秩序，當存在仿冒、詆毀等不正當行為時應“禁止使用”；如果請求保護者自身還沒有使用行為，仍然應圍繞對方使用行為是否不正當決定應否“禁止使用”，商標的來源是否違背誠實信用和公認的商業(yè)道德應當成為重要的判斷因素。92法律上的誠信和商業(yè)道德作為權利邊界的約束，應當區(qū)別于日常生活語言中的誠信和道德。由此我們可進一步推論：在反不正當競爭案件中，如果商標所有人沒有通過自己的使用在中國境內建立起以商譽為表征的競爭秩序，那么只有當被告使用商標的行為違背了事先與所有人達成的關于涉案商標如何使用的合意時，所有人才能反對被告的使用（類似禁反言）。換言之，商標法上惡意搶注規(guī)制規(guī)則涵蓋的“不予注冊”事實情形必然大于反不正當競爭法上應當“禁止使用”的事實情形：《商標法》第15 條第2 款指涉的許多情況如果不包含上述“合意”，不能作為反法禁止使用請求權的事實基礎；即使存在第1 款中的代理或代表關系，如果涉案商標與代理或代表合意無關，也不能要求代理人或代表人禁止使用，否則將過度侵犯他人的競爭自由。

余論：惡意搶注法律治理的兩個面向

惡意搶注法律規(guī)制之鈴須向注冊制這一“系鈴人”求解。前文總結了商標搶注與注冊制直接相關的事實、制度和價值基礎，遏制惡意搶注行為應當從事實和價值兩個方面著手，亦即規(guī)制惡意搶注行為的兩個可能面向。本文所討論的正是面向之一：在授權確權的場合針對搶注行為本身，以削減商標搶注的事實基礎為導向。由于自愿注冊原則，無法也不應當謀求徹底消除未注冊商標，因此通過法律規(guī)范的指引減少未注冊商標的數(shù)量就成為“釜底抽薪”的解決辦法。93“減少未注冊商標的數(shù)量”不等價于“增加注冊商標的數(shù)量”，前者激勵未注冊商標所有人及時申請注冊，后者則可能導致惡意囤積和搶注。這不僅需要提高注冊程序便利化程度，還須商標法差別對待注冊和未注冊商標，通過賦予注冊商標權人效力和安定性更強的專有權利，才能激勵未注冊商標所有人盡快完成注冊。而另一面向則從搶注的價值基礎出發(fā)，在侵權之訴的場合針對惡意搶注后的權利濫用行為，及時削減其請求權，降低乃至消除惡意搶注獲得的不當收益。這既意味著應當在理論準備層面關注商標注冊與使用的關系、民事侵權訴訟與無效宣告行政訴訟的合理銜接等問題，也需要在制定法層面考慮分別針對“禁止使用”和“損害賠償”增加被訴侵權人的抗辯事由、商標權的直接轉移（標識返還）、惡意訴訟行為的賠償責任等多種方法。兩個面向應當呈現(xiàn)為相互配合的關系，惡意搶注者濫用商標權時強化未注冊商標所有人的抗辯事由，與激勵未注冊商標所有人及時注冊并行不悖，才能令規(guī)制惡意搶注的效果最大化。