唐書娟

中圖分類號(hào)：D920.0? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.12.287

一、我國法治建設(shè)中存在的障礙

（一）傳統(tǒng)法律文化對(duì)當(dāng)代中國法治建設(shè)的影響

當(dāng)代中國進(jìn)行法治建設(shè)離不開本土資源，從中國傳統(tǒng)文化角度去探討我國現(xiàn)代法治建設(shè)問題是很有必要的，我們現(xiàn)在在進(jìn)行法治建設(shè)，必然不能忽視中國傳統(tǒng)法律文化所具有的根深蒂固的社會(huì)基礎(chǔ)和文化土壤以及在這樣的基礎(chǔ)上所培育的法律觀念和法律體系。中國傳統(tǒng)法律文化對(duì)我國法治建設(shè)產(chǎn)生的負(fù)面影響主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

首先，儒家思想在中國兩千多年的封建歷史中占據(jù)主導(dǎo)地位，因而儒家思想影響遠(yuǎn)。古代中國儒法之爭(zhēng)對(duì)傳統(tǒng)法律文化影響甚遠(yuǎn)，雖然中國古代法律文化傳統(tǒng)也包含著對(duì)法治的追求，包含著許多特色的關(guān)于法治的理論和實(shí)踐，但儒家思想遵循的重禮輕刑和法家思想主導(dǎo)的重刑主義思想與現(xiàn)代法治思想相悖。儒家宣揚(yáng)“禮治”，主張道德教化，片面夸大道德的作用;而法家則崇尚“法治”，主張一切依法行事，卻也走入了夸大暴力的作用的誤區(qū)。從這一點(diǎn)來說儒法兩家關(guān)于治道的基本理念和現(xiàn)代“法治”背道而馳，二者走向了兩個(gè)極端。法治強(qiáng)調(diào)的是法的統(tǒng)治，法律具有至高無上的地位，在法治的視野中，任何人的任何行為都必須遵守法律，服從法律并不得違反法律。

其次，中國傳統(tǒng)法律文化強(qiáng)調(diào)的是國家本位主義，忽視個(gè)人權(quán)利和自由。傳統(tǒng)法律文化中奉行的是國家至上的原則，任何社會(huì)團(tuán)體甚至親屬血緣團(tuán)體的利益都得服從君主的國家利益。中國傳統(tǒng)法律文化是根植于中國封建生產(chǎn)關(guān)系中的，正如馬克思所言，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，傳統(tǒng)法律文化是與封建經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)相適應(yīng)并為之服務(wù)的。

再次，傳統(tǒng)法律文化是一種工具主義文化，忽略了民主的參政議政權(quán)利。傳統(tǒng)法律文化具有工具主義的特征，法律只是封建統(tǒng)治者治理國家的工具，無論是儒家奉行的“德治”還是法家提倡的“法治”無一不是封建統(tǒng)治者為維護(hù)封建統(tǒng)治秩序和權(quán)力的一種工具。在這種文化傳統(tǒng)下，法律被當(dāng)作治國工具，法律是由統(tǒng)治者制定的，民眾只有服從這些既定的法律，沒有參政議政的權(quán)利也沒有民主意識(shí)。而現(xiàn)代“法治”遵循的是對(duì)公民權(quán)利的保障，法律保障公民各種權(quán)利和自由。國家權(quán)力源于公民權(quán)利的授予，“國家一切權(quán)力屬于人民”，我國以憲法明文規(guī)定的方式體現(xiàn)了國家對(duì)公民權(quán)利的認(rèn)可與保障。

最后，傳統(tǒng)法律文化中森嚴(yán)的等級(jí)秩序和等級(jí)觀念，忽視了平等。在幾千年漫長(zhǎng)的封建社會(huì)中貫徹的是“刑不上大夫，禮不下庶人”“準(zhǔn)五服以制禮”等森嚴(yán)的等級(jí)制度，除此之外，還嚴(yán)格區(qū)分嫡庶、房份、輩份、年齡、地位的不同。因此現(xiàn)代“法治”的天賦人權(quán)、人人平等的觀念在今天普通老百姓心中仍然是難以接受，而那些影響民眾的“尊尊”“親親”“君君”“臣臣”“父父”“子子”的封建思想仍然發(fā)揮著其遺毒效力。即使在當(dāng)今大力建設(shè)社會(huì)主義法治國家的今天，在普通民眾生活中，權(quán)仍大于法，傳統(tǒng)法律文化仍影響著我國法治建設(shè)。

因此，深入法制歷史，研究中國傳統(tǒng)法律文化，從封建法制歷史中我們可以發(fā)現(xiàn)許多經(jīng)驗(yàn)和傳統(tǒng)法律文化對(duì)當(dāng)今法治建設(shè)的障礙，不失為有益借鑒。

（二）西方法律文化對(duì)我國當(dāng)今法治建設(shè)的影響

法治源于西方，法治在西方的產(chǎn)生于發(fā)展是伴隨著資本主義的成長(zhǎng)的，然而在當(dāng)今社會(huì)主義和資本主義國家都普遍采用法治這一治國模式。“法治”文化作為一種從西方引進(jìn)的外來文化，以全球大眾化的樣式來取代民族文化和國家文化認(rèn)同的傳統(tǒng)文化是否妥當(dāng)？正因?yàn)槿绱?，我們不得不考慮法律移植帶來的弊端。

在我國法治實(shí)踐中，在移植西方具體的法律規(guī)范的同時(shí)，出現(xiàn)了法治建設(shè)中的水土不服的情形。實(shí)質(zhì)上，法律移植是十分復(fù)雜的，關(guān)于法律移植的效果也不乏失敗的例子，明顯的有19世紀(jì)歐洲大陸移植英國的陪審團(tuán)，主要是由于法律界（主要是律師、法官）反對(duì)，結(jié)果實(shí)質(zhì)是失敗的。又如英國1971年保守黨執(zhí)政時(shí)不顧工會(huì)黨反對(duì)通過了效仿美國勞資關(guān)系的《工業(yè)關(guān)系法》，結(jié)果該法后來被工會(huì)黨廢除。對(duì)法律移植的效果是很難界定的，法律移植在實(shí)行過程中會(huì)遇到各種形式的阻力。

法的移植是法發(fā)展的重要手段之一，西方法律文化由此影響著中國法治建設(shè)歷程。法律移植成功與否就涉及到本土資源與外來資源的關(guān)系。而西方法律移植的弊端是存在的，因其存在的社會(huì)基礎(chǔ)和生長(zhǎng)的文化土壤不同于中國，西方自古就有“法治”傳統(tǒng)，資本主義雖然具有擴(kuò)張性、侵略性的特征但也不乏對(duì)民主、自由的追求。西方法律是與資本主義生產(chǎn)方式相適宜的，法律移植并非一定適合于中國國情。所以，西方國家的法治模式只是一種相對(duì)的善，如同市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)一樣，除了積極作用以外，還存在自身不可避免的不足和缺陷。因此，中國選擇的法治模式要和中國社會(huì)相融合就不能盲目地移植西方法律。

西方法律在移植到我國后若不能與我國經(jīng)濟(jì)、文化相融合就會(huì)失去生存根基，無法得到預(yù)期效果。因此，法律移植成敗與否影響著我國的法治建設(shè)。

二、法治建設(shè)的意義

走向法治已成為21世紀(jì)不可逆轉(zhuǎn)的全球性大趨勢(shì)，建設(shè)法治首先碰到的問題應(yīng)該是法治建設(shè)有何意義，本文試從以下幾個(gè)方面對(duì)法治建設(shè)的意義進(jìn)行探討。

（一）法治建設(shè)是發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的客觀需求

現(xiàn)今社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)已經(jīng)成為普遍化趨勢(shì)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)是一種法治經(jīng)濟(jì)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的核心和內(nèi)在靈魂是競(jìng)爭(zhēng)經(jīng)濟(jì)，競(jìng)爭(zhēng)必然呼喚合法競(jìng)爭(zhēng)。法治經(jīng)濟(jì)一方面要求要有調(diào)整各種行為的完備的法律體系;另一方面又要求在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中法具有至高無上的權(quán)威，一切市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)都必須依法進(jìn)行。只有進(jìn)行法治建設(shè)，制定完備的市場(chǎng)規(guī)范法律體系的同時(shí)對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)進(jìn)行規(guī)范。所有這些，都必須依靠法治，才能保障市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。

（二）法治建設(shè)是建設(shè)民主政治和政治文明的需要

進(jìn)行法治建設(shè)就是要發(fā)展民主政治，民主政治是社會(huì)文明進(jìn)步的重要標(biāo)志。

由專制過渡到民主，人治走向法治，都是人類文明進(jìn)步的重要標(biāo)志。法治建設(shè)作為一種建立和完善民主政治制度的途徑，它和依法治國是同義語。依法治國作為一種民主政治制度，是由資產(chǎn)階級(jí)建立的。但是無論是社會(huì)主義國家還是資本主義國家在本質(zhì)上都要求依法治國，建立政治文明。

（三）進(jìn)行法治建設(shè)是國家長(zhǎng)治久安的重要保證

歷史表明法令行則國治國興，法令馳則國亂國衰。國家長(zhǎng)治久安、穩(wěn)定最可行的辦法就是實(shí)行法治。但凡人類歷史上出現(xiàn)過的“盛世”無不是實(shí)行法治的結(jié)果，這充分表明以法治國具有優(yōu)越性。法律因其穩(wěn)定、連續(xù)、普遍、規(guī)范、強(qiáng)制的特點(diǎn)和優(yōu)點(diǎn)可以長(zhǎng)久有效地維護(hù)社會(huì)秩序。除此之外，法律還是懲罰犯罪、保護(hù)人民的有力武器。因此，法治建設(shè)是國家長(zhǎng)治久安的重要保證。

三、我國法治建設(shè)在困境中的出路

中國傳統(tǒng)法律文化與西方法律文化對(duì)我國法治建設(shè)產(chǎn)生一定的負(fù)面作用，建設(shè)法治如何看待出發(fā)點(diǎn)的問題顯得尤為重要——本土資源與外來文化。中國傳統(tǒng)法律文化雖然在很多方面與現(xiàn)代法治精神原則相悖，但也不乏優(yōu)秀的治理國家的經(jīng)驗(yàn)和智慧;另一方面，西方法律具有先進(jìn)性和優(yōu)越性，法律移植可以借鑒和吸收人類政治文明的有益成果，但法律移植也有其弊端。因此，如何對(duì)待中國傳統(tǒng)法律文化和西方法律文化成為我國法治建設(shè)道路上的一個(gè)難題，文章試從以下幾個(gè)方面進(jìn)行探討：

（一）充分利用好傳統(tǒng)文化中的法律資源

1.仔細(xì)鑒別，取其精華，去其糟粕

中國傳統(tǒng)文化博大精深，內(nèi)容龐雜，良莠不齊。對(duì)于傳統(tǒng)文化中的“禮法兼治”的社會(huì)綜合治理模式、“無訟”價(jià)值觀念下節(jié)約成本的社會(huì)調(diào)解機(jī)制、“法不阿貴”“刑無等級(jí)”的守法觀念等優(yōu)秀的治國經(jīng)驗(yàn)應(yīng)當(dāng)?shù)玫絺鞒?。事?shí)上，現(xiàn)今我國法治建設(shè)中的“以德治國”、人民法院的調(diào)節(jié)委員會(huì)、人人都要守法的法治思想都來源于中國古代傳統(tǒng)法律文化的有益成果。對(duì)于傳統(tǒng)法律文化中“君君、臣臣、父父、子子”等嚴(yán)格的等級(jí)觀念，在我們倡導(dǎo)法治社會(huì)的今天，這些傳統(tǒng)文化中的糟粕應(yīng)當(dāng)毫不猶豫地拋棄。

2.注重對(duì)中國傳統(tǒng)法律文化的改造

我們?cè)诶弥袊鴤鹘y(tǒng)法律文化的過程中，除仔細(xì)鑒別，取其精華，去其糟粕外還應(yīng)當(dāng)注重對(duì)中國傳統(tǒng)法律文化的改造，對(duì)其進(jìn)行充分利用。如前所述，傳統(tǒng)法律文化的生長(zhǎng)土壤是中國古代農(nóng)業(yè)社會(huì)，在中國古代農(nóng)業(yè)社會(huì)中產(chǎn)生、發(fā)展，與農(nóng)業(yè)社會(huì)封閉的政治、經(jīng)濟(jì)、文化狀態(tài)相融合。當(dāng)今社會(huì)是一個(gè)開放型的社會(huì)，社會(huì)生產(chǎn)力水平得到了提高，社會(huì)的各個(gè)方面都較先前社會(huì)有了巨大進(jìn)步。因此，傳統(tǒng)法律文化只有不斷更新其內(nèi)容，跟上時(shí)代步伐，體現(xiàn)時(shí)代精神，變革圖新，不斷注入新的內(nèi)容，才能具有生命力。所以，我們?cè)诶脗鹘y(tǒng)法律文化時(shí)，應(yīng)適當(dāng)保留其形式，用現(xiàn)代法治精神替換那些陳舊、不合時(shí)宜的內(nèi)容。

（二）立足國情，克服法律移植中的水土不服

1.選擇適合的而法律移植類型

“法律移植歸納起來有三類：第一類是水平相當(dāng)?shù)膰抑g進(jìn)行移植;第二類是落后國家對(duì)發(fā)達(dá)國家的法律移植;第三類是區(qū)域性統(tǒng)一法律運(yùn)動(dòng)?！睆母髯圆捎玫牟煌绞降谋憩F(xiàn)形態(tài)而言，第一類側(cè)重于“互補(bǔ)”;第二類著重于“全部采納”;第三類偏向于“同化”。

具體到我國而言，我們?cè)诜梢浦驳倪^程中，應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國國情，不能單一地采用一種方式，而是根據(jù)不同法律部門的需要，采用不同的方式移植。例如，對(duì)于已經(jīng)取得一定發(fā)展但仍不完善的法律部門，應(yīng)采用“互補(bǔ)”的方式;對(duì)于我國起步較晚，法律體系尚不健全的法律部門應(yīng)采用“全部采納”的方式進(jìn)行移植，先全盤接納再吸收、消化、創(chuàng)新。

2.做好法律的本土化工作，遵循循序漸進(jìn)的原則

法律移植必須要?dú)v經(jīng)一個(gè)本土化的過程。美國學(xué)者格倫特指出，不經(jīng)本土化，法律不能被移植，任何一種外來文化進(jìn)入一個(gè)國家之時(shí)必然會(huì)經(jīng)歷一個(gè)本土化的過程，只有當(dāng)外來法律文化與一國政治、經(jīng)濟(jì)、文化相融合才能促進(jìn)本國法治的發(fā)展與進(jìn)步。歷史經(jīng)驗(yàn)表明，中國對(duì)印度佛教文化的吸收、利用，日本對(duì)從中國傳入的文化改造無不都經(jīng)歷了一個(gè)歷史過程無不都經(jīng)歷了一個(gè)歷史過程，都有一個(gè)“本土化”的過程。對(duì)于一種外來文化，不經(jīng)歷一個(gè)吸收、改造的過程是不能融入一國社會(huì)生活中的，法律文化亦是如此。

同時(shí)法律文化的本土化過程不是一蹴而就的，必須經(jīng)過一個(gè)循序漸進(jìn)的過程。毋庸置疑，在經(jīng)濟(jì)全球化的今天后進(jìn)國家借鑒先進(jìn)國家的法治經(jīng)驗(yàn)，做好外來文化的本土化工作是加速本國法治現(xiàn)代化的一種重要途徑。

四、結(jié)語

中國傳統(tǒng)法律文化與西方法律文化各有利弊，二者都對(duì)我國法治建設(shè)產(chǎn)生負(fù)面作用。我們應(yīng)各取之長(zhǎng)舍其之短，并加以利用改造，充分利用本土資源的同時(shí)適當(dāng)?shù)亟梃b、吸收優(yōu)秀的西方法律文化，惟有如此，中國法治建設(shè)的美好前景才能眾望所歸。

參考文獻(xiàn)：

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