王一涵

中圖分類號：D925? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.12.276

“以事實為依據(jù)，以法律為準繩”是我國民事訴訟法的基本原則之一，這就要求審判者在審判工作中必須實事求是，查明客觀事實作為案件事實。那么，在民事訴訟活動中，如果案件中出現(xiàn)的某些待證事實，必須由專業(yè)人員通過科學技術或者運用專門知識（如：筆跡鑒定、DNA鑒定等）才可能得到認定時，就必須啟動鑒定程序，以查清事實，為正確適用法律提供堅實的保障。

民事訴訟中的鑒定是指，在民事訴訟活動中，鑒定主體運用科學技術或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷，并提供鑒定意見的活動 。如前所述，鑒定程序是民事訴訟中的一項重要活動，且在某些情形下是必要程序，而鑒定程序的啟動及相關事項（如費用預交、檢財提供）是具體實施鑒定活動的開始和前提。只有順利啟動了鑒定程序，保障整個流程的順利開展，才能保證之后的鑒定實施及產(chǎn)生的鑒定意見的有效性。

我國三大訴訟法都將鑒定意見作為法定證據(jù)種類之一，鑒定意見具有證據(jù)性質，因此，民事訴訟中鑒定程序的啟動自然也要受到民事訴訟的舉證責任規(guī)則的制約。

2017年新修訂的《民事訴訟法》（以下簡稱“2017年《民事訴訟法》”）第六十五條規(guī)定，當事人應對自己提出的主張?zhí)峁┳C據(jù)。因此，在司法實踐中，舉證責任由誰承擔的問題，通常采取的是“誰主張，誰舉證”的做法（法律明確規(guī)定的舉證責任倒置的情形除外，如：特殊侵權訴訟、勞動爭議訴訟、消費者權益訴訟等訴訟中特定事實的舉證責任倒置）。因此，民事訴訟中鑒定程序的啟動主體，尤其是申請啟動鑒定程序的權利或責任應歸屬于哪一方當事人的問題，通常是依據(jù)“誰負有舉證責任”來進行確定。

民事訴訟中，舉證責任規(guī)則對于鑒定程序的啟動及相關問題具有重要影響。本文將以筆者親歷的一個案件為例，具體討論以下三個方面的問題：啟動鑒定程序的申請應由誰提出，鑒定費用應由誰預交，鑒定檢材應由誰提供。相關案情如下：

原告的丈夫（以下亦稱“死者”）在幾個月前突患疾病，并在患病后三個月內因醫(yī)治無效死亡。原告整理丈夫遺物時發(fā)現(xiàn)其留下的一封遺囑，稱“本人名下位于某地的房屋由妻子繼承;此外，本人共計存款50萬元人民幣，一直由母親保管，其中10萬元由妻子繼承，40萬元由母親繼承”，且有完整的簽名和落款日期。原告持丈夫的遺囑向丈夫的母親索要10萬元存款時，丈夫母親不認可該遺囑的真實性，認為該遺囑為原告?zhèn)卧臁Ｒ虼?，原告將死者的母親告上法庭，要求被告遵從原告持有的丈夫遺囑，向原告返還10萬元人民幣。

一、啟動鑒定的申請由誰提出的問題

民事訴訟中，啟動鑒定程序的申請權，是指民事案件的訴訟當事人，為了保障自身的合法權益，向司法機關提出對案件中涉及的某些專門性問題進行鑒定的口頭或書面請求的權利。2012年修訂的《民事訴訟法》（以下簡稱“2012年《民事訴訟法》”）第七十六條專門就鑒定的申請及啟動作出了新的規(guī)定，賦予了民事訴訟當事人以鑒定申請權，且該項規(guī)定在2017年《民事訴訟法》中得以保留和延續(xù)。

由此可見，民事訴訟的雙方當事人對鑒定均享有提出申請的權利。在民事訴訟中，如果某一與案件有關的待證事實是一方當事人提出的主張時，那么便對該方當事人產(chǎn)生了實質意義上的證明責任。此時，只要該等待證事實需要通過鑒定才能得到認定時，則該方當事人申請鑒定是履行其證明責任的必要方式。同時，這種證明責任實際上也是作為一種訴訟上的風險負擔而存在的，即：如果該方?jīng)]有完成相應的證明責任，則該方需要承擔證明不能的后果。因此，只能由特定當事人按照舉證責任分配規(guī)則來承擔相應的證明責任。

在司法實踐中，通常是負有舉證責任的當事人來申請啟動鑒定程序。在本文的案件中，原告持有的遺囑到底是真實的還是偽造的，這是一個待證事實。該份遺囑是書面的，有完整的簽名和日期，其形式合法。那么，只能由具有相關資質的專業(yè)人員運用科學技術及專門知識對該份遺囑的內容進行筆跡鑒定，才可能認定遺囑的真?zhèn)巍４藭r，如果原告或被告自愿或已經(jīng)申請了筆跡鑒定，那么也無需適用舉證責任分配規(guī)則。然而事實上，本案中雙方當事人均為主動申請啟動鑒定程序，且遺囑的真?zhèn)稳舨唤?jīng)過筆跡鑒定和相應出具的鑒定意見則無法確定，此時，民事訴訟的舉證責任規(guī)則就顯得尤為重要，它可以直接督促負有舉證責任的當事人申請鑒定，從而順利啟動鑒定程序，明確待證事實。

本案中，原告為支持其訴訟主張（按死者的遺囑分配遺產(chǎn)），已經(jīng)向法庭提交了遺囑原件作為證據(jù)，至此，原告的舉證責任業(yè)已完成。但是，被告主張該份遺囑是偽造的，遺囑上的字跡并非死者所寫，這應視為被告提出的反駁。根據(jù)《若干規(guī)定》第二條規(guī)定，“當事人對……反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明?！贝藭r遺囑字跡真?zhèn)蔚呐e證責任回到了被告一方。因此，本案的主審法官當庭向被告釋明了其舉證責任及提出鑒定申請的必要性，并向其告知被告，如果被告仍不申請鑒定，導致無法查明遺囑的真?zhèn)?，那么根?jù)舉證責任分配規(guī)則，法院可以認定由被告承擔相應的法律后果。這一審判規(guī)則明確規(guī)定于《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱“《若干規(guī)定》”）第二十五條第二款——對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人無正當理由不提出鑒定申請的，應承擔對該項事實舉證不能的法律后果。

當然，需要闡明的是，申請啟動鑒定程序是一項權利，而非義務。同時，這也并不專屬于負有舉證責任的一方當事人，而是屬于民事訴訟的雙方當事人均可享有的權利。因此，為了減少或避免己方的敗訴風險，不負有舉證責任的當事人也可能會申請啟動鑒定程序。在本文的案例中，原告也有權利提出啟動鑒定程序的申請，對遺囑進行筆跡鑒定。

二、鑒定費用由誰預交的問題

在我國，鑒定費一般由申請鑒定的一方預交;法官會在判決書或裁定書中，根據(jù)全案情況，確定鑒定費用的實際承擔方，如果該承擔方與預交方不一致，實際承擔方應向預交方支付相關金額。但我國法律尚未對鑒定費的預交問題作出詳盡的規(guī)定，因此，在審判實踐中出現(xiàn)例外情況時，常常需要法官行使自由裁量權做出認定。此時，法官“自由裁量”的依據(jù)，便涉及到舉證責任的分配問題。

本文的案件中，被告提出遺囑上的字跡是偽造的，不是死者親筆所為，不同意按該遺囑所述內容進行遺產(chǎn)分割。在法官釋明相關規(guī)則后，原告和被告雙方均同意并提出了啟動鑒定程序的請求。因此，法院指定了具有相應資質的某鑒定機構對遺囑的全部內容進行筆跡鑒定，需預交鑒定費3500元。但雙方當事人均不愿意預交該費用，致使鑒定無法進行。根據(jù)《若干規(guī)定》第二十五條第二款的規(guī)定，對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人，不預交鑒定費用，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論 予以認定的，應當由其承擔舉證不能的法律后果。那么，在這種情況下，應當由誰預交鑒定費的問題，則值得商榷。

應由誰來預交鑒定費，一般說來是誰申請誰預交。但在本案中，雙方在開庭之前均未提出對遺囑進行筆跡鑒定申請，而是在庭審質證過程中，對遺囑的真?zhèn)伟l(fā)生爭議而共同要求法院委托鑒定。此時應該由誰來預交鑒定費呢？要解決這個問題，首先要確定對于需要鑒定的事項即遺囑的真?zhèn)?，哪一方負有舉證責任，即涉及法官對于案件舉證責任之分配。

在前文中，筆者已經(jīng)詳細分析，認為應該將遺囑字跡真?zhèn)蔚呐e證責任分配給被告，因此，本案的筆跡鑒定費理應由被告預交。如果被告拒絕預交鑒定費，導致無法進行筆跡鑒定，從而無法認定遺囑真?zhèn)?，則應視為被告對“遺囑是偽造的”這一主張的舉證不能，由法庭確定被告承擔相應的法律后果。

三、鑒定檢材由誰提供的問題

在鑒定檢材應由誰提供的問題上，筆者認為具有特殊性，不能直接適用舉證責任分配規(guī)則來認定負有舉證責任的當事人承擔提供檢材的義務和責任。這是因為，在司法實踐中，常常會出現(xiàn)檢材并不為負有舉證責任的一方所掌握的情形。比如本文的案件中，雖然舉證責任在被告，但檢材——遺囑原件是由原告持有，被告根本無法提供。由于開庭前，原告已將遺囑原件作為證據(jù)提交法庭，因此，鑒定程序啟動后，檢材由法庭交予其指定鑒定機構，保證了鑒定程序的正常開展。但司法實踐中，檢材由不負舉證責任的一方持有，且該方拒不提供檢材、阻礙鑒定程序開展的情形并不少見。目前，并無相關的法律法規(guī)或司法解釋直接規(guī)定非承擔舉證責任的當事人應對不提供檢材的行為直接承擔相應的法律責任，只能在審判活動中通過法庭和法官對持有檢材的當事人進行說服、教育等，使其積極配合，完整、全面地提供檢材，以實現(xiàn)鑒定程序及訴訟程序的順利進行。同時，對于提供鑒定所需材料的期限，可以由當事人根據(jù)具體情況協(xié)商確定，若協(xié)商不成的，也可以由法院根據(jù)客觀情況進行指定，督促各方當事人在舉證階段積極、完整、真實地完成舉證，達到降低各方訴訟成本，提高訴訟效率的目的。如果確有證據(jù)證明一方當事人持有鑒定所需材料而無正當理由拒絕提供的，且另一方當事人主張相應鑒定不利于該檢材持有人，在法庭依法釋明后，該檢材持有者仍拒絕提供檢材的，法庭可以根據(jù)案情，依法酌定相關的案件事實。

注釋：

該定義參考了《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》中對“司法鑒定”的定義。

《若干規(guī)定》于2001年12月21日頒布、2002年4月1日實施，彼時有效的《民事訴訟法》為1991年4月9日頒布并實施的版本，在其規(guī)定中，鑒定部門和鑒定人出具的書面鑒定文件，被認定和稱為“鑒定結論”，因此《若干規(guī)定》中的表述也為“鑒定結論”。但2012年《民事訴訟法》將“鑒定結論”改為“鑒定意見”（該表述在2017年《民事訴訟法》中也得以保持和延續(xù)），因此，《若干規(guī)定》中提及的“鑒定結論”其實就是2017年《民事訴訟法》中的“鑒定意見”，僅因法規(guī)交替而產(chǎn)生不同名稱。特此注明，以免誤解。

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