何星誼

【摘 要】近年來，由于股價持續(xù)波動、經(jīng)濟(jì)發(fā)展緩慢、股權(quán)質(zhì)押頻發(fā)等原因，上市公司控制權(quán)變更交易現(xiàn)象頻繁出現(xiàn)。而在上市公司控制權(quán)市場，因現(xiàn)行法律法規(guī)對“限售股”、董監(jiān)高股份減持都有嚴(yán)格要求，收購人都盡量避免純要約收購，于是股份轉(zhuǎn)讓加表決權(quán)委托成為收購人獲取上市公司控制權(quán)更為青睞的方式?；谠摻灰追绞娇赡艽嬖谝?guī)避股份限售、影響上市公司控制權(quán)穩(wěn)定等因素，交易所對其加強了監(jiān)管，認(rèn)為其可能構(gòu)成一致行動。筆者認(rèn)為，加強監(jiān)管是有必要的，但是其是否必然構(gòu)成一致行動尚需商榷。

【關(guān)鍵詞】表決權(quán)委托；一致行動人；上市公司控制權(quán)

筆者對滬深兩市自2018年1月至2019年3月20日的全部披露控制權(quán)擬發(fā)生變更的提示性公告進(jìn)行了統(tǒng)計，數(shù)據(jù)顯示與表決權(quán)委托的相關(guān)案例共有54起（包括籌劃中、已完成、已終止等情形），其中2018年上半年14起，2018年下半年29起，2019年截止3月20日已有11起i。經(jīng)查閱上述案例發(fā)現(xiàn)，在2018年上半年之前，滬深交易所較少就表決權(quán)委托中委托人與受托人是否構(gòu)成一致行動進(jìn)行特別問詢。表決權(quán)委托一般可對上市公司控制權(quán)變更產(chǎn)生作用。而下半年以來，交易所則對一致行動的進(jìn)行了多次問詢?？梢钥闯?，交易所對表決權(quán)委托的監(jiān)管口徑日趨嚴(yán)格。

一、表決權(quán)委托與一致行動人的概念

現(xiàn)代企業(yè)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離導(dǎo)致股東表決權(quán)在公司治理中扮演的角色日益重要，表決權(quán)對公司控制的影響導(dǎo)致其成為控股股東、投資者的“必爭之地”。表決權(quán)代理已是十分成熟的制度，而相較于一般的表決權(quán)代理，本文提及的表決權(quán)委托則有其特殊性。所謂表決權(quán)委托，即將代理投票這種一次性的安排給常態(tài)化、固定化了，使代理的結(jié)果在較長時間內(nèi)維持同一效果。

一致行動，是指投資者共同實現(xiàn)擴(kuò)大對上市公司表決權(quán)范圍的行為。一般可以通過協(xié)議或其他安排實現(xiàn)ii。由于一致行動往往與敵意收購有著密不可分的關(guān)系，對公司控制權(quán)的爭奪產(chǎn)生重大影響，世界各國對一致行動均采取了不同程度的監(jiān)管與限制。一致行動人即存在上述行為的自然人、法人或其他組織。故如何判定一致行動行為是關(guān)鍵因素。

二、一致行動人的認(rèn)定

（一）我國立法考察

我國立法對于一致行動人的規(guī)定總體較少。現(xiàn)行《證券法》并未提及一致行動這一概念。對于一致行動的認(rèn)定主要依據(jù)證監(jiān)會發(fā)布的《上市公司收購管理辦法》第83條。《管理辦法》第83條采用了推定的方法來認(rèn)定一致行動人，在出現(xiàn)列舉情形時，投資者無相反證據(jù)即會被認(rèn)定為一致行動人。

（二）比較法考察

1、英國《收購和兼并城市守則》。該《守則》規(guī)定，依據(jù)合同或其他協(xié)商安排，使任何一方獲取股份來實現(xiàn)對某公司的控制某公司的主體是一致行動人。并對一致行動人的范圍進(jìn)行了十分詳盡的列舉，并強調(diào)在認(rèn)定過程中對合意的判定。

2、歐盟《歐洲理事會和議會2004/05收購指令》。規(guī)定：“一致行動”是指，根據(jù)協(xié)議（不區(qū)分協(xié)議形式），要約雙方共同配合，以控制受要約方公司或破壞成功要約結(jié)果。具有上述行為的自然人或法人是一致行動人。

3、美國貨幣監(jiān)理署。規(guī)定：有獲得控制權(quán)或其他共同目的，通過各種安排以實現(xiàn)該目的即為一致行動。上述安排可以是合同、親屬關(guān)系及其他。并且未對一致行動成立設(shè)置要式條件。

4、日本《證券交易法》。1996年日本修改《證券交易法》，將一致行動人認(rèn)定為證券持有人與其他持有人共同獲取、轉(zhuǎn)讓或作出行使表決權(quán)相關(guān)的合意者。證券收購者與持有人具有親屬或其他特殊關(guān)系的，也應(yīng)被推定為一致行動人。由此可知，日本對于一致行動人的認(rèn)定原則只要求合意要件，特殊情形特別關(guān)系人，不考慮其是否合意，直接推定其為一致行動人。

通過比較我國與各國（地區(qū)）的相關(guān)立法，可以發(fā)現(xiàn)我國在一致行動關(guān)系認(rèn)定上存在立法層級低、《證券法》規(guī)定模糊、一致行動人范圍不明等問題?？梢钥闯?，在一致行動監(jiān)管方面，我國尚未形成一套明確的、行之有效的制度。

三、表決權(quán)委托不宜認(rèn)定為一致行動

我國兩大交易所在2018年下半年以來對是否構(gòu)成一致行動人進(jìn)行詢問的原因，筆者以為與2018年4月13日滬深交易所分別發(fā)布的《上市公司收購及股份權(quán)益變動信息披露業(yè)務(wù)指引（征求意見稿）》有緊密關(guān)系iii。但是一致行動的認(rèn)定需要嚴(yán)格按照法律規(guī)定進(jìn)行，若由于表決權(quán)委托可能會產(chǎn)生對公司控制的不利影響亟需監(jiān)管就隨意將其認(rèn)定為一致行動，會導(dǎo)致以下問題：

（一）委托人持有的剩余股份表決權(quán)的行使問題。在上市公司控制權(quán)轉(zhuǎn)讓交易中，常會存在委托人除協(xié)議轉(zhuǎn)讓予收購人的股份以及委托股份外，還剩余持有上市公司一定比例股份的情形。在這種情形下，委托人本意在于保留自己就剩余股份按其意思獨立行使表決權(quán)，若表決權(quán)委托必然構(gòu)成一致行動關(guān)系，則委托人該如何就剩余股份行使表決權(quán)？是否存在損害委托人權(quán)益的嫌疑？若在之后上市公司的表決中，出現(xiàn)委托人與受托人表決意見不一致時，表決的法律效力該如何認(rèn)定？此外，委托人在之后增持的上市公司股份的表決權(quán)，是否亦受此限制？

（二）今后委托人賣出（或買入）股份與受托人買入（賣出）股份是否受短線交易的六個月時間限制？按照目前的監(jiān)管政策，六個月內(nèi)若5%以上股份的股東買入（或賣出），其一致行動人賣出（或買入），則會被認(rèn)定為短線交易。因表決權(quán)委托而形成的一致行動關(guān)系是否需遵守該規(guī)定？若需遵守，則表決權(quán)委托當(dāng)事人今后的股份增減持將受限。

（三）在控制權(quán)交易之前因已與委托人簽署一致行動協(xié)議而構(gòu)成的一致行動人，該等一致行動人是否可以基于一致行動協(xié)議的人身屬性以及委托人在委托期限內(nèi)已喪失表決權(quán)，而主張解除原一致行動協(xié)議呢？

以上只是將表決權(quán)委托簡單等同為一致行動人關(guān)系可能導(dǎo)致的部分問題，表決權(quán)委托的確可能涉及對現(xiàn)行交易規(guī)則的規(guī)避，也對交易監(jiān)管提出了更高的要求。筆者認(rèn)為對表決權(quán)委托進(jìn)行從嚴(yán)監(jiān)管是有必要的，但具體制度及操作應(yīng)當(dāng)仔細(xì)考量，并且應(yīng)當(dāng)從立法層面對一致行動人以及表決權(quán)委托進(jìn)行規(guī)定，若簡單地將二者劃上等號，必將會引發(fā)更多問題。

注釋：

i 相關(guān)數(shù)據(jù)來自上海證券交易所官網(wǎng)、深圳證券交易所官網(wǎng)。

ii 《上市公司收購管理辦法》第83條。

iii 《上交所收購信息披露指引（征求意見稿）》第二十一條第四款規(guī)定：“投資者委托表決權(quán)的，受托人和委托人視為存在一致行動關(guān)系”，《深交所收購信息披露指引（征求意見稿）》第三十一條第一款規(guī)定：“投資者之間通過協(xié)議、其他安排以表決權(quán)委托等形式讓渡上市公司股份表決權(quán)的，出讓人與受讓人為一致行動人”

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