何文斌

【摘 要】獨(dú)立保函作為擔(dān)保制度體系的異類，其對傳統(tǒng)擔(dān)保的挑戰(zhàn)和顛覆，讓審判實(shí)踐中很難依據(jù)傳統(tǒng)擔(dān)保的相關(guān)規(guī)定予以衡量和裁決。

【關(guān)鍵詞】獨(dú)立保函；傳統(tǒng)擔(dān)保；裁決

獨(dú)立保函，作為廣義獨(dú)立擔(dān)保的重要方式之一，我國立法對其并不明確，但獨(dú)立保函糾紛在司法實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)，其異于傳統(tǒng)擔(dān)保的制度特征使得獨(dú)立保函糾紛審理中存在較多新型疑難問題。獨(dú)立保函作為擔(dān)保制度體系的異類，其對傳統(tǒng)擔(dān)保的挑戰(zhàn)和顛覆，讓審判實(shí)踐中很難依據(jù)傳統(tǒng)擔(dān)保的相關(guān)規(guī)定予以衡量和裁決。

一、獨(dú)立保函爭議實(shí)務(wù)概況

1、獨(dú)立保函司法解釋出臺后的案件情況

且在保函糾紛出現(xiàn)之后，相關(guān)糾紛案件數(shù)量直線上升，其中2016年數(shù)量為12件，獨(dú)立保函糾紛2起，一審2起，涉及保函性質(zhì)爭議占50%；2017年數(shù)量為53件，其中一審43起，二審9起，再審1起；2018年數(shù)量為303件，其中一審219件，二審84件，涉及保函性質(zhì)爭議228件，占75.2%。由此可見，保函性質(zhì)爭議越來越多，保函獨(dú)立性的認(rèn)定是當(dāng)下最需要確定的問題。

2、獨(dú)立保函相關(guān)案件的類別

從爭議情況看，可以將獨(dú)立保函的案件大致劃分為三類：（1）申請人起訴要求確認(rèn)索款無效，要求保證人中止支付保函項(xiàng)下款項(xiàng)；（2）受益人起訴訟要求支付保函項(xiàng)下的款項(xiàng)及利息；（3）保證人提起訴請要求申請人或者間接擔(dān)保的指示行支付墊付保函款。正因?yàn)槠鋵Ρ：肆x務(wù)的苛刻和對受益人的極大保護(hù)，保函糾紛案件中，尤其是在受益人提起索款訴訟中，其中受益人提起訴訟，一般訴請為要求支付保函項(xiàng)下的款項(xiàng)及利息，這類案件，被告的抗辯多為擔(dān)保合同不是獨(dú)立保函，第一爭議焦點(diǎn)可能就是對保函性質(zhì)的認(rèn)定，即如何認(rèn)定保函的獨(dú)立性。

二、關(guān)于獨(dú)立保函爭議的典型案例及判定

1、早期司法認(rèn)定保函不具有獨(dú)立性

在我國，保函類相關(guān)問題最早出現(xiàn)在1998年，“海南機(jī)械進(jìn)出口（集團(tuán)）股份有限公司等于寧波東方有限公司代理合作合同糾紛案”，該案件初審法院認(rèn)為其具有獨(dú)立保函的特征，應(yīng)該要承認(rèn)其法律效力，支持受益人的付款請求，然而最高院在二審中否定了初審法院的判決，二審法院判決認(rèn)為“該擔(dān)保合同雖約定了‘本擔(dān)保函不因委托人的原因?qū)е麓磉M(jìn)口協(xié)議書無效而失去擔(dān)保責(zé)任，但國內(nèi)民事活動不應(yīng)采用這種獨(dú)立擔(dān)保方式，所以本約定無效?！保撕筮@也作為指導(dǎo)性案例公布，法院認(rèn)為其違反了《合同法》規(guī)定而認(rèn)定約定無效，從而認(rèn)定為從屬性擔(dān)保。但是在某些地方法院中，由于各個(gè)地方的經(jīng)濟(jì)發(fā)展的當(dāng)?shù)胤ü俚恼J(rèn)知水平不同，對于保函獨(dú)立性的認(rèn)可不同，認(rèn)為這樣的約定已經(jīng)符合并達(dá)到了可以認(rèn)定擔(dān)保獨(dú)立性的程度，由于這種分歧的存在，致使是我國對于保函獨(dú)立性糾紛產(chǎn)生爭議。

2、認(rèn)定獨(dú)立保函具有獨(dú)立于主合同的效力

自2016年起，最高人民法院頒布了《獨(dú)立保函規(guī)定》，該規(guī)定在一定程度上承認(rèn)了保函的獨(dú)立性，但由于該規(guī)定條文只有26條，對于獨(dú)立保函的規(guī)定相對籠統(tǒng)，不同的法官在相似案件中不能準(zhǔn)確適用法律，導(dǎo)致對于相似案件產(chǎn)生不同的判決。

在青島市中級人民法院審理的“青島市企業(yè)發(fā)展投資公司訴青島國風(fēng)藥業(yè)股份有限公司”案中認(rèn)為：“獨(dú)立擔(dān)保是指因擔(dān)保人的單方承諾，與基礎(chǔ)交易合同之間沒有從屬關(guān)系的一種擔(dān)保。是指其獨(dú)立于基礎(chǔ)合同關(guān)系和委托代理關(guān)系之外，不必受到基礎(chǔ)交易爭端的影響，和傳統(tǒng)擔(dān)保中的保證人責(zé)任不同，擔(dān)保人無論基礎(chǔ)交易關(guān)系如何變化，都不會影響受益人依表面相符的單據(jù)向其索款?！睆亩J(rèn)可了當(dāng)事人之間關(guān)于保函條款的約定的效力。

3、否認(rèn)“獨(dú)立保函”具有獨(dú)立于主合同的效力

但是，2016年廣東省深圳市中級人民法院初審的中鐵十五局集團(tuán)有限公司（以下簡稱中鐵十五局）訴被告中國建設(shè)銀行股份有限公司深圳市分行（以下簡稱建行深圳分行）以及第三人四川乾亨建設(shè)工程有限公司（以下簡稱乾亨公司）、長安保證擔(dān)保有限公司深圳分公司（以下簡稱長安公司）合同糾紛一案，則又否認(rèn)了某種獨(dú)立保函的效力。

乾亨公司從中鐵十五局處獲得經(jīng)濟(jì)房項(xiàng)目的分包權(quán)，為對項(xiàng)目的預(yù)付款和履約進(jìn)行擔(dān)保，乾亨公司通過建行深圳分行向中鐵十五局開具了《履約擔(dān)保》和《預(yù)付款擔(dān)?！犯饕环?，擔(dān)保金額分別為1500萬元和3500萬元，該擔(dān)保函均為不可撤銷的見索即付保函。建行深圳分行認(rèn)為案涉《履約擔(dān)?！芳啊额A(yù)付款擔(dān)?！肪仟?dú)立保函。

廣東省深圳市中級人民法院則認(rèn)為根據(jù)《獨(dú)立保函規(guī)定》第一條與第三條的規(guī)定，獨(dú)立保函是指銀行或非銀行金融機(jī)構(gòu)作為開立人，以書面形式向受益人出具的，同意在受益人請求付款并提交符合保函要求的單據(jù)時(shí)，向其支付特定款項(xiàng)或在保函最高金額內(nèi)付款的承諾。案涉《履約擔(dān)?！贰额A(yù)付款擔(dān)?！分薪ㄐ猩钲诜中谐兄Z“在收到書面形式提出的在擔(dān)保金額內(nèi)的賠償要求后，在7天內(nèi)無條件支付”，但是同時(shí)案涉《履約擔(dān)保》《預(yù)付款擔(dān)?！芬噍d明“筆者方在收到你方以書面形式提出的在擔(dān)保金額內(nèi)的賠償要求后，在7天內(nèi)無條件支付”表明是附有前提條件的，并不符合獨(dú)立保函的“獨(dú)立性”。最終認(rèn)為，案涉《履約擔(dān)?！贰额A(yù)付款擔(dān)?！凡⒎仟?dú)立保函司法解釋所稱的“見索即付”的獨(dú)立保函，仍屬于傳統(tǒng)擔(dān)保中的保證。

三、獨(dú)立保函的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及注意事項(xiàng)

上述幾個(gè)案件都是關(guān)于保函的獨(dú)立性進(jìn)行的討論，雙方都在合同中約定了一定的獨(dú)立性條款，然而法院認(rèn)定的效力結(jié)果卻不同。主要原因在于對保函獨(dú)立性的實(shí)質(zhì)條件的認(rèn)定。

根據(jù)司法解釋的規(guī)定：保函具有下列情形之一：（一）保函載明見索即付；（二）保函載明適用國際商會《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》等獨(dú)立保函交易示范規(guī)則；（三）根據(jù)保函文本內(nèi)容，開立人的付款義務(wù)獨(dú)立于基礎(chǔ)交易關(guān)系及保函申請法律關(guān)系，其僅承擔(dān)相符交單的付款責(zé)任，當(dāng)事人主張保函性質(zhì)為獨(dú)立保函的，人民法院應(yīng)予支持。

而需要從實(shí)質(zhì)上認(rèn)定保函具有獨(dú)立性，還應(yīng)當(dāng)特別注意：（1）應(yīng)當(dāng)在文本中記載獨(dú)立性相關(guān)內(nèi)容；（2）不得在獨(dú)立性內(nèi)容中附有條件，因?yàn)闂l件使得獨(dú)立性內(nèi)容成為附條件內(nèi)容，從而影響保函獨(dú)立性的認(rèn)定；（3）對于獨(dú)立保函而言，其具有獨(dú)立性所具備的要件不是其中某一項(xiàng)，而是同時(shí)具備全部且完整的保函獨(dú)立性所規(guī)定的的外在形式和內(nèi)在要求，這時(shí)候保函方具有獨(dú)立性。

【參考文獻(xiàn)】

1.張陽 張亮.關(guān)于獨(dú)立保函獨(dú)立性的實(shí)證分析[J].中國海商法研究， 2018，29（1）：81-89。