吳俊

摘 要：工程總承包日益成為工程建設(shè)領(lǐng)域越來越被推崇的承包模式，而工程總承包領(lǐng)域法律風(fēng)險日益突出，這些法律風(fēng)險又集中體現(xiàn)分包管理中，因此，對總承包分包法律風(fēng)險進行研究分析就十分必要。本文通過對分包領(lǐng)域的發(fā)包人指定分包、總包方在處理分包單位民工工資時的法律風(fēng)險等幾個熱點、難點法律問題進行分析，研究其法律風(fēng)險及防范對策。

關(guān)鍵詞：法律風(fēng)險;分包;法律風(fēng)險;對策

近年來，國家和地方相繼頒布多項政策，大力推進工程總承包的發(fā)展，施工企業(yè)、勘察設(shè)計企業(yè)以及其他咨詢企業(yè)紛紛投入市場，著實推動了領(lǐng)域中工程建設(shè)領(lǐng)域總承包市場日新月異的發(fā)展。但在實踐過程中，關(guān)于工程總承包法律風(fēng)險日益凸顯，特別是分包領(lǐng)域的法律風(fēng)險尤為突出。

一、發(fā)包人指定分包法律風(fēng)險防范問題

目前我國僅有《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》和《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)管理辦法》中明確禁止業(yè)主指定分包，但鑒于這兩個辦法都是部委規(guī)章，其效力層級低于法律、行政法規(guī)，根據(jù)我國《合同法》規(guī)定，只有違法法律行政法規(guī)的強制性規(guī)定才能認(rèn)定合同無效。因此，除非同時存在其他違反法律、行政法規(guī)或者《最高院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件法律適用問題的解釋》所明確的5種情形指定分包協(xié)議不應(yīng)被認(rèn)定為無效合同。

（一）業(yè)主僅通過口頭指示指定

實踐中，業(yè)主指定分包單位時往往不會采用書面形式，甚至不會在總承包合同中進行相關(guān)闡述，以規(guī)避其自身風(fēng)險，比如采用口頭指定分包商或通過設(shè)定高規(guī)格的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、選定品牌造成我方單一來源采購。針對業(yè)主口頭指定分包單位現(xiàn)象，總包單位應(yīng)注意保存相關(guān)證據(jù)，如會議紀(jì)要、簽訂三方協(xié)議、合同文件、單方電子郵件、錄音錄像等，防止在分包出現(xiàn)質(zhì)量問題、糾紛等情況下達到一定程度的免責(zé)。

（二）業(yè)主指定的分包商不具備相應(yīng)的施工資質(zhì)

根據(jù)前述分析，業(yè)主通常采用口頭指定分包商，總承包單位很難規(guī)避相應(yīng)風(fēng)險，在業(yè)主指定的分包商不具備相應(yīng)的施工資質(zhì)的情形下，我方作為承包商將承擔(dān)違法分包的法律后果。在業(yè)主指定分包商分包專業(yè)工程造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷時，業(yè)主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯責(zé)任，但我方有過錯的，也需承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。

為防范相關(guān)風(fēng)險，總包單位要嚴(yán)格審查指定分包商的資質(zhì)，審查該指定分包商的實際履約能力，審慎決定是否與該指定分包商簽訂分包合同。

（三）總承包單位未收取任何管理費，分包工程發(fā)生質(zhì)量問題該如何處理

根據(jù)《合同法》第二百七十二條規(guī)定，分包單位就其完成的工作成果與總承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十二條規(guī)定，發(fā)包人直接指定分包人分包專業(yè)工程造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯責(zé)任，承包人有過錯的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。因此，總包方也要承擔(dān)責(zé)任。只是，在總包方承擔(dān)責(zé)任的同時，發(fā)包人需就工程質(zhì)量問題承擔(dān)過錯責(zé)任。

二、總包方在處理分包單位民工工資法律風(fēng)險問題

民工工資支付一直是工程建設(shè)領(lǐng)域的熱點問題，一般來說，分包方下屬的民工工資應(yīng)由分包方自行支付，但是現(xiàn)實中，分包方下屬的民工經(jīng)常以拖欠工資為由到工地鬧事向總包方索要工資或以上訪的手段討要工資。

（一）總包方墊付分包方下屬民工工資的法律依據(jù)

根據(jù)我國法律規(guī)定，總包方墊付分包方下屬民工工資的依據(jù)主要有兩個方面：一是依法分包的，總包方應(yīng)在未支付工程款限額內(nèi)承擔(dān)民工工資墊付責(zé)任。依據(jù)《建設(shè)領(lǐng)域農(nóng)民工工資支付管理暫行辦法》第10條之規(guī)定，總包方是否有義務(wù)墊付農(nóng)民工工資，要視其是否有因拖欠工程款致使分包方拖欠農(nóng)民工工資的情況而定;二是違法分包的，總包方負(fù)連帶支付責(zé)任。依據(jù)《辦法》第12條之規(guī)定，總包方對分包方拖欠的工資承擔(dān)連帶責(zé)任，而且該責(zé)任不以總包方拖欠分包方工程款數(shù)額為限。

（二）總包方在處理分包方下屬民工工資問題時應(yīng)注意的問題

1.嚴(yán)把合同關(guān)，做好合同層面法律風(fēng)險防范

分包合同中應(yīng)約定因分包方原因拖欠農(nóng)民工工資導(dǎo)致農(nóng)民鬧事的違約責(zé)任，如可約定在分包方拖欠民工工資時，總包方有權(quán)將未支付的工程款直接用于支付分包方拖欠的民工工資，相應(yīng)的工程款視為總包方已支付。

2.加強現(xiàn)場施工勞動管理，監(jiān)督分包方下屬民工工資的發(fā)放

加強施工勞動管可以分幾個方面，一是加強現(xiàn)場施工勞動管理，對所有民工進場前進行備案;二是加強施工現(xiàn)場進出入管理，出入施工現(xiàn)場的所有民工均須持證或佩戴工作牌;三是加強對民工工資發(fā)放的監(jiān)督管理，做好臺賬及證據(jù)保全。

3.注意保存證據(jù)，規(guī)范操作，為后續(xù)追討做準(zhǔn)備

如果出現(xiàn)民工討薪事件，總包方在處理過程中藥注意保存證據(jù)，規(guī)范操作，為后續(xù)追討做準(zhǔn)備。如根據(jù)情況可采取要求民工或班組對拖欠的民工工資制作工資表、民工要簽署承諾書、簽訂墊付民工工資協(xié)議、政府部門（如信訪辦、民工辦公室、勞動監(jiān)察部門等）對民工工資見證確認(rèn)等方式。同時，實際支付過程中，應(yīng)優(yōu)先選擇銀行卡方式支付工資。

三、結(jié)論

鑒于工程總承包項目風(fēng)險較大，其存在較大的管理的難度，總承包企業(yè)應(yīng)進行全局性的綜合管理，而不是把各階段或各個過程分割開來進行的項目風(fēng)險管理。另外，我國目前進行總承包項目風(fēng)險管理的條件和環(huán)境尚需要進一步完善，應(yīng)依據(jù)我國的國情和工程項目的實際情況進行項目管理，以防范總包管理過程中的法律風(fēng)險。

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