稅玉玲

摘 要：我國如“中秋”“春節(jié)”等傳統(tǒng)節(jié)日多樣，伴隨互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟高速發(fā)展，一些電商平臺為了增加營銷熱點又制造出來如“雙十一”“618”的“新節(jié)日”。當傳統(tǒng)節(jié)日和電商節(jié)日都被注冊了商標，所有人都不禁疑慮，這些節(jié)日能否成為商標？它們具備作為商標的基本要素嗎？本文將從商標的顯著性要求入手，以“新年”“雙十一”商標為例，研究“節(jié)日商標”的顯著性，提出對“節(jié)日商標”認定的有關建議。

關鍵詞：節(jié)日商標;通用名稱;描述性標識;獲得顯著性;公平競爭

一、研究背景

2016年春節(jié)臨近，一則“‘新年二字已被注冊為糖果商品商標”的消息，讓許多糖果品牌都頗感意外。原來有一家糖果商早在2003年就申請注冊了“新年”商標，并于2006年1月21日取得商標專用權(quán)。并表示：“新年”系其在糖果等商品上持有的注冊商標，其他糖果品牌未經(jīng)許可不得擅自使用“新年”標識進行廣告宣傳，否則便可能侵害其注冊商標專用權(quán)。

自2009年11月11日起，淘寶開始舉辦促銷活動，逐漸形成了以“雙十一”為標志的大型打折促銷活動。2011年，一家電商公司向國家商標局提出“雙十一”商標注冊申請，于2012年12月28日取得商標專用權(quán)。2014年10月末，通告稱其已取得了“雙十一”注冊商標，并授權(quán)旗下公司對“雙十一”商標享有專用權(quán)，其他任何對此商標的使用行為都可能構(gòu)成侵權(quán)。

二、“節(jié)日商標”的顯著性判斷

節(jié)日名稱形成之初并不具備成為商標的特征，人們無法將節(jié)日名稱同特定的商品或服務很快建立聯(lián)系，不滿足固有顯著性的要求，故只能從獲得顯著性對“節(jié)日商標”的性質(zhì)進行研究。

1.“傳統(tǒng)節(jié)日”商標的顯著性研究

首先，具體的傳統(tǒng)節(jié)日是對某一日期約定俗稱的另一種表示，如“七夕”指農(nóng)歷七月初七;其次，節(jié)日名稱屬于公有領域，任何人都可使用;最后，節(jié)日通常與習俗是相互聯(lián)系的，不同的節(jié)日有不同習俗，如“中秋”的習俗是吃月餅，“端午”的習俗是吃粽子。而“月餅”“粽子”都是現(xiàn)代社會中的商品，不同的節(jié)日與不同的商品建立聯(lián)系。但“月餅”“粽子”是一類商品的統(tǒng)稱，反映商品的種類而不反映來源，由此可知，節(jié)日名稱屬于通用名稱的范疇。

把作為通用名稱的傳統(tǒng)節(jié)日進行商標注冊，相當于把“汽車”商標用于某家生產(chǎn)汽車的公司，把“礦泉水”商標用于某家生產(chǎn)礦泉水的公司，將公有領域利益劃為私有，利用商標獨占權(quán)禁止其他商家使用，從而形成市場壟斷。一家糖果商將“新年”注冊為第30類商品商標，享有商標專用權(quán)，其他糖果銷售商不能使用，喪失了利用通用名稱描述商品的權(quán)利，對其他商家不公平。且消費者往往對含有節(jié)日名稱的商品具有天然親近感，更容易相信該商家以“新年”商標進行宣傳的糖果的品質(zhì)，從而因有利商標搶占銷售市場，不利于市場主體公平競爭。

但商標專用權(quán)不能用以排除其他商家的使用，商標也就喪失了最重要的價值，允許其注冊為商標也就毫無意義。筆者認為，我國應當借鑒美國法院，將傳統(tǒng)節(jié)日絕對排除在注冊商標范圍之外，既有利于保護市場相關主體利益，也可以防止誤導生產(chǎn)者或銷售者錯誤的經(jīng)濟投入，減少實踐操作的混亂，利大于弊。

2.“電商節(jié)日”商標的顯著性研究

“雙十一”也是對某一特定日期的表達，與傳統(tǒng)節(jié)日不同，這是電商造節(jié)的產(chǎn)物，缺乏因傳統(tǒng)習俗與特定商品建立聯(lián)系的可能性。因網(wǎng)購的發(fā)展和電商的推動，人們對“雙十一”的印象主要是電商平臺開展的大型商品促銷活動，因此“雙十一”屬于直接對商品促銷活動開展日期進行描述的詞匯。

借鑒美國的第五巡回法院對于描述性商標判斷的四個標準來看：首先，在字典中并未查到有關“雙十一”的詞匯，百度百科定義“雙十一”一般指“雙十一購物狂歡節(jié)”，是表示于每年11月11日開展的網(wǎng)絡促銷活動，這一解釋已被廣大消費者普遍接受和認可。其次，“雙十一”商標在使用時消費者第一時間想到的就是在11月11日開展的大型電商促銷活動，無需借助想象力，僅憑直觀感受就可確定服務的時間以及發(fā)生特點，而且也無其他印象詞匯易與“雙十一”產(chǎn)生混淆。最后，雙十一這天，所有的電商平臺都會利用“雙十一”這一詞匯來表示商品促銷活動。雖然其他商家通常使用“11.11”這一標識，但參照美國類似判決意見，存在其他形式的描述詞匯并不構(gòu)成否認該商標是描述性商標，因為沒有規(guī)定一種產(chǎn)品只能有一種表述方式和描述詞匯。因此“雙十一”這類“電商節(jié)日”屬于描述性商標。

根據(jù)美國《反不正當競爭法重述（第三版）》對描述性商標的“第二含義”的認定標準來看，根據(jù)筆者對一些長期網(wǎng)購的消費者調(diào)查了解到，大部分消費者在提到“雙十一”時可以知道是促銷活動的舉辦方是誰，表明在消費者心中“雙十一”商標與商品來源建立了一定聯(lián)系。根據(jù)《2018年雙十一廣告投放&Q3移動電商營銷分析》發(fā)布的數(shù)據(jù)，可以看到以“雙十一”商標權(quán)人旗下的電商平臺是雙十一廣告投放的主力軍。雖然其他電商平臺也投放了大量雙十一的廣告，但因商標專有權(quán)限制，大多避開了“雙十一”這一具體詞匯的完全使用，而是用另外的類似表達方式?！半p十一”商標在使用過程中獲得了“第二含義”，即擁有了獲得顯著性。

商標的顯著性也會發(fā)生變化，先天不具備顯著性的商標在經(jīng)過長期使用后可以獲得顯著性，而先天具備顯著性的商標在經(jīng)過長期使用后也可能逐漸喪失顯著性。隨著各商家對類似雙十一表達詞匯使用量增加，媒體和消費者也逐漸地將雙十一看作“大型購物狂歡節(jié)”的代名詞，客觀上減少了將“雙十一”與商標權(quán)人聯(lián)系起來的可能性，由此“雙十一”商標的識別性和區(qū)別性發(fā)生退化，獲得顯著性逐漸喪失。據(jù)調(diào)查結(jié)果顯示，絕大多數(shù)消費者并不認可將“雙十一”作為商標使一個企業(yè)獨占，認為這會破壞市場公平競爭。雙十一從一個普通的日期表達詞發(fā)展到成為購物狂歡節(jié)的代名詞是所有電商平臺共同努力的成果，僅憑借最初創(chuàng)立者就將其確定為一家電商平臺使用，會對其他電商平臺造成巨大損失，不符合利益平衡原則。

三、對我國“節(jié)日商標”認定的建議

筆者建議否定傳統(tǒng)節(jié)日這一通用名稱作為商標注冊的可能性。結(jié)合國內(nèi)外相關判例，總結(jié)描述性商標的獲得顯著性判斷應以利益平衡為原則，考慮主客觀因素，從相關消費者視角，根據(jù)商標實際使用情況進行綜合判斷。

1.統(tǒng)一節(jié)日商標的認定標準

首先必須從相關消費者的視角對商標進行認定，通過引入如消費者調(diào)查問卷等市場調(diào)查報告來準確把握消費者心理。將調(diào)查委托給專業(yè)的調(diào)查機構(gòu)統(tǒng)一進行，排除相關利益主體的干擾，最大程度地保證調(diào)查報告的質(zhì)量和調(diào)查數(shù)據(jù)的公正證明力，更好地統(tǒng)一評判的標準，減少認定結(jié)果不一致的情況。規(guī)范的標準有利于嚴格節(jié)日商標的注冊范圍，減少市場混亂。

2.縮小節(jié)日商標的保護范圍

雖然“電商節(jié)日”商標在使用過程中因取得獲得顯著性而被注冊為商標，但其他主體在這一過程中也作出了一定貢獻。且“電商節(jié)日”名稱屬于公有領域，將其單純地劃歸私人所有，禁止其他商家利用此詞匯從事正當商業(yè)行為，不 （上接第頁）符合公平競爭的市場原則，降低市場效率。所以應縮小節(jié)日商標的保護范圍，限制商標所有權(quán)人的權(quán)利，允許商標權(quán)人以外的其他人享有合理使用的權(quán)利。

3.引入節(jié)日商標的顯著性喪失制度

任何商標都可能喪失顯著性，但我國商標法并未形成顯著性喪失制度，對其變成通用名稱的情況也沒有規(guī)定?！半娚坦?jié)日”商標的顯著性本身不強，在使用過程中喪失顯著性從而淪為通用名稱的可能性很大。應根據(jù)實際情況，及時對節(jié)日商標的顯著性進行判斷，對喪失顯著性的節(jié)日商標予以撤銷，更好地促進市場的發(fā)展。在顯著性喪失制度中，也要注重從相關消費者角度出發(fā)，參考獲得顯著性的認定標準實施撤銷制度。

4.對商家的建議

雙十一每年銷售額節(jié)節(jié)攀升，2018年11月11日凌晨1點整，成交總額672億元，比去年此時高出逾100億元?？梢姟半p十一”商標所創(chuàng)造出的價值巨大。參考節(jié)日商標的認定，商家應該提高對商標顯著性保護的重視度，在使用過程中以增加廣告宣傳等方式加深相關消費者對商標和特定商家的聯(lián)系，避免節(jié)日商標淪為通用名稱。

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