陳洪兵

內(nèi)容摘要：有關(guān)“情節(jié)嚴(yán)重”的司法解釋普遍存在將曾受過刑事處罰、行政處罰等反映特殊預(yù)防必要性大小的預(yù)防刑情節(jié)作為責(zé)任刑情節(jié)對待，將導(dǎo)致被害人及其近親屬自殺、自殘、精神失常之類的小概率事件，將事前、事后的超出本來構(gòu)成要件評價范疇或者不具有期待可能性的事實(shí)，將不能反映法益侵害程度的違法所得數(shù)額，將不能為違法性提供根據(jù)的國家工作人員等特殊身份，將極具偶然性和不確定性的所謂“惡劣社會影響”等情形，認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”的現(xiàn)象。“情節(jié)嚴(yán)重”在階層犯罪構(gòu)成體系中，應(yīng)屬于違法性要素，不應(yīng)包括有責(zé)性以及反映特殊預(yù)防必要性大小的預(yù)防刑要素。應(yīng)從個罪所保護(hù)的法益、所屬的犯罪類型以及罪刑是否相適應(yīng)等方面，準(zhǔn)確認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”?！皵?shù)額+情節(jié)”模式，可能是未來刑法立法的方向，應(yīng)根據(jù)數(shù)額與情節(jié)在個罪法益侵害程度評價意義上的差異，具體厘定數(shù)額與情節(jié)的關(guān)系，避免造成“一刀切”以及罪刑失衡的結(jié)果。

關(guān)鍵詞：情節(jié)嚴(yán)重 司法解釋 法益 犯罪類型? 罪刑相適應(yīng)

中圖分類號：DF61文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1674-4039-（2019）04-0087-100

一、司法解釋的誤區(qū)

具有中國特色的作為定罪或者加重要素的“情節(jié)（特別）嚴(yán)重（惡劣）”、“其他（特別）嚴(yán)重情節(jié)”的規(guī)定，幾乎占了刑法分則條文數(shù)的三分之一以上，而且從《刑法修正案（九）》有關(guān)貪污、受賄罪處罰條款的修改中對“情節(jié)”的強(qiáng)調(diào)可以看出，今后我國分則條文中“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定還會有不斷增加的趨勢?！? 〕雖然“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定，“可使刑法條文表述更為簡潔，并對刑法處罰范圍進(jìn)行提示和限制，使立法和司法活動之間保持一定的張力”，〔2 〕但因其表述過于模糊，有“違反刑法明確性原則，甚至違反罪刑法定原則” 〔3 〕之嫌疑。我國刑法分則規(guī)定的“法定刑重與法定刑檔次多”的特點(diǎn)，決定了司法人員必須慎重選擇法定刑，尤其是要慎重選擇升格法定刑或者加重法定刑?！? 〕而“情節(jié)嚴(yán)重”中的“情節(jié)”，是選擇法定刑尤其是升格法定刑的重要因素之一，對于定罪量刑影響巨大。如果認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)模糊不清，“會導(dǎo)致司法操作的五花八門，甚至司法恣意”?！? 〕因而，正確把握“情節(jié)”在定罪量刑中的意義，顯得尤為重要。

需要指出的是，我國刑事司法實(shí)踐總是過分依賴司法解釋?！霸诋?dāng)下的我國，如果沒有司法解釋，下級司法機(jī)關(guān)幾乎不會辦案”，〔6 〕所謂依法量刑，“更多的直接表現(xiàn)為‘依司法解釋量刑”，〔7 〕對“情節(jié)嚴(yán)重”的理解也不例外。從法理上分析，“司法解釋只能解釋刑法條文，不能隨意增添犯罪成立條件”，〔8 〕但實(shí)踐中并非如此。有關(guān)“情節(jié)嚴(yán)重”的司法解釋，并未能秉持慎重、克制的態(tài)度，反而給“情節(jié)嚴(yán)重”的理解和適用造成了混亂。

目前有關(guān)“情節(jié)嚴(yán)重”司法解釋，至少存在以下誤區(qū)：

第一，將受過刑事處罰、行政處罰這類預(yù)防要素（即影響預(yù)防刑的情節(jié)），作為責(zé)任要素（即影響責(zé)任刑的情節(jié)）進(jìn)行評價，明顯混淆了違法與量刑責(zé)任、責(zé)任要素與量刑要素、影響責(zé)任刑的情節(jié)與影響預(yù)防刑的情節(jié)，如“曾因貪污、受賄、挪用公款受過黨紀(jì)、行政處分的” 〔9 〕“曾因侵犯公民個人信息受過刑事處罰或者2年內(nèi)受過行政處罰，又非法獲取、出售或者提供公民個人信息的” 〔10 〕之類的規(guī)定?！?1 〕第二，不考慮規(guī)范的保護(hù)目的以及法定刑的輕重，普遍地將引起被害人及其近親屬自殺、自殘、精神失常等小概率事件，認(rèn)定為影響定罪甚至法定刑升格的“情節(jié)輕重”，如“導(dǎo)致他人自殺的” 〔12 〕“造成被害人自殺、精神失?；蛘咂渌麌?yán)重后果的” 〔13 〕之類的規(guī)定。第三，習(xí)慣于將犯罪所得用于非法活動、違法所得用于行賄以及收受賄賂后實(shí)施犯罪，這類有關(guān)犯罪來源、起因或者去向的事實(shí)，認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”，而超出本來構(gòu)成要件所能評價的范疇，形成間接處罰，亦與罪數(shù)原理相沖突。如“利用虛假出資、抽逃出資所得資金進(jìn)行違法活動的”，〔14 〕“贓款贓物用于非法活動的”，〔15 〕“將違法所得用于行賄的”，〔16 〕采取賄賂等非法手段串通投標(biāo)的，〔17 〕向公司登記主管人員行賄取得公司登記而虛報(bào)注冊資本的，〔18 〕“接受賄賂違規(guī)出具信用證或者其他保函、票據(jù)、存單、資信證明的” 〔19 〕之類的規(guī)定。第四，將本犯事后毀滅、偽造證據(jù)、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、拒不交待贓款贓物去向、拒不配合追繳工作這類事后情節(jié)，認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”，有悖憲法賦予犯罪嫌疑人的自我防御權(quán)，違背了期待可能性原理，如“毀滅、偽造、隱藏影響事故調(diào)查的證據(jù)，或者轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)逃避責(zé)任的”，〔20 〕“拒不交待贓款贓物去向或者拒不配合追繳工作，致使無法追繳的” 〔21 〕之類的規(guī)定。第五，將不能反映法益侵害程度的違法所得數(shù)額大的事實(shí)，認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”，有違法益保護(hù)原則，如“違法所得3萬元以上的”，〔22 〕“違法所得5000元以上的”，〔23 〕“非法收取費(fèi)用30萬元以上的” 〔24 〕之類的規(guī)定。第六，在《刑法》明文規(guī)定之外，將不能為違法性提供根據(jù)的國家工作人員等特殊身份，作為“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定根據(jù)，違反了《刑法》第4條規(guī)定的平等適用刑法原則，如“國家工作人員非法持有毒品的”，“國家工作人員非法生產(chǎn)、買賣、運(yùn)輸制毒物品、走私制毒物品的”，“國家工作人員引誘、教唆、欺騙他人吸食、注射毒品的” 〔25 〕之類的規(guī)定。第七，將原本已經(jīng)在法定刑設(shè)置中考慮了的極具偶然性與不確定性的所謂“惡劣社會影響”，認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”，導(dǎo)致司法活動流于恣意，如“造成惡劣社會影響的” 〔26 〕之類的規(guī)定。第八，不考慮犯罪類型，籠統(tǒng)地將生產(chǎn)、銷售金額大等反映行為規(guī)模的事實(shí)，認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重，導(dǎo)致不當(dāng)擴(kuò)大加重犯處罰范圍及罪刑不相適應(yīng)的結(jié)果，如“以欺騙手段取得貸款、票據(jù)承兌、信用證、保函等，數(shù)額在100萬元以上的”，〔27 〕“違反規(guī)定為他人出具信用證或者其他保函、票據(jù)、存單、資信證明，數(shù)額在100萬元以上的”，〔28 〕生產(chǎn)、銷售假藥金額20萬元以上不滿50萬元為生產(chǎn)、銷售假藥罪法定刑升格條件中“其他嚴(yán)重情節(jié)” 〔29 〕之類的規(guī)定。第九，個別關(guān)于“情節(jié)嚴(yán)重”的司法解釋，無視法條明文規(guī)定，而有違反罪刑法定原則之嫌。例如，《貪賄解釋》對《刑法》第390條關(guān)于行賄罪處罰中“因行賄謀取不正當(dāng)利益，情節(jié)嚴(yán)重”的解釋是：“（一）行賄數(shù)額在100萬元以上不滿500萬元的;（二）行賄數(shù)額在50萬元以上不滿100萬元，并具有本解釋第7條第2款第1項(xiàng)至第5項(xiàng)規(guī)定的情形之一的;〔30 〕（三）其他嚴(yán)重的情節(jié)。應(yīng)該說，從《刑法》第390條的“因行賄謀取不正當(dāng)利益，情節(jié)嚴(yán)重，或者使國家利益遭受重大損失，處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金”的表述來看，“情節(jié)嚴(yán)重不是指行賄本身情節(jié)嚴(yán)重，而是指結(jié)果本身情節(jié)嚴(yán)重”。換言之，“‘情節(jié)嚴(yán)重是針對‘因行賄謀取不正當(dāng)利益而言，即行賄人因行賄而謀取了重大的不正當(dāng)利益”。因而，司法解釋“根據(jù)行賄數(shù)額、次數(shù)、對象等認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重與特別嚴(yán)重的做法，不符合罪刑法定原則”?！?1 〕

由上文可以看出，有關(guān)“情節(jié)嚴(yán)重”的司法解釋性規(guī)定，具有相當(dāng)?shù)捻б庑砸灾录効姲俪?。筆者認(rèn)為，應(yīng)結(jié)合“情節(jié)”在犯罪構(gòu)成體系中的定位、具體個罪所保護(hù)的法益、所屬犯罪類型等方面，對“情節(jié)”的內(nèi)容、范圍、數(shù)額與情節(jié)的關(guān)系等，進(jìn)行全面梳理與檢討。

二、定位：僅限于客觀方面的表明法益侵害程度的情節(jié)

我國刑法理論的傳統(tǒng)觀點(diǎn)一直認(rèn)為，“情節(jié)嚴(yán)重”中的“情節(jié)”，是一個涉及客體、客觀方面、主體、主觀方面內(nèi)容的綜合性概念，系反映行為的社會危害性及行為人的人身危險性的各種主客觀要素的總和?！?2 〕不過，近幾年來開始有學(xué)者反思關(guān)于“情節(jié)”的性質(zhì)或者說“情節(jié)”在犯罪構(gòu)成體系中的定位。例如，張明楷教授曾經(jīng)贊成傳統(tǒng)觀點(diǎn)對“情節(jié)”性質(zhì)的理解，〔33 〕但最近明確指出：“一旦采取以違法與責(zé)任為支柱的三階層或者兩階層體系，就會認(rèn)為，作為整體的評價要素的‘情節(jié)嚴(yán)重中的情節(jié)，并不是指任何情節(jié)，只能是指客觀方面的表明法益侵害程度的情節(jié)。” 〔34 〕這種將“情節(jié)嚴(yán)重”中的“情節(jié)”限定為“客觀方面的表明法益侵害程度的情節(jié)”的觀點(diǎn)，近幾年來逐漸得到了一些年輕學(xué)者的支持。例如有學(xué)者認(rèn)為，“情節(jié)嚴(yán)重”中的“情節(jié)”“是對具體的不法構(gòu)成要件要素的一種概括式描述”;〔35 〕“‘情節(jié)嚴(yán)重屬于違法構(gòu)成要件要素，對其的判斷應(yīng)當(dāng)反映客觀違法性程度，進(jìn)一步言之，即反映法益侵害程度”;〔36 〕“情節(jié)嚴(yán)重是立足于客觀事實(shí)‘情節(jié)基礎(chǔ)上的一種整體的評價要素”;〔37 〕“從客觀違法性的角度出發(fā)，情節(jié)只能是客觀方面的表明法益侵害程度的情節(jié)”。〔38 〕

有學(xué)者對張明楷教授將“情節(jié)嚴(yán)重”中的“情節(jié)”，限于“客觀方面的表明法益侵害程度的情節(jié)”的觀點(diǎn)提出質(zhì)疑，“既然考慮法益侵害程度，為何卻把法益侵害方式的評價排除在外？如果考慮法益侵害方式，對于主觀方面的情節(jié)也無法撇開不論”。例如，以殘忍手段致人重傷與普通重傷害相比，行為人的故意內(nèi)容自然不同，前者主觀方面的惡性自然要大于后者，即無法將這種情形下的“情節(jié)嚴(yán)重”僅限于客觀方面。所以，“即使在行為不法中，主觀情節(jié)的考慮也是必要的”?！?9 〕

筆者認(rèn)為，其一，所謂法益侵害方式的評價，如盜竊與詐騙，在法益侵害的程度上的確沒有本質(zhì)性差異（法定刑相同就是明證），但區(qū)別規(guī)定盜竊與詐騙，基本上是出于犯罪類型化以及罪刑法定原則的明確性要求的考慮，并非因?yàn)橹饔^方面的差異;強(qiáng)調(diào)法益侵害方式的差異，往往是行為無價值論的立場，不為結(jié)果無價值論所接受。其二，所謂以殘忍手段致人重傷，不過意味著讓被害人承受了更多、更大、更為持久的身體疼痛，其與普通重傷的差異仍然在于法益侵害程度，而非所謂故意內(nèi)容、主觀惡性方面。其三，“主觀惡性這一概念并沒有確定的內(nèi)涵與評價標(biāo)準(zhǔn)”，而且司法實(shí)踐中“動輒以主觀惡性深、人身危險性嚴(yán)重為由從重處罰，是導(dǎo)致我國量刑過重的一個原因”，所以“法官們不要使用主觀惡性這一概念。即便使用這一概念，也必須明確在什么意義上使用這一概念”。〔40 〕

此外，從刑法分則對情節(jié)以外的定罪量刑因素的規(guī)定中也可以得出，“情節(jié)嚴(yán)重”中的“情節(jié)”，“只能是指客觀方面的表明法益侵害程度的情節(jié)”，即“情節(jié)”在犯罪構(gòu)成體系中，只能定位為違法性要素的結(jié)論。例如，《刑法》第140條，以“銷售金額5萬元以上不滿20萬元”、“銷售金額20萬元以上不滿50十萬元”、“銷售金額50萬元以上不滿200萬元”、“銷售金額200元以上”為根據(jù)，為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪設(shè)置了四個檔次的法定刑幅度，而“銷售金額”正是體現(xiàn)法益侵害程度的違法性要素。又如，《刑法》第234條，根據(jù)致人輕傷、致人重傷、致人死亡或者殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾的不同結(jié)果，為故意傷害罪設(shè)置了三個檔次的法定刑幅度，而程度不同的傷害結(jié)果，正是體現(xiàn)法益侵害程度的違法性要素，而與有責(zé)性無關(guān)。〔41 〕再如，《刑法》第166條，根據(jù)“使國家利益遭受重大損失”以及“致使國家利益遭受特別重大損失”的不同結(jié)果，將為親友非法牟利罪的法定刑設(shè)置為兩個幅度，而使國家利益遭受重大損失，顯然屬于客觀方面的表明法益侵害程度的違法性要素。

固然，在定罪因素（情節(jié)）中少不了對有責(zé)性因素及程度的評價，如故意與過失、直接故意與間接故意、重大過失與輕過失。有的條文甚至強(qiáng)調(diào)動機(jī)或者目的對定罪的決定性作用，如《刑法》第276條規(guī)定，只有“由于泄憤報(bào)復(fù)或者其他個人目的”，方成立破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪，但這里對動機(jī)或者目的的強(qiáng)調(diào)，純粹是為了限制處罰范圍，而且這種對動機(jī)或者目的等主觀方面的強(qiáng)調(diào)，僅限于影響犯罪成立或者定罪的要素，而未見作為影響法定刑升格條件的要素進(jìn)行規(guī)定的刑法條文。此外，有的犯罪，如盜竊、詐騙罪，雖然條文沒有明文規(guī)定“非法占有目的”。但刑法理論上仍然認(rèn)為，為了區(qū)分罪與非罪（如盜竊、詐騙罪與不可罰的使用盜竊、騙用行為）、此罪與彼罪（如盜竊、詐騙罪與故意毀壞財(cái)物罪），“非法占有目的”這一主觀性要素，屬于盜竊、詐騙罪的不成立的構(gòu)成要件要素?！?2 〕應(yīng)該說，之所以認(rèn)為有責(zé)性因素雖然影響犯罪成立或者定罪，但不宜在未明文規(guī)定的罪名中作為影響定罪或者量刑的因素，還有一個重要的原因，就是因?yàn)橹饕蛩仉y以把握，若允許將難以查明的動機(jī)、目的、主觀惡性等主觀因素作為影響犯罪成立或者法定刑升格的因素，則可能導(dǎo)致任意出罪入罪。當(dāng)然，從刑法的謙抑精神考慮，基于可以寬恕的動機(jī)實(shí)施犯罪等減輕有責(zé)性程度的因素，可以成為出罪和從寬處罰的理由。

既然根據(jù)犯罪階層理論，應(yīng)按照構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性的順序認(rèn)定犯罪，既然“情節(jié)嚴(yán)重”中的“情節(jié)”，限于客觀方面的影響法益侵害程度的違法性要素，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，行為人是否為累犯，以前是否受過刑事處罰或者行政處罰，有無自首立功表現(xiàn)等所謂反映人身危險性大小，即特殊預(yù)防必要性大小的因素，“都只是在成立犯罪以后的量刑階段才能考慮的預(yù)防要素，而不應(yīng)當(dāng)顛倒順序。所以，不能將預(yù)防要素提升為作為犯罪條件的責(zé)任要素”?！?3 〕此外，由于刑罰的正當(dāng)化根據(jù)是報(bào)應(yīng)的正當(dāng)性與預(yù)防犯罪目的的合理性，而報(bào)應(yīng)刑就是責(zé)任刑，“根據(jù)點(diǎn)的理論，只能在責(zé)任刑（點(diǎn)）之下考慮預(yù)防犯罪的需要，所以，必須嚴(yán)格區(qū)分影響責(zé)任刑的情節(jié)與影響預(yù)防刑的情節(jié)”。〔44 〕

三、“情節(jié)嚴(yán)重”司法解釋的類型化檢討

（一）曾受過刑事處罰、行政處罰又實(shí)施犯罪

這是關(guān)于“情節(jié)嚴(yán)重”的司法解釋中一種非常流行的表述，理論界也有學(xué)者表示贊同。例如，陳興良教授就認(rèn)為，“因?yàn)榫哂蟹缸锴翱仆馕吨厥忸A(yù)防的必要性增高，據(jù)此，《解釋》（即《貪賄解釋》——引者注）將曾因故意犯罪受過刑事追究，規(guī)定為貪污受賄罪的其他情節(jié)，這是具有法理根據(jù)的”?！?5 〕筆者難以認(rèn)同，因?yàn)檫@種因素只能反映行為人再犯罪的可能性，即特殊預(yù)防必要性較大，絲毫不能說明案件本身的違法性程度;將這類因素認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”，明顯混淆了責(zé)任要素與預(yù)防要素，沒有區(qū)分影響責(zé)任刑的情節(jié)與影響預(yù)防刑的情節(jié)。根據(jù)并合主義和責(zé)任主義原理，對預(yù)防刑的裁量不得超出責(zé)任刑的限度，也就是說，“在確定責(zé)任刑時，不得考慮預(yù)防的必要性大小;一旦確定了責(zé)任刑，影響預(yù)防刑的情節(jié)就只能在責(zé)任刑的點(diǎn)之下起作用”。〔46 〕上述司法解釋的另一個致命性的缺陷在于，它會導(dǎo)致連累犯都不能成立的情節(jié)，即“一個連從重處罰都談不上的情節(jié)，卻因《解釋》（即《貪賄解釋》）的規(guī)定而成為定罪或法定刑升格的條件，明顯不符合罪刑法定原則”?！?7 〕有觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然預(yù)防刑要素不能成為決定犯罪成立與否即影響定罪的要素，但預(yù)防刑要素可能影響量刑?！?8 〕倘若認(rèn)為預(yù)防刑要素所可能影響的量刑，是指在確定責(zé)任刑之后的預(yù)防刑裁量，則無可厚非，但如果認(rèn)為預(yù)防刑要素雖然不影響定罪，但可能影響法定刑升格與否，則存在明顯疑問。因?yàn)楦鶕?jù)并合主義和責(zé)任主義原理，決定法定刑升格的“情節(jié)”，只能是責(zé)任刑情節(jié)，而不能包括預(yù)防刑要素，即預(yù)防刑要素只能在責(zé)任刑確定以后，在責(zé)任刑的“點(diǎn)”之下發(fā)揮作用。所以，筆者傾向于將影響預(yù)防刑的“情節(jié)”，稱為預(yù)防刑要素或者預(yù)防要素而不稱為“情節(jié)”，以免與“情節(jié)嚴(yán)重”中的“情節(jié)”相混淆。

周光權(quán)教授認(rèn)為，受賄人“曾因故意犯罪受過刑事追究”，若與貪污受賄有關(guān)，其曾經(jīng)犯罪的事實(shí)能夠影響定罪或者量刑還勉強(qiáng)說得過去，但若與職務(wù)便利完全無關(guān)（如故意傷害、醉酒駕車），將曾經(jīng)犯罪的情節(jié)作為影響定罪或者量刑的情節(jié)，在情理上就不具有充分的理由?！?9 〕筆者也注意到了，司法解釋中有關(guān)將曾受過刑事處罰或者行政處罰認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定，基本上限于與本來的犯罪相關(guān)的刑事或行政處罰。例如，《毒品解釋》第7條規(guī)定，曾因非法生產(chǎn)、買賣、運(yùn)輸制毒物品、走私制毒物品受過刑事處罰、行政處罰的，屬于非法生產(chǎn)、買賣、運(yùn)輸制毒物品罪、走私制毒物品罪中的“情節(jié)較重”。筆者認(rèn)為，即便所受刑事處罰或者行政處罰，與本來的犯罪有關(guān)，也不能改變其僅屬于影響特殊預(yù)防必要性大小的預(yù)防刑要素，根據(jù)并合主義和責(zé)任主義原理，仍必須將其排除在作為違法性要素的“情節(jié)”之外。

（二）引起他人自殘、自殺、精神失常

司法解釋習(xí)慣于將上述事實(shí)解釋為“情節(jié)嚴(yán)重”。例如，《搶奪解釋》第3、4條規(guī)定，導(dǎo)致他人自殺、精神失常的，屬于《刑法》第267條搶奪罪中的“其他嚴(yán)重情節(jié)”“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”。又如，《詐騙解釋》第2條規(guī)定，造成被害人自殺、精神失常的，屬于《刑法》第266條詐騙罪中的“其他嚴(yán)重情節(jié)”“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”。再如，2013年11月14日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《傳銷解釋》）規(guī)定，造成參與傳銷活動人員精神失常、自殺的，屬于《刑法》第224條之一組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”。還如，2013年7月15日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《尋釁滋事解釋》）第2、3、4條規(guī)定，尋釁滋事引起他人精神失常、自殺的，屬于《刑法》第293條尋釁滋事罪中的“情節(jié)惡劣”或者“情節(jié)嚴(yán)重”。

引起他人自殘、自殺、精神失常的，能否認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”，不能一概而論，具體取決于規(guī)范的保護(hù)目的、發(fā)生的概率、法定刑的輕重等因素。一般而言，因被搶奪、詐騙而遭受財(cái)產(chǎn)損失，被害人或者其近親屬不至于自殘、自殺、精神失常，加之，搶奪、詐騙罪中的“其他嚴(yán)重情節(jié)”與“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，分別對應(yīng)的是第二、三檔次的法定刑，即“三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”與“十年以上有期徒刑或者無期徒刑”，因而，將極為異常的導(dǎo)致他人自殺、精神失常的情節(jié)認(rèn)定為搶奪、詐騙罪中的“其他嚴(yán)重情節(jié)”或“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，會導(dǎo)致量刑畸重、罪刑失衡。此外，將引起被害人及其近親屬自殘、自殺、精神失常認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”，還可能有違規(guī)范的保護(hù)目的。例如，2006年7月26日最高人民檢察院《關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》認(rèn)為，“導(dǎo)致被搜查人或者其近親屬自殺、自殘?jiān)斐芍貍?、死亡，或者精神失常的”，屬于“非法搜查，情?jié)嚴(yán)重”。〔50 〕但是，“非法搜查罪的保護(hù)目的是被搜查人的人身權(quán)利和住宅權(quán)利，被搜查人的近親屬的權(quán)利不在本罪的保護(hù)范圍內(nèi)”，因而“不能將被搜查人近親屬自殺歸責(zé)于非法搜查行為”?！?1 〕

如果某種行為引起他人自殘、自殺、精神失常并非異常，而且“情節(jié)嚴(yán)重”或者“情節(jié)惡劣”只是基本犯的成立條件，所對應(yīng)的法定刑也不高，就有可能將引起他人自殘、自殺、精神失常認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)惡劣”。例如，由于被虐待的家庭成員往往處于無力反抗的弱勢地位，被害人不堪忍受而選擇自殘、自殺或者導(dǎo)致被害人精神失常，并非異常，而且“情節(jié)惡劣”只是虐待罪基本犯的成立條件（處二年以下有期徒刑、拘役或者管制），因而，虐待導(dǎo)致家庭成員自殘、自殺、精神失常，不僅能夠認(rèn)定為適用虐待罪第一檔次法定刑的“情節(jié)惡劣”，而且“因虐待致使被害人不堪忍受而自殘、自殺，導(dǎo)致重傷、死亡的”，還能認(rèn)定為《刑法》第260條第2款規(guī)定的虐待“致使被害人重傷、死亡”，進(jìn)而處二年以上七年以下有期徒刑。〔52 〕實(shí)踐中，由于組織、領(lǐng)導(dǎo)非法傳銷活動，通常伴隨著非法拘禁、虐待等嚴(yán)重侵犯參與傳銷活動人員的人身自由、人格尊嚴(yán)、身體健康的行為，雖然“情節(jié)嚴(yán)重”是組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪法定刑升格的條件（處五年以上有期徒刑，并處罰金），但由于組織、領(lǐng)導(dǎo)非法傳銷活動造成參與傳銷活動人員精神失常、自殺等嚴(yán)重后果，并非異常，而且組織、領(lǐng)導(dǎo)非法傳銷活動，嚴(yán)重危及社會的穩(wěn)定，因而，《傳銷解釋》將“造成參與傳銷活動人員精神失常、自殺等嚴(yán)重后果的”，認(rèn)定為組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”，應(yīng)該說還是可以接受的。

（三）將犯罪所得用于非法活動、違法所得用于行賄以及收受賄賂后實(shí)施犯罪

多個司法解釋將犯罪的來源、去向、起因等評價為本來犯罪的“情節(jié)嚴(yán)重”。例如，《貪賄解釋》第1條規(guī)定，“贓款贓物用于非法活動的”，屬于貪污、受賄罪處罰條款中的“情節(jié)嚴(yán)重”。又如，《公安標(biāo)準(zhǔn)（二）》第44條規(guī)定，“接受賄賂違規(guī)出具信用證或者其他保函、票據(jù)、存單、資信證明的”，屬于《刑法》第188條違規(guī)出具金融票證罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”。犯罪的來源、起因或者去向，如果不能為犯罪構(gòu)成要件本身所評價，將犯罪的來源、起因或者去向納入本罪進(jìn)行評價，就超出了構(gòu)成要件的保護(hù)范圍或者該規(guī)范的保護(hù)目的，侵入了其他犯罪構(gòu)成要件的領(lǐng)域，形成間接處罰、過度評價或者越界評價，也與罪數(shù)原理相沖突。而且，司法解釋的立場也不可能貫徹到底。例如，司法解釋并未規(guī)定，將盜竊所得用于賭博的，僅評價為盜竊罪一罪;將詐騙所得同于販毒，僅認(rèn)定為詐騙罪一罪;用搶奪所得用于行賄的，僅認(rèn)定為行賄罪一罪;收受賄賂后私放在押人員的，僅認(rèn)定為受賄罪或者私放在押人員罪一罪，而是均應(yīng)數(shù)罪并罰。此外，若將犯罪所得用于非法活動，評價為“情節(jié)嚴(yán)重”，還可能形成間接處罰。例如，官員將受賄所得用于包養(yǎng)情婦（未達(dá)重婚的程度），因?yàn)檫`反婚姻法上的“忠誠義務(wù)”而可謂非法活動，但包養(yǎng)情婦并非罪刑規(guī)范所阻止的結(jié)果，但根據(jù)《貪賄解釋》關(guān)于“贓款贓物用于非法活動”的規(guī)定，則可能認(rèn)定為受賄罪處罰條款中的“情節(jié)嚴(yán)重”，從而形成間接處罰。之所以《貪賄解釋》將“為他人謀取不正當(dāng)利益，致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”，認(rèn)定為受賄罪處罰中的“情節(jié)嚴(yán)重”，是因?yàn)椤缎谭ā返?85條受賄罪罪狀中存在“非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益”的表述。因而，將受賄后的瀆職行為，評價為受賄罪處罰條款中的“情節(jié)嚴(yán)重”，并未超出受賄罪構(gòu)成要件的保護(hù)范圍（相當(dāng)于國外刑法的加重受賄罪）。

陳興良教授認(rèn)為，基于打擊下游犯罪的考慮，有必要嚴(yán)厲打擊將貪污受賄的贓款贓物用于非法活動的犯罪，因而《貪賄解釋》將贓款贓物用于非法活動認(rèn)定為其他嚴(yán)重情節(jié)，具有合理性?！?3 〕應(yīng)該說，看不出對于將貪污受賄的贓款贓物用于非法活動的，具有嚴(yán)厲打擊的特殊必要性，而且，即便要打擊下游犯罪，也可以下游犯罪（如購買假幣罪）本身去規(guī)制;倘若將贓款贓物用于一般違法活動，也缺乏期待可能性，將其認(rèn)定為貪污、受賄罪的定罪或者加重情節(jié)，還會形成間接處罰。

總之，只要不能為本來的犯罪構(gòu)成要件所涵攝，就不能想當(dāng)然地將犯罪的來源、起因或者去向，一并納入本來犯罪構(gòu)成要件評價的范疇，否則就是越俎代庖，而與規(guī)范保護(hù)目的及罪數(shù)原理相沖突。

（四）毀滅、偽造證據(jù)、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、拒不交待贓款贓物去向、拒不配合追繳工作

司法解釋為了達(dá)到廣泛追究行為人刑事責(zé)任的目的，習(xí)慣于將行為人事后毀滅、偽造證據(jù)等可能影響特殊預(yù)防必要性大小評價的事實(shí)作為責(zé)任刑要素，評價為“情節(jié)嚴(yán)重”，這既違反了并合主義和責(zé)任主義，未能區(qū)分影響責(zé)任刑的情節(jié)與影響預(yù)防刑的情節(jié)，也與期待可能性以及《憲法》所賦予公民的自我防御權(quán)相沖突。《刑法》將本犯排除在偽證罪、幫助毀滅、偽造證據(jù)罪、窩藏、包庇罪、掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪、洗錢罪等罪犯罪主體之外，也說明了這一點(diǎn)。而且，按照司法解釋的邏輯，似乎所有犯罪的上述事后行為都應(yīng)從重甚至加重處罰，但事實(shí)上司法解釋并未如此規(guī)定，司法實(shí)踐也未如此操作。這說明，司法解釋將缺乏期待可能性的事后行為納入本罪構(gòu)成要件的評價范疇，認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”，是不可能貫徹到底的。易言之，毀滅、偽造證據(jù)等事后行為，不能作為責(zé)任刑情節(jié)進(jìn)行評價，至多待責(zé)任刑確定后作為影響預(yù)防刑的情節(jié)進(jìn)行評價。

不過，周光權(quán)教授認(rèn)為，將贓款贓物用于非法活動、拒不交待贓款贓物去向或者拒不配合追繳工作致使無法追繳等事實(shí)，雖然不宜如《貪賄解釋》作為定罪情節(jié)進(jìn)行評價，但可以作為法定刑升格的情節(jié)進(jìn)行評價?！?4 〕將這些事實(shí)作為法定刑升格的情節(jié)進(jìn)行評價，恐怕比作為定罪情節(jié)評價更不合適。一則，違反了期待可能性原理;二則，可能贓款贓物所用于的“非法活動”（如官員用受賄所得非法經(jīng)商），可能連犯罪都不構(gòu)成，卻成為法定刑升格的根據(jù)，而明顯形成間接處罰，〔55 〕違反了罪刑法定原則;三則，即便贓款贓物所用于的“非法活動”（如賭博）構(gòu)成犯罪，也超出了受賄罪等本來犯罪構(gòu)成要件所能評價的范圍，從而與規(guī)范的保護(hù)目的及罪數(shù)原理相沖突。

（五）違法所得

多個司法解釋將違法所得“數(shù)額大”認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。例如，《公民信息解釋》第5條規(guī)定，“違法所得5000元以上的”，為《刑法》第253條之一侵犯公民個人信息罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”。由于犯罪的本質(zhì)是侵犯法益，《刑法》的目的是保護(hù)法益，而“違法所得數(shù)額未必能夠體現(xiàn)并區(qū)分侵犯公民個人信息罪的法益侵害程度”。而且，一旦將違法所得數(shù)額作為認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)之一，容易導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)避難就易，放棄搜集有關(guān)信息類型、數(shù)量的證據(jù)，轉(zhuǎn)而搜集更易認(rèn)定的違法所得數(shù)額的證據(jù)，而不利于保護(hù)法益。〔56 〕事實(shí)上，在1997年全面修訂刑法典之前，全國人大常委會通過的單行刑法《關(guān)于懲治生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的決定》，曾將“違法所得數(shù)額”作為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的定罪和法定刑升格的根據(jù)，結(jié)果導(dǎo)致生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品金額很多，但因違法所得數(shù)額很小或者難以實(shí)際查明的案件，只能從輕甚至作無罪處理，而放縱犯罪。因而在理論與實(shí)務(wù)部門的強(qiáng)烈呼吁下，1997年全面修訂刑法典時，將生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)由“違法所得數(shù)額”修改為“銷售金額”。固然現(xiàn)行《刑法》中仍然存在以“違法所得數(shù)額”作為定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的罪名，如侵犯著作權(quán)罪。但“合理的應(yīng)當(dāng)擴(kuò)展，不合理的應(yīng)當(dāng)限制”，為準(zhǔn)確反映行為的法益侵害程度，不宜以“違法所得數(shù)額”作為認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)。

（六）國家工作人員等特殊身份

多個司法解釋中都有將國家工作人員實(shí)施相關(guān)犯罪作為認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”的根據(jù)的規(guī)定。例如，《毒品解釋》第5條規(guī)定，國家工作人員非法持有毒品的，屬于《刑法》第348條非法持有毒品罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”。雖然國家工作人員身份可能為違法性提供根據(jù)而成為違法身份，如受賄罪、濫用職權(quán)罪，也可能成為增加違法性的根據(jù)，如國家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)非法拘禁他人的，而成為加重身份（《刑法》第238條第4款）。但是應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，除非《刑法》明文規(guī)定，否則，“對于公務(wù)員僅僅以職業(yè)關(guān)系的本身而認(rèn)為對于任何犯罪都具有較高的可非難性，這樣的說法是欠缺說服力的”。因?yàn)?，“畢竟公?wù)員是每一個人在各種可能職業(yè)選擇當(dāng)中的一種，實(shí)在看不出來，為什么選擇公務(wù)員為職業(yè)，就在任何犯罪的免疫上有比較高的期待可能性”?！?7 〕換言之，只要不存在《刑法》的明文規(guī)定，就不能以行為人具有國家工作人員等特殊身份為由，認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”，否則有違《刑法》第4條確立的平等適用刑法原則。

（七）造成惡劣社會影響

將造成惡劣社會影響作為認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”的因素之一，這在我國司法解釋中非常普遍。同樣的案情，若碰巧被新聞媒體關(guān)注，就會因造成了所謂惡劣社會影響而認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”，進(jìn)而從重甚至加重處罰。應(yīng)該說，司法解釋的類似規(guī)定以及司法實(shí)踐中的類似做法，并不具有合理性。因?yàn)?，“每個犯罪類型所預(yù)想的社會影響，已經(jīng)完全納入法定刑中了，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為不是量刑的問題”;〔58 〕“社會影響的大小受媒體的影響特別大，因而具有偶然性與不確定性”，所以“將行為造成的社會影響作為增加責(zé)任刑的情節(jié)，也屬于間接處罰”;〔59 〕由于一般意義上的社會影響難以甚至不可能評估和測量，對所謂“惡劣社會影響”的判斷難免具有隨意性，以此作為增加責(zé)任刑的情節(jié)，不可避免地導(dǎo)致量刑的恣意性?！?0 〕

（八）行為規(guī)模

固然盜竊、詐騙罪等財(cái)產(chǎn)犯罪的數(shù)額即行為規(guī)模能夠反映行為的法益侵害程度，但對于其他經(jīng)濟(jì)犯罪，行為規(guī)模未必能夠反映法益侵害程度，未必契合個罪所保護(hù)的法益以及所屬的犯罪類型。例如，騙取貸款罪應(yīng)屬于實(shí)害犯，所保護(hù)的法益為銀行等金融機(jī)構(gòu)信貸資金的安全，騙取貸款金額大，未必意味著給金融機(jī)構(gòu)造成的損失大，若提供了足額的擔(dān)保，也不意味著對金融機(jī)構(gòu)信貸資金的風(fēng)險大，因而《公安標(biāo)準(zhǔn)（二）》將騙取貸款金額大作為認(rèn)定騙取貸款罪中的“其他嚴(yán)重情節(jié)”，明顯存在疑問。又如，《刑法》第141條生產(chǎn)、銷售假藥罪規(guī)定，適用升格法定刑的條件分別是“對人體健康造成嚴(yán)重危害或者其他嚴(yán)重情節(jié)”，“致人死亡或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，但《藥品解釋》第3、4條簡單地將生產(chǎn)、銷售假藥達(dá)到一定金額，即認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售假藥罪升格法定刑中的“其他嚴(yán)重情節(jié)”或者“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，這一規(guī)定也明顯存在疑問。一則，雖然生產(chǎn)、銷售假藥罪的基本犯屬于抽象危險犯，但從“對人體健康造成嚴(yán)重危害”以及“致人死亡”的表述來看，加重犯明顯屬于實(shí)害犯，而生產(chǎn)、銷售假藥金額大，只是意味著抽象性危險大，并不意味著已經(jīng)造成實(shí)害。二則，若只是生產(chǎn)、銷售假藥的金額大，也明顯與并列規(guī)定的實(shí)害結(jié)果“對人體健康造成嚴(yán)重危害”與“致人死亡”不相當(dāng)?！?1 〕

四、厘定“情節(jié)嚴(yán)重”的理念、路徑與方法

（一）法益對“情節(jié)嚴(yán)重”認(rèn)定的指導(dǎo)作用

“刑法的目的是保護(hù)法益，刑法分則條文都是為了保護(hù)特定的法益”，〔62 〕因而“法益具有作為犯罪構(gòu)成要件解釋目標(biāo)的機(jī)能”?！?3 〕“情節(jié)嚴(yán)重”作為一種違法性構(gòu)成要件要素，法益對其確定當(dāng)然具有指導(dǎo)性作用。由于規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重”的罪名繁多，只能舉例說明個罪法益對“情節(jié)嚴(yán)重”認(rèn)定的指導(dǎo)作用。

例如，貪污罪與受賄罪法益不同，前者本質(zhì)上是一種財(cái)產(chǎn)性犯罪，其所侵害的主要法益應(yīng)為公共財(cái)產(chǎn)權(quán)，而受賄罪本質(zhì)上是一種瀆職性犯罪，其所侵害的法益為公職人員職務(wù)行為的不可收買性，〔64 〕所以，主張改變目前受賄罪與貪污罪共用一個處罰條款的現(xiàn)狀，即單獨(dú)設(shè)置受賄罪的處罰條款，應(yīng)該說早已成為刑法學(xué)界的共識?！?5 〕在立法者不肯改變受賄罪與貪污罪共用一個處罰條款的現(xiàn)狀下，最高司法機(jī)關(guān)理應(yīng)作出“補(bǔ)正解釋”，對“賄賂犯罪的數(shù)額與情節(jié)應(yīng)當(dāng)與貪污罪區(qū)別規(guī)定”?！?6 〕也就是說，既然貪污罪的本質(zhì)是侵害公共財(cái)產(chǎn)權(quán)，貪污公共財(cái)產(chǎn)的數(shù)額、公共財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)，對于貪污罪的認(rèn)定具有重要意義，而受賄罪的本質(zhì)是褻瀆職務(wù)，是對職務(wù)行為不可收買性的侵害，因而收受賄賂后為他人謀取不正當(dāng)利益的性質(zhì)及違背職務(wù)的程度，相對于受賄數(shù)額而言，更能體現(xiàn)受賄行為的法益侵害程度。然而，《貪賄解釋》對于受賄罪與貪污罪幾乎確定了同樣的數(shù)額和情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)，這就明顯忽視了法益對“情節(jié)嚴(yán)重”認(rèn)定的指導(dǎo)與制約作用。正確的做法應(yīng)該是，貪污罪的定罪量刑應(yīng)強(qiáng)調(diào)貪污數(shù)額的大小、貪污對象的性質(zhì)，而受賄罪的定罪量刑，應(yīng)強(qiáng)調(diào)為他人謀取不正當(dāng)利益的性質(zhì)、違背職責(zé)的程度、因收受賄賂為他人謀取不正當(dāng)利益而給國家和人民利益造成損失的程度?！?7 〕

又如，關(guān)于騙取貸款罪的法益，刑法教科書的通說認(rèn)為是所謂的國家對貸款的管理秩序?！?8 〕司法解釋基于通說的立場，認(rèn)為以欺騙手段取得貸款，數(shù)額在100萬元以上的，屬于騙取貸款罪基本犯中的“其他嚴(yán)重情節(jié)”?！?9 〕然而，“將‘情節(jié)簡單地還原為數(shù)額，這顯然與常態(tài)性的入罪條件——造成‘重大損失——的危害性不相對應(yīng)”?！?0 〕應(yīng)該認(rèn)為，所謂國家貸款的管理秩序極為抽象，只有還原為具體的人身、財(cái)產(chǎn)等個人法益，才能發(fā)揮法益對構(gòu)成要件解釋的指導(dǎo)機(jī)能。換言之，騙取貸款罪所保護(hù)的并非抽象的金融秩序，而是金融機(jī)構(gòu)信貸資金的安全;如果行為人采取欺騙手段取得貸款，但提供了足額擔(dān)保，在沒有給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)帶來損失或者損失風(fēng)險的情況下，是不具備騙取貸款罪的實(shí)質(zhì)性要件的，不構(gòu)成騙取貸款罪?！?1 〕此外，雖然《刑法》第175條之一將“造成重大損失”與“其他嚴(yán)重情節(jié)”并列規(guī)定為騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪的成立條件，但由于騙取貸款與騙取票據(jù)承兌、信用證、保函等并列規(guī)定，一種可能的解釋是，“其他嚴(yán)重情節(jié)”是針對騙取貸款以外的騙取票據(jù)承兌、信用證、保函等而言的，也就是說，騙取貸款罪的成立條件只有“造成重大損失”。推言之，即便認(rèn)為“其他嚴(yán)重情節(jié)”也是騙取貸款罪基本犯的成立條件，也應(yīng)認(rèn)為，只有與“造成重大損失”具有相當(dāng)?shù)膶?shí)害結(jié)果，才能認(rèn)定為“其他嚴(yán)重情節(jié)”。從這個意義上講，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為騙取貸款罪屬于實(shí)害犯，但認(rèn)為騙取貸款達(dá)到一定數(shù)額即為騙取貸款罪的“其他嚴(yán)重情節(jié)”的司法解釋，顯然是錯將該罪作為抽象危險犯對待了，因而并不妥當(dāng)?？傊灰J(rèn)為騙取貸款罪的法益是銀行等金融機(jī)構(gòu)信貸資金的安全，就不應(yīng)將提供了足額擔(dān)保的騙取貸款數(shù)額巨大等情形，認(rèn)定為騙取貸款罪中的“其他嚴(yán)重情節(jié)”，而以騙取貸款罪論處。

（二）犯罪類型對“情節(jié)嚴(yán)重”認(rèn)定的意義

我國刑法理論界對犯罪類型的界定并未達(dá)成共識。一般而言，根據(jù)行為與結(jié)果之間是否存在間隔，可以將犯罪分為行為犯與結(jié)果犯;前者行為完成就伴隨結(jié)果的發(fā)生，如強(qiáng)奸罪、脫逃罪，故而因果關(guān)系不需要特別判斷，同時以行為進(jìn)行到一定程度作為認(rèn)定既遂的標(biāo)準(zhǔn);后者在行為的完成與結(jié)果的發(fā)生之間往往存在一定間隔，如殺人罪，由此因果關(guān)系需要特別判斷，同時是以一定結(jié)果的發(fā)生作為犯罪既遂（不是犯罪成立）的標(biāo)志，故結(jié)果犯存在未遂。另外，根據(jù)犯罪的成立條件或者處罰根據(jù)，可以將犯罪分為危險犯與實(shí)害犯，前者以一定危險的形成作為犯罪成立的條件或者處罰根據(jù)，如放火罪、盜竊槍支罪，后者以造成實(shí)際的法益侵害結(jié)果作為犯罪成立（不是犯罪既遂）的條件，因而實(shí)害犯沒有未遂，如過失犯罪與濫用職權(quán)罪、對違法票據(jù)承兌、付款、保證罪等部分故意犯罪。危險犯又可以進(jìn)一步分為具體危險犯（如放火罪）、抽象危險犯（如盜竊槍支罪）以及準(zhǔn)抽象危險犯（如生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪）?！?2 〕犯罪類型不同，“情節(jié)嚴(yán)重”的內(nèi)容或者范圍也會不同，但“情節(jié)犯無法被簡單劃歸為抽象危險犯、具體危險犯或者實(shí)害犯，或者說情節(jié)犯的概念與這一犯罪分類沒有必然關(guān)聯(lián)”?！?3 〕因而在確定“情節(jié)嚴(yán)重”的內(nèi)容或者范圍以前，必須準(zhǔn)確厘定具體個罪所屬的犯罪類型。

例如，《刑法》第293條規(guī)定，隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的;追逐、攔截、辱罵、恐嚇?biāo)?，情?jié)惡劣的;強(qiáng)拿硬要或者任意損毀、占用公私財(cái)物，情節(jié)嚴(yán)重的，成立尋釁滋事罪。應(yīng)該說，根據(jù)“情節(jié)嚴(yán)重”本身，不能得出某種犯罪屬于何種犯罪類型的結(jié)論;所謂“情節(jié)犯”，既可能是行為犯，也可能是結(jié)果犯，既可能是危險犯，還可能是實(shí)害犯。情節(jié)犯具體屬于何種犯罪類型，只能根據(jù)具體個罪所保護(hù)的法益、條文表述、法定刑輕重、與相關(guān)犯罪的關(guān)系等因素，進(jìn)行具體判斷。有學(xué)者認(rèn)為，由于尋釁滋事罪中情節(jié)犯一律要以抽象社會秩序?yàn)楸Ｗo(hù)法益，而法益的抽象性特點(diǎn)決定了難以形成侵害法益的具體危險狀態(tài)，即只能以抽象危險犯來表征，因而該罪中的“情節(jié)惡劣”與“情節(jié)嚴(yán)重”在解釋時只能是用來表征抽象危險的行為屬性，不能解釋為獨(dú)立的具體危險標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而得出尋釁滋事罪屬于所謂“擬制抽象危險犯”的結(jié)論?！?4 〕

筆者不能茍同尋釁滋事罪屬于所謂“擬制抽象危險犯”的觀點(diǎn)。從《刑法》第293條前三項(xiàng)的表述中可能看出，該罪的立法目的在于，彌補(bǔ)我國因人身、財(cái)產(chǎn)犯罪存在定量的要求而對公民的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)不力的缺陷，作為人身、財(cái)產(chǎn)犯罪的補(bǔ)充性規(guī)范而存在。也就是說，我國尋釁滋事罪中的情節(jié)犯，其實(shí)就是規(guī)制未達(dá)到故意傷害罪、非法拘禁罪、侮辱罪、搶劫罪、搶奪罪、故意毀壞財(cái)物罪等人身、財(cái)產(chǎn)犯罪的定量要求，但綜合來看又值得科處刑罰，以及域外國家普遍規(guī)定的抽象性程度較高的脅迫罪、強(qiáng)制罪等所規(guī)制的情形。因此可以認(rèn)為，尋釁滋事罪中的情節(jié)犯，其實(shí)是關(guān)于輕微人身、財(cái)產(chǎn)犯罪的實(shí)害犯?！?5 〕事實(shí)上，相關(guān)司法解釋也是根據(jù)尋釁滋事行為給公民人身、財(cái)產(chǎn)造成侵害的程度，如造成輕傷、輕微傷人數(shù)、強(qiáng)拿硬要、任意毀損財(cái)產(chǎn)數(shù)額的大小、行為的次數(shù)、方式、對象等，綜合判斷認(rèn)為達(dá)到值得科處刑罰程度的情形，〔76 〕因而屬于實(shí)害犯，沒有未遂存在的余地。

需要指出的是，基本犯與加重犯的犯罪類型未必完全一樣，有時需要分別確定犯罪類型，并在此基礎(chǔ)上確定“情節(jié)嚴(yán)重”的內(nèi)容或者范圍。例如，雖然《刑法》第144條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的基本犯可謂“抽象危險犯”，但由于法定刑升格條件為“對人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”，“致人死亡或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，因而應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該罪的加重犯屬于實(shí)害犯。然而，相關(guān)司法解釋規(guī)定，“生產(chǎn)、銷售金額20萬元以上不滿50萬元”以及“生產(chǎn)、銷售金額50萬元以上”分別為生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪法定刑升格條件中的“其他嚴(yán)重情節(jié)”與“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”?？墒?，生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品金額大，也只是表明行為對人體健康具有抽象性危險，并不意味著已經(jīng)形成實(shí)害。再者，單純的生產(chǎn)、銷售金額大，也與“對人體健康造成嚴(yán)重危害”以及“致人死亡”的實(shí)害結(jié)果明顯不相當(dāng)?？傊?，司法解釋依然將生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的加重犯解釋成了抽象危險犯，從而不當(dāng)擴(kuò)大了該罪加重犯的處罰范圍，而且對抽象危險犯與實(shí)害犯適用同樣的刑罰，還會導(dǎo)致罪刑不相適應(yīng)。正確的做法應(yīng)該是，只有與“對人體健康造成嚴(yán)重危害”相當(dāng)?shù)膶?shí)害結(jié)果，才能認(rèn)定為該罪的“其他嚴(yán)重情節(jié)”，與“致人死亡”相當(dāng)?shù)膶?shí)害結(jié)果，才能認(rèn)定為該罪的“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”。同樣，雖然《刑法》第141條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售假藥罪的基本犯可謂抽象危險犯，但該罪的加重犯也應(yīng)屬于實(shí)害犯，然而《藥品解釋》仍將“生產(chǎn)、銷售金額20萬元以上不滿50萬元”以及“生產(chǎn)、銷售金額50萬元以上”，分別解釋為生產(chǎn)、銷售假藥罪中作為法定刑升格條件的“其他嚴(yán)重情節(jié)”與“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，也是誤將屬于實(shí)害犯的加重犯解釋成了抽象危險犯，而不當(dāng)擴(kuò)大了處罰范圍。也就是說，“只有危害公民身體與生命方面的事實(shí)或者結(jié)果，才能認(rèn)定為‘其他嚴(yán)重情節(jié)與‘其他特別嚴(yán)重情節(jié)”?！?7 〕

綜上所述，犯罪類型不同，“情節(jié)嚴(yán)重”的內(nèi)容或者范圍也會存在差異，通常只有在準(zhǔn)確厘定具體個罪所屬犯罪類型后，進(jìn)而才能準(zhǔn)確認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”的內(nèi)容或者范圍，否則，可能導(dǎo)致不當(dāng)擴(kuò)大處罰范圍以及罪刑不相適應(yīng)等后果。

（三）“數(shù)額+情節(jié)”立法模式的理解適用

從《刑法修正案（九）》對貪污、受賄罪處罰條款的修改可以看出，“數(shù)額+情節(jié)”模式是一種日益受到學(xué)界肯定和立法者青睞的未來刑法立法方向。事實(shí)上，現(xiàn)行《刑法》中除貪污、受賄罪以外，已經(jīng)有為數(shù)眾多的財(cái)產(chǎn)及經(jīng)濟(jì)犯罪采用了“數(shù)額+情節(jié)”立法模式，如盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪、聚眾哄搶罪、侵占罪、敲詐勒索罪、故意毀壞財(cái)物罪、利用影響力受賄罪、金融工作人員購買假幣、以假幣換取貨幣罪、非法吸收公眾存款罪、妨害信用卡管理罪、逃匯罪、騙購?fù)鈪R罪、集資詐騙罪、貸款詐騙罪、票據(jù)詐騙罪、信用證詐騙罪、信用卡詐騙罪、有價證券詐騙罪、保險詐騙罪、虛開增值稅專用發(fā)票罪，等等。因此，如何準(zhǔn)確把握“數(shù)額+情節(jié)”立法模式，直接關(guān)系到量刑公正與司法公正的有效實(shí)現(xiàn)，值得認(rèn)真研究?！?8 〕

目前司法解釋基本上規(guī)定，“數(shù)額+情節(jié)”標(biāo)準(zhǔn)中的“數(shù)額”，較之單純“數(shù)額”標(biāo)準(zhǔn)的“數(shù)額”大體減半，如《搶奪解釋》《貪賄解釋》，而并未考慮具體犯罪所保護(hù)的法益，即數(shù)額與情節(jié)對于具體犯罪法益侵害程度評價的意義，進(jìn)行區(qū)別對待，也沒有顧及罪刑是否相適應(yīng)。

例如，《貪賄解釋》對貪污罪與受賄罪規(guī)定了同樣的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)以及五種共同的情節(jié)，“未能充分考慮同一情節(jié)在不同罪名評價中可能存在的差異”，〔79 〕忽視了所保護(hù)的主要法益上的根本性差異。貪污罪本質(zhì)上屬于一種財(cái)產(chǎn)性犯罪，因而貪污數(shù)額是衡量貪污罪法益侵害程度的主要因素，其他嚴(yán)重情節(jié)在貪污罪法益侵害程度的評價體系中所占權(quán)重相對較小。而受賄罪本質(zhì)上是一種侵害職務(wù)行為的不可收買性的褻瀆職務(wù)的犯罪，并未侵犯合法的財(cái)產(chǎn)權(quán)。易言之，“刑法設(shè)立受賄罪的目的主要并不是為了保護(hù)財(cái)產(chǎn)法益，而是為了保障國家立法、司法等公務(wù)行為的正常進(jìn)行和各項(xiàng)公權(quán)力的正當(dāng)行使”，〔80 〕因而，“數(shù)額對貪污罪的定罪量刑影響較大，但對受賄罪的定罪量刑影響相對較小”，〔81 〕即“受賄罪定罪量刑的核心評價要素在于國家工作人員收受賄賂后實(shí)施的職務(wù)違背行為的程度以及由此產(chǎn)生的后果”?！?2 〕正因如此，有學(xué)者才建言，“賄賂犯罪的數(shù)額與情節(jié)應(yīng)當(dāng)與貪污罪區(qū)別規(guī)定”，〔83 〕而且“鑒于受賄罪的社會危害性一般大于貪污罪，并且犯罪黑數(shù)更高，其量刑的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)比貪污罪更低”?！?4 〕簡言之，受賄罪相對于貪污罪而言，數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)相應(yīng)降低，而情節(jié)的權(quán)重相應(yīng)增加，在具有相應(yīng)情節(jié)時，數(shù)額應(yīng)達(dá)到本來數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的比例，也應(yīng)相應(yīng)降低。舉例而言，如果貪污罪的相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)是3萬元、20萬元、300萬元，則受賄罪應(yīng)低于相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)，如掌握在1萬元、10萬元、100萬元。具有相應(yīng)情節(jié)的，貪污罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)大致掌握在本來數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的二分之一，而因?yàn)槭苜V罪的情節(jié)的權(quán)重高于貪污罪，因而在具有受賄罪的相應(yīng)嚴(yán)重情節(jié)時，數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)可以掌握在原數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的三分之一?？傊?，應(yīng)根據(jù)具體個罪的法益衡量數(shù)額和情節(jié)對于法益侵害程度評價的意義，確定合理的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，以及具有相應(yīng)情節(jié)時數(shù)額應(yīng)達(dá)到本來數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的合理比例。情節(jié)權(quán)重高的，數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)相應(yīng)降低，如受賄罪。

由于情節(jié)相對于數(shù)額而言具有模糊性，為避免司法恣意，目前司法解釋采用的數(shù)額減半式的“數(shù)額+情節(jié)”模式的適用方案，應(yīng)該說除受賄罪等個別的情節(jié)意義大于數(shù)額的罪名外，對于大多數(shù)具有財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的罪名是合理的。不過，理論上有觀點(diǎn)誤讀了《貪賄解釋》，認(rèn)為“在數(shù)額較大，但犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重的情況下，必須要被判處10年以上有期徒刑或無期徒刑”，甚至“在數(shù)額沒有達(dá)到較大標(biāo)準(zhǔn)，但情節(jié)特別嚴(yán)重的，需要在10年以上量刑”?！?5 〕然而，《貪賄解釋》第3條明確規(guī)定，只有貪污受賄數(shù)額達(dá)到150萬元以上，同時具有第1條規(guī)定的“其他較重情節(jié)”，方能認(rèn)定為具有“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”。換言之，認(rèn)定具有“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”進(jìn)而適用第三檔次法定刑幅度的前提，是數(shù)額達(dá)到“數(shù)額特別巨大”的300萬元的一半即150萬元以上。應(yīng)該說，《貪賄解釋》的上述處理，是謹(jǐn)慎、妥當(dāng)?shù)?。不過，也仍然有個別司法解釋忽視了數(shù)額對“情節(jié)嚴(yán)重”認(rèn)定和法定刑幅度選擇的制約作用，而導(dǎo)致了罪刑明顯失衡的結(jié)果。例如，《搶奪解釋》第3條規(guī)定，搶奪導(dǎo)致他人重傷、自殺的，屬于適用《刑法》第267條搶奪罪中第二檔次法定刑（三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金）的“其他嚴(yán)重情節(jié)”;第4條規(guī)定，搶奪導(dǎo)致他人死亡的，屬于適用搶奪罪第三檔次法定刑（十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)）的“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”。司法解釋曾經(jīng)認(rèn)為，搶奪造成被害人重傷、死亡的，同時構(gòu)成過失致人重傷罪、過失致人死亡罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。〔86 〕有學(xué)者批評認(rèn)為，若將上述規(guī)定理解為想象競合的處理方式，則會導(dǎo)致罪刑失衡，換言之，“如果認(rèn)為搶奪行為過失致人重傷、死亡屬于搶奪罪中的‘情節(jié)特別嚴(yán)重的情形，則有利于實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)”?！?7 〕司法解釋似乎接受了上述學(xué)者的批評，將搶奪行為導(dǎo)致他人重傷、自殺，認(rèn)定為“其他嚴(yán)重情節(jié)”，將搶奪致人死亡評價為“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”。但現(xiàn)行司法解釋的規(guī)定，仍然可能導(dǎo)致罪刑不相適應(yīng)，因而需要進(jìn)一步細(xì)化。

其一，倘若認(rèn)為即便搶奪數(shù)額沒有達(dá)到較大，原本不構(gòu)成搶奪罪，僅僅因?yàn)閾寠Z行為過失致人重傷，就適用三年以上十年以下的法定刑，則明顯與過失致人重傷罪（三年以下有期徒刑或者拘役）的處罰失衡。其二，應(yīng)該說，搶奪導(dǎo)致他人自殺非常異常，讓搶奪行為人為這種小概率事件承受三年以上十年以下有期徒刑的刑罰，顯然罰不當(dāng)罪。其三，倘若搶奪數(shù)額較大，僅僅因?yàn)閾寠Z行為過失導(dǎo)致他人死亡，就認(rèn)定為搶奪罪中的“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，進(jìn)而判處十年以上有期徒刑、無期徒刑，則會遠(yuǎn)重于搶奪罪的基本犯的最高刑三年有期徒刑與過失致人死亡罪的最高刑七年有期徒刑的刑罰總和，導(dǎo)致過度處罰。因此筆者認(rèn)為：（1）由于搶奪導(dǎo)致他人自殺極為異常，應(yīng)將其排除在“其他嚴(yán)重情節(jié)”之外;（2）搶奪數(shù)額未達(dá)較大，即數(shù)額未達(dá)搶奪罪定罪標(biāo)準(zhǔn)，即使導(dǎo)致他人重傷、死亡的，也只能認(rèn)定為過失致人重傷罪、過失致人死亡罪;（3）適用“其他嚴(yán)重情節(jié)”的法定刑幅度的前提為，搶奪數(shù)額必須達(dá)到較大，適用“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”的前提是，搶奪數(shù)額必須達(dá)到巨大。易言之，搶奪導(dǎo)致他人重傷或者死亡的，只能在搶奪數(shù)額所對應(yīng)的法定刑幅度基礎(chǔ)上提升一個法定刑幅度，如搶奪數(shù)額較大同時過失致人重傷或者死亡的，認(rèn)定為“其他嚴(yán)重情節(jié)”，搶奪數(shù)額巨大同時導(dǎo)致他人重傷、死亡的，屬于“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”。

結(jié)? 語

有關(guān)“情節(jié)嚴(yán)重”的司法解釋，普遍存在的問題是：（1）將影響預(yù)防刑的情節(jié)，作為責(zé)任要素進(jìn)行評價，混淆了違法與量刑責(zé)任、責(zé)任要素與量刑要素、影響責(zé)任刑的情節(jié)與影響預(yù)防刑的情節(jié);（2）不考慮規(guī)范的保護(hù)目的以及法定刑的輕重，普遍地將引起被害人及其近親屬自殺、自殘、精神失常等小概率事件，認(rèn)定為影響定罪甚至法定刑升格的“情節(jié)輕重”;（3）將有關(guān)犯罪來源、起因或者去向的事實(shí)，認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”，超出本來構(gòu)成要件所能評價的范疇，形成間接處罰，亦與罪數(shù)原理相沖突;（4）將本犯事后毀滅、偽造證據(jù)、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、拒不交待贓款贓物去向、拒不配合追繳工作之類事后情節(jié)，認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”，而有違期待可能性原理;（5）將不能反映法益侵害程度的違法所得數(shù)額大的事實(shí)，認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”，有違法益保護(hù)原則;（6）在《刑法》明文規(guī)定之外，將不能為違法性提供根據(jù)的國家工作人員等特殊身份，作為“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定根據(jù)，違反平等適用刑法原則;（7）將原本已經(jīng)在法定刑設(shè)置中考慮了的極具偶然性與不確定性的所謂“惡劣社會影響”，認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”，導(dǎo)致司法活動流于恣意;（8）不考慮犯罪類型，籠統(tǒng)地將生產(chǎn)、銷售金額大等反映行為規(guī)模的事實(shí)，認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”，導(dǎo)致不當(dāng)擴(kuò)大加重犯處罰范圍及罪刑不相適應(yīng)的結(jié)果，等等。

法益是構(gòu)成要件解釋的指針，對“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定具有指導(dǎo)與制約作用。例如，貪污罪與受賄罪法益存在根本性的不同，數(shù)額與情節(jié)在各自法益侵害程度的評價上具有不同的意義。相對于貪污罪，應(yīng)降低受賄罪定罪與法定刑升格的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，增加情節(jié)評價上的權(quán)重。犯罪類型不同，“情節(jié)嚴(yán)重”內(nèi)容或者范圍也應(yīng)不同?！皵?shù)額+情節(jié)”可能是未來刑法立法的方向。厘定數(shù)額與情節(jié)的關(guān)系，必須考慮數(shù)額與情節(jié)在個罪法益侵害程度評價上的差異，進(jìn)行區(qū)別對待，且應(yīng)避免罪刑不相適應(yīng)的結(jié)果。