□ 羅開卷

貪污、受賄、挪用公款等常見職務(wù)犯罪的主體主要為國家工作人員，故行為人是否屬于國家工作人員，是認定此類犯罪的前提。

根據(jù)刑法規(guī)定，國家工作人員包括四類人員：一是國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員即國家機關(guān)工作人員；二是國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)的人員；三是國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務(wù)的人員；四是其他依照法律規(guī)定從事公務(wù)的人員。其中，第一類人員屬于典型的國家工作人員，其他均屬于準國家工作人員。實踐中，可以通過三個步驟認定行為人是否屬于國家工作人員。

第一步：看職責，即是否從事公務(wù)

即職責論而非身份論。“從事公務(wù)”是指代表國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體等履行組織、領(lǐng)導、監(jiān)督、管理等職責，主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國有財產(chǎn)的職務(wù)活動，具有職權(quán)性和管理性。據(jù)此，從事公務(wù)的人員可能是國家工作人員，非從事公務(wù)的則不可能為國家工作人員。

對于常見且數(shù)量眾多的國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位中的工作人員，如企業(yè)員工等，即使屬于在編人員，因絕大多數(shù)從事技術(shù)性、事務(wù)性、勞務(wù)性等非公務(wù)性質(zhì)的工作，屬于非國家工作人員；少數(shù)在管理崗位工作，屬于從事公務(wù)的，則以國家工作人員論。對于兼任管理崗位，就從事管理而言以國家工作人員論。具體而言：第一，在編但并非從事管理的人員，不以國家工作人員論；第二，在編且從事管理的，或者不在編但從事管理的人員，均以國家工作人員論；第三，既不在編也不從事管理的人員，當然不以國家工作人員論。

第二步：看委派主體是否具有委派資格

國家工作人員主要是指在國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體等“國有單位”從事公務(wù)的人員。對于非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體等“非國有單位”中的人員，因單位屬性是非國有，故其中的人員只有從事公務(wù)并受國有單位委派代表國有單位從事公務(wù)的，才以國家工作人員論，即受委派從事公務(wù)的人員。

“受委派從事公務(wù)的人員”須同時具備“受委派”和“從事公務(wù)”兩個要件，故對于非國有單位中的人員是否屬于國家工作人員，不能僅看職責，即是否從事公務(wù)。因為即使從事公務(wù)的也未必以國家工作人員論，只有受國有單位委派并在受委派后從事公務(wù)的，才以國家工作人員論。即受委派后并非從事公務(wù)的，如受國有單位委派至不含國有資產(chǎn)的公司、企業(yè)(包括集體企業(yè))中從事經(jīng)營管理的人員，因不具有代表國有單位行使國有資產(chǎn)增值保值的公共管理和服務(wù)職能，不屬于從事公務(wù)，不以國家工作人員論；或者從事了公務(wù)但并未受到委派的，如在國家出資企業(yè)中管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)，但并未受到委派的，也不以國家工作人員論。

實踐中，如果非國有單位中的人員系從事公務(wù)的，則需進一步判斷是否受委派。根據(jù)刑法規(guī)定，必須受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的委派，即國有單位是委派主體，具有委派資格，非國有單位不具有委派資格。受國有單位委派，則該委派行為體現(xiàn)國有單位意志，代表國有單位在非國有單位中從事公務(wù)。如果委派主體不具有委派資格或者該委派行為不能體現(xiàn)國有單位意志，則即使在非國有單位中從事公務(wù)的，也不以國家工作人員論。

兩高《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》適度擴大了委派主體的資格范圍，明確“國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責的組織”也具有委派資格。其中的“組織”，除國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位外，主要指上級或本級國家出資企業(yè)內(nèi)部的黨委、黨政聯(lián)席會。經(jīng)負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責的黨委、黨政聯(lián)席會批準或者研究決定，事實上就是代表國有投資主體對國家出資企業(yè)中的國有資產(chǎn)行使管理、監(jiān)督職權(quán)，故該委派行為仍然體現(xiàn)了國有單位意志。

國家出資企業(yè)中受委派從事公務(wù)的人員主要包括：一是受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派至國有控股、參股公司及其分支機構(gòu)中從事公務(wù)的人員；二是受上級國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責的組織委派至下級國有控股、參股公司中從事公務(wù)的人員；三是受國有控股、參股公司中負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責的組織委派至本公司中從事公務(wù)的人員；四是受國有控股、參股公司中負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責的組織委派至本公司的分支機構(gòu)中從事公務(wù)的人員。國家出資企業(yè)分支機構(gòu)的黨委、黨政聯(lián)席會同樣負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)的職責，經(jīng)分支機構(gòu)黨委、黨政聯(lián)席會批準或者研究決定，代表其在本級分支機構(gòu)及其下一級分支機構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作的人員，亦屬于受委派從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論。

第三步：看有無法律的明確規(guī)定

無論是在國有單位中從事公務(wù)，還是受國有單位委派至非國有單位，或者受國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責的組織委派至國有控股、參股公司及其分支機構(gòu)中從事公務(wù)，這種從事公務(wù)的工作是正式且穩(wěn)定的，而非臨時性的。對于既不在國有單位從事公務(wù)，也并非受委派從事公務(wù)，而是臨時性或在特定條件下行使國家管理職能，從事了具有公務(wù)性質(zhì)活動的人員，能否將其在從事公務(wù)期間視為國家工作人員，則需看現(xiàn)行法律有無明確規(guī)定。具言之，先適用職責論即認定其臨時性或者在特定條件下行使了國家管理職能，在此基礎(chǔ)上如有法律明確規(guī)定系從事公務(wù)的，則屬于“其他依照法律規(guī)定從事公務(wù)的人員”，以國家工作人員論。反之，即使臨時性或者在特定條件下行使了國家管理職能，但無法律明確規(guī)定系從事公務(wù)的，也不能以國家工作人員論，否則違反罪刑法定原則?！度珖嗣翊泶髸?wù)委員會關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第九十三條第二款的解釋》將村民委員會等村基層組織人員在協(xié)助人民政府從事相關(guān)行政管理工作時，明確規(guī)定為其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論。如無該規(guī)定，即使村基層組織人員從事了相關(guān)公務(wù)活動，也不以國家工作人員論。

根據(jù)《全國人民代表大會和地方各級人民代表大會代表法》《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于完善人民陪審員制度的決定》的規(guī)定，依法履行職責的各級人大代表和依法履行審判職責的陪審員，也屬于其他依照法律規(guī)定從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論。

此外，在受國家機關(guān)委托代表國家機關(guān)行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，在代表國家機關(guān)行使職權(quán)時，立法解釋將其擬制為國家機關(guān)工作人員，亦屬于國家工作人員。對于非國有公司受國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委托從事動拆遷等具有一定公務(wù)性質(zhì)的活動，因非國有公司接受國有單位委托屬于民事委托，非國有公司人員盡管臨時性從事了一定公務(wù)性質(zhì)的活動，但其受所在公司安排從事相關(guān)工作，并從所在公司領(lǐng)取工資報酬，其既未受國有單位委派至非國有公司從事公務(wù)，也未受聘于國有單位從事公務(wù)，故其屬于非國家工作人員，如利用職務(wù)便利為他人謀取利益并收受他人財物，數(shù)額較大的，構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。