摘 要 在中國現(xiàn)有土地制度下，依據(jù)土地的權屬可將建設用地分為國有建設用地和農村集體建設用地，國家實行城鄉(xiāng)二元土地制度。 自黨的十九大以來，黨和國家明確提出鄉(xiāng)村振興、特色小鎮(zhèn)、美麗鄉(xiāng)村等鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略，推動農村集體建設用地改革，支持農村經營性建設土地流轉入市，支持集體建設用地建設租賃公寓，并且農村土地制度的基石——宅基地使用制度、承包經營權制度的改革也破冰前行，在此背景下對農村集體建設用地（簡稱農村土地或集體土地）進行開發(fā)，蘊含巨大商機，同時也存在巨大風險。本文結合當前農村土地開發(fā)的多種模式，分析法律風險并建議防范措施。

關鍵詞 土地改革 農村土地 法律風險

作者簡介：蔣修賢，廣東廣信君達律師事務所合伙人，客座教授。

中圖分類號：D922.3 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.07.082

一、當前土地制度改革趨勢

“鄉(xiāng)村振興”是新時期黨和國家重要改革舉措，“土地問題是當前中國農村最基礎、也是最為棘手和復雜的經濟社會問題，而土地制度則是一切土地問題的源頭和總根源?！?當前新一輪的土地制度改革，主要是圍繞農村土地的流轉展開推進，核心問題是要激活農村建設用地的平等入市流轉。

2019年1月4日全國人大常委會公布了《〈中華人民共和國土地管理法〉、〈中華人民共和國城市房地產管理法〉修正案（草案）》，草案在全面總結農村土地制度改革三項試點經驗的基礎上，落實黨的十九大精神和中央有關政策文件，將依法經過試點、各方面認識比較一致的土地征收、集體經營性建設用地入市、宅基地管理方面的制度創(chuàng)新經驗及時上升為法律制度;對經過實踐檢驗比較成熟的永久基本農田保護、土地督察等制度通過法律予以明確;同時，為“多規(guī)合一”、國土空間規(guī)劃體系建設等預留了法律空間。

2018年中央一號文件提出，完善農民閑置宅基地和閑置農房政策，探索宅基地所有權、資格權、使用權“三權分置”，落實宅基地集體所有權，保障宅基地農戶資格權和農民房屋財產權，適度放活宅基地和農民房屋使用權。實行 “三權分置”，有效破解了宅基地流轉一律限定在集體經濟組織內部的制度障礙，農戶在更大范圍內流轉宅基地，收益將顯著增加，流轉動力和活力將全面激發(fā)。 2018年2月農業(yè)部又頒發(fā)的《2018年農村經營管理工作要點》，強調首要任務是加強土地流轉服務工作。地方政府也在加大落實中央改革政策力度。例如2018年3月29日廣州市發(fā)布了《關于加強土地管理的實施意見》，鼓勵利用土地進行“美麗鄉(xiāng)村建設”。

2019年1月1日新修訂的《農村土地承包法》施行，該法規(guī)定了土地承包權依法可以流轉，這標志著農村土地承包權的“三權分置”制度確定，即集體所有權、承包經營權以及土地經營權的分離，那么，隨著逐步激活農村建設用地入市流轉，農村建設用地開發(fā)和利用，無疑也將成為市場投資的一片熱土。

二、農村土地開發(fā)的多生態(tài)與法律風險

農村集體建設用地（本文簡稱農村土地或集體土地），分為農村經營性建設用地，集體公益事業(yè)建設用地，宅基地三種類型。農村經營性建設用地，是指除宅基地、集體公益事業(yè)建設用地之外的，符合政府土地利用總體規(guī)劃、依法取得并已經確權為經營性質的集體建設用地，包括工業(yè)（倉儲）、商業(yè)、娛樂、辦公以及其他非住宅用途的建設用地，其中村集體經濟自留地，是集體建設用地重要部分。留用地是指按國家依法征收農村集體土地面積的一定比例，給被征地對象另行安排作為征地安置，用于其長期發(fā)展生產的建設用地，具有經濟保障性質。“集體經濟發(fā)展用地的收益是廣州各村集體經濟的重要來源” 。在國有建設用地規(guī)模日益縮小的大背景下，土地市場開始把目光聚焦在農村集體土地開發(fā)上，有傳統(tǒng)合法的“正規(guī)軍”，有改革突破的“生力軍”，也有在灰色地帶上野蠻生長的“游擊隊”，總之，在集體建設用地市場的“生態(tài)叢林”中，豐厚利益和巨大的法律風險并存。

（一） 集體土地開發(fā)市場的“正規(guī)軍”

模式一：集體土地合法“出讓、轉讓”。

1.操作模式：“出讓”是指通過合法的土地流轉途徑，即通過集體民主表決、公開競拍程序，將集體土地出讓投資者，“轉讓”是指土地使用權人再次將土地轉讓給其他投資者，將集體土地使用權證辦理至受讓者名下，按規(guī)劃用途和合同約定進行投資建設、運營，集體開發(fā)的物業(yè)，這種方式取得用地，首先不能從事商品房開發(fā)和銷售，可以自建自營、合營或出租用于商業(yè)和工業(yè)等用途。以佛山國際家居博覽城項目為例，該項目土地為村集體土地，開發(fā)商依法通過土地流轉形式獲得土地40年使用權，在經營40年后無償移交村集體，該項目現(xiàn)已成為世界單體面積最大的家居商場，獲得國家級4A旅游景區(qū)、“最具實力家居國際會展中心”等獎項。

2.法律風險。集體建設用地不得從事商品房的開發(fā)，2018年7月27日廣州市政府頒布的《關于進一步加強征收農村集體土地留用地管理的意見》，明令禁止留用地用于住宅商品房的開發(fā)，“開發(fā)商以及任何單位或個人均不得自行同鄉(xiāng)、村一級組織或個人、農村集體經濟組織合作在農村集體土地上進行任何形式的商品房或以“大棚房”“生態(tài)園”“科技園”等名義開發(fā)的“小產權房”或“地產房”建設” 。相對而言，通過上述模式獲得土地，是比較“干凈”、風險較少，但是也會存在以下主要風險，比如，土地權屬爭議、存在抵押或債務糾紛或歷史爭議問題;村民民主表決和農村集體資產公開交易的程序存在問題;規(guī)劃失效、用地審批手續(xù)過期或無建設用地指標，及村民糾紛等問題。

模式二：“租賃”與“合作開發(fā)”模式。

1.操作模式。如佛山禪城區(qū)下朗村國際食品商貿中心項目，由下朗村整合經濟社土地物業(yè)，并整體打包租賃給承租人，租賃期限為20年，由承租人負責出資拆遷舊物業(yè)、建設新物業(yè)并經營，雙方約定物業(yè)檔次、建設規(guī)模等具體細則，租賃期滿后物業(yè)全部歸村集體。在“租賃”開發(fā)模式下，村集體與開發(fā)商合作，通過開發(fā)商承租、利用集體建設用地，投資建設商業(yè)物業(yè)，村集體向開發(fā)商按時收租，村集體分配的物業(yè)也可再返租開發(fā)商進行經營。“合作開發(fā)”主要是指村集體出地，投資者出資，雙方簽訂協(xié)議或組建合資公司，對土地進行投資開發(fā)，開發(fā)完成之后，雙方按協(xié)議比例分配物業(yè)的使用權，投資方分配物業(yè)到期之后，則物業(yè)自動由村集體收回。比如，某村120畝村集體建設用地，擬與某上市公司合作共同開發(fā)，雙方按3/7比例分配物業(yè)（商業(yè)、寫字樓、公寓），上市公司獲得7成物業(yè)的40年的使用權。

2.法律風險。以出租或合作開發(fā)的模式，主要體現(xiàn)在土地權屬是否清晰，規(guī)劃建設用地指標等手續(xù)是否完備，是否可通過村民表決、公開競標程序。例如交易資產，是否產屬清晰，是否存在抵押、司法查封等糾紛;交易資產是否可以村集體民主表決程序，是否通農村三資平臺，筆者曾代理的番禺某村土地合作開發(fā)項目因未通過村民表決程序，導致合作失敗;規(guī)劃報建是否具備開發(fā)建設的條件;對于開發(fā)商來講，20年租期不夠長，無法收回投資回報，續(xù)期的合法性問題。例如，廣州市某區(qū)某集體土地“租賃”開發(fā)項目，采用20年租期到期后自動續(xù)約的延長租賃期限，市場上也有采用雙合同、陰陽合同、共同建房等方式以規(guī)避合同法關于超過20年租期無效的限制，但都存在法律風險。

（二）土地改革中的“生力軍”：集體土地建設公寓試點、宅基地改革

模式一：集體土地建設公寓。

2017年8月21日，自然資源部和住房城鄉(xiāng)建設部聯(lián)合印發(fā)了《利用集體建設用地建設租賃住房試點方案》，廣東省的廣州、佛山、肇慶三個城市成為全國首批利用集體建設用地建設租賃住房試點城市，這種模式是“集體土地建設公寓”試點政策，參與這種模式須符合政策導向、取得當?shù)卣痛寮w的支持，由于是屬于試點政策，審批程序過于復雜，政策尚不穩(wěn)定，但對于首批進入該領域的投資者而言，如能把握機會、熟悉政策，將取得市場的優(yōu)勢地位和資源。按照相關政策要求，應由政府委托，村集體、企業(yè)等作為參與主體，參與利用集體建設用地建設運營租賃住房，村集體申請的試點土地，須符合土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃和村鎮(zhèn)規(guī)劃，須符合在依法批準的集體建設用地上建設的條件，以存量建設用地為主，不得占用耕地。程序上，需經村集體自愿表決通過，向區(qū)政府申請納入利用集體建設用地建設租賃住房試點。

模式二：宅基地改革。

對于宅基地的改革，2015年1月，中共中央辦公廳和國務院辦公廳聯(lián)合印發(fā)了《關于農村土地征收、集體經營性建設用地入市、宅基地制度改革試點工作的意見》“宅基地制度作為農村土地制度的基礎與核心， 既是有效破解‘三農問題的主要抓手和重要平臺， 又是深入落實鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的關鍵制度供給?！?廣東省在推行宅基地有償使用、有償退出的改革償試，其他省份如河南省已經推出了有償退出后、整理成片之建設村民公寓的模式。第三產業(yè)較發(fā)達地區(qū)，原則上或不再進行宅基地零散分配，而是由村集體向村民出資購買、回購宅基地，并且統(tǒng)一規(guī)劃成片開發(fā)，通過集中建設農村公寓、農民住宅小區(qū)落實一戶一宅，開發(fā)商亦可參與出資共建，用于出租或經營使用。

（三）集體土地開發(fā)市場中的“灰色游擊隊”

模式一：集體土地上合法建設寫字樓、公寓等商業(yè)物業(yè)，以“長租代售”方式分割轉讓的模式。主要操作方法，將集體土地上合法報建、驗收合格的樓層物業(yè)分割成酒店或公寓項目，然后以“長租”形式，轉讓給租客，向客戶一次性收取20年或更長的租金和房屋裝修費用，這種在市場上稱為“長租代售”;或者開發(fā)商不向租戶交房，而返租給開發(fā)商或關聯(lián)公司做長租或酒店，這種模式“不交房”，僅簽訂一紙租賃協(xié)議和回報協(xié)議，無產權登記的依托，變成一次性向客戶收租后，再逐月支付利息或投資回報，涉嫌存在非法集資嫌疑，并且這種模式中“長租代售”也已被明令禁止，存在較大的法律風險。

模式二：在集體用地上建設“三無”物業(yè)或小產權房。某些村集體或當?shù)卣凇耙缘厣敗薄耙缘卣猩獭钡乃枷?，“擅自表態(tài)或默認企業(yè)違規(guī)用地， 使得新增集體建設用地違法現(xiàn)象不斷并有逐年增加的趨勢” 這個非法現(xiàn)象表現(xiàn)在集體用地或物業(yè)的利用于“三無物業(yè)”，即無規(guī)劃、無報建、無驗收的物業(yè)，進行裝修改造成“公寓”出租或長租。這種僥幸投機行為，既便不被拆除，也存在巨大的法律風險，甚至存在刑事責任風險，如出現(xiàn)火災、倒塌等安全事故，須承擔刑事責任。建設的小產權，是指村或鎮(zhèn)要向購買者，頒發(fā)的村或鎮(zhèn)出證的房屋權屬證明，從法律屬性上講小產權是非法建筑，不得交易。

總之，除了上述模式之外，還有多種集體土地灰色的開發(fā)活動，打法律擦邊球，不僅其與村集體合作協(xié)議內容、程序上合法性受到質疑，而且其利用或開發(fā)物業(yè)，采用“長租代售”“返租回購”“眾籌”等形式，均存在非法的問題，亦有可能演變?yōu)榉欠Y、非法吸引公眾存款等犯罪行為，這需要引起市場投資者、公眾、村集體及政府的高度重視和警惕。

三、農村土地開發(fā)的法律風險防范

按照《土地管理法》及相關法律規(guī)定，農村建設用地有多種流轉方式，出讓、出租、轉讓、轉租及抵押的方式，在流轉之后用途的規(guī)定方面，須按建設用地的規(guī)劃，按批準的用途利用土地，符合村流轉合同的約定，嚴禁用于商品房地產項目和住宅建設的。當前農村集體建設用地流轉的改革試點，“試點區(qū)域在符合規(guī)劃、用途管制和依法取得的前提下， 允許存量農村集體經營性建設用地使用權出讓、租賃、入股， 實行與國有建設用地使用權同等入市、同權同價?！?當前流轉市場體系非常不成熟，各地政策和試點程度不一，法律政策和執(zhí)法都不穩(wěn)定，農村土地的流轉手續(xù)復雜，村民集體利益難以協(xié)調等，導致合法與不合法等多生態(tài)投資模式并存，投資開發(fā)市場幾乎遵循“眾林法則”，那么如何規(guī)避法律風險，筆者根據(jù)從業(yè)經驗，提供如下建議對策。

第一方面：把握政策動向、爭取與政府合作。首先須注意國家和地方的政策動向，如運用當前的“集體土地建設用地入市”“集體建設用地建設公寓試點”“土地承包權流轉改革”等新政策，又如國土資源部《關于深入推進城鎮(zhèn)低效用地再開發(fā)的指導意見（試用）》，開發(fā)城區(qū)利效的城中村的建設用地，廣東省為“三舊改造、城市更新”的政策，2018年4月4日廣東省政府出臺了《關于深入推進“三舊”改造工作的實施意見》，把握當前改革新政帶來的投資機遇，充分與集體建設用地所在地的村集體、街道辦、區(qū)政府溝通與合作，了解當?shù)卣畬w建設用地建設的規(guī)劃、建設和國家政策執(zhí)行等信息，捕捉與政府合作良機，因激活集體建設用地的流轉，利用集體建設用地進行開發(fā)建設，是當前村集體和政府的重要目標，遵循法律和政府，取得政府支持。

第二方面，對土地進行盡職調查。在與村集體擬進行土地合作開發(fā)建設用地之前，首先對利用和開發(fā)的土地進行盡職調查，比如，是否持有權屬證明，是否為建設用地，有無違法用地、非法建設等情況。其次，該土地是否符合用地規(guī)劃、城市控規(guī)的規(guī)劃要求、有無規(guī)劃批復。再次，需要具備相應規(guī)模的建設用地的指標，如無建設指標，則無法進行建設。最后，還要調查土地是否存在權屬、界址糾紛，地上建筑物有無司法查封問題。開展上述調查工作，需要進村社、當?shù)卣私馇闆r，以全面、清晰掌握土地、規(guī)劃及建設等情況。

第三方面，與村集體合作的合同權利義務要明確、合同要備案。在開展項目合作之前，投資者須與有權簽署合同的村集體簽訂書面合同，全面、明確約定雙方的權利和義務，避免違法的內容和約定。要注意合同內容，比如，村集體負有辦理完整的審批手續(xù)的義務，應將項目土地證（如有）及房屋權屬證書抵押給投資方或其指定的第三方，防止村集體將土地一地二賣，或者設置抵押等問題;明確約定項目土地如遇征收、征用等情形，項目物業(yè)補償費的分配、支付問題。對于“三舊改造”合作方式，“廣東省“三舊”改造實踐， 在城市社會、經濟轉型的諸多方面取得了極大的突破和改善。” 須明確了解當?shù)卣咭?guī)定，尤其是引進合作企業(yè)的規(guī)定，比如番禺區(qū)規(guī)定，村集體必須區(qū)政府公布村基礎數(shù)據(jù)之后方可進行 ，不得私自與村組織、村負責人簽訂協(xié)議，這種協(xié)議無法律保障。

第四個方面：要合規(guī)通過村民會議審核和村集體資產交易程序。根據(jù)國家關于農村資產管理的相關規(guī)定，農村資產交易，必須經村民集體表決通過，須以公開招標程序選擇合作者，例如，廣東省頒發(fā)了《廣東省農村集體資產管理條例》《廣州市農村集體資產交易管理辦法》規(guī)定，開發(fā)商如擬利用集體建設用地，投資建設商業(yè)、公寓等項目，不論是出讓、出租、或合作開發(fā)，除了通過村集體表決程序之外，還須按規(guī)定通過三資平臺（農村集體“三資”是指農村集體資金、農村集體資產和農村集體資源。）審核和交易，否則會導致合同無效，通過以上程序后，還須按照集體土地建設的報批手續(xù)，向區(qū)規(guī)劃局、住建局等部門申請規(guī)劃、建設等手續(xù)，取得《建設項目開工許可證》，方可進行建設。

第五方面：合作出現(xiàn)爭議，要依法解決。如與村集體合作出現(xiàn)法律糾紛，則要選擇正確的法律救濟途徑：（1）行政調處?；谕恋貦鄬俚奶厥庑?，凡是出現(xiàn)集體土地權屬爭議、非法對農用地進行開發(fā)建設、規(guī)劃建設手續(xù)不完整或非法的，或者涉及農村承包經營權的爭議，均應首先由區(qū)縣人民政府進行調解和處理，涉及違法、非法用地的，必須依法進行依罰。（2）民事訴訟、仲裁。對于不涉及土地權屬、非法用地的情況下，當事人雙方可以依據(jù)合同，就雙方產生有關財產權益或履行合同義務等爭議，向人民法院提起訴訟或依據(jù)約定提起仲裁。

四、結語

在當前土地制度改革的背景形式下，從事農村土地投資開發(fā)企業(yè)，須深入研究和把握改革動向，理順與政府和村集體的合作關系，依法依規(guī)進行項目合作開發(fā)，要保障村集體和村民的權益，注意到當前法律政策的不穩(wěn)定性和農村工作的復雜性，做好法律風險防范工作，以獲得理想的投資開發(fā)成果。

注釋：

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