摘 要 貨幣是民法上的特殊動(dòng)產(chǎn)，是一種特殊的物。由于針對(duì)特定化貨幣行使取回權(quán)具有特殊性，因此，本文認(rèn)為首先需要從理論上認(rèn)定其具有物權(quán)屬性并且排除貨幣“占有即所有原則”原則的適用，在此基礎(chǔ)上，討論貨幣“特定化”的形式要求。肯定特定化貨幣的一般取回權(quán)，既符合商事活動(dòng)公平之原則，有利于促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序有序化，也符合法律保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)之要求。

關(guān)鍵詞 貨幣 特定化 履約保證金

作者簡(jiǎn)介：朱偉方，浙江合一律師事務(wù)所，職稱：三級(jí)，研究方向：民商法。

中圖分類號(hào)：D922.29 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.07.022

一、問題的提出

破產(chǎn)取回權(quán)是指在債務(wù)人進(jìn)入破產(chǎn)程序后，權(quán)利人有權(quán)針對(duì)債務(wù)人占有但不屬于其所有的財(cái)產(chǎn)，不經(jīng)破產(chǎn)程序而徑直取回的權(quán)利，故而，權(quán)利人的權(quán)利基礎(chǔ)是以所有權(quán)為根本權(quán)源的返還原物請(qǐng)求權(quán)，在性質(zhì)上來說歸屬于物權(quán)。然而，當(dāng)取回權(quán)的標(biāo)的是特定化的貨幣時(shí)，矛盾便凸顯了：貨幣作為一種具有高度代替性的種類物，對(duì)其占有之人往往被推定為所有權(quán)人，如此，權(quán)利人何以針對(duì)對(duì)于貨幣具有“所有權(quán)”的占有者行使取回權(quán)？倘若承認(rèn)特定化的貨幣所有權(quán)并未發(fā)生移轉(zhuǎn)，那么隨之而來的問題便是：何謂“特定化”，對(duì)“特定化”有何要求？

近年來，請(qǐng)求對(duì)特定化貨幣行使一般取回權(quán)的案件數(shù)量日益增多。為具體討論、分析上述問題，試舉一例以說明之：2011年11月26日，R建筑工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱“R公司”）與Z房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱“Z公司”）就某保障性住房建設(shè)工程施工項(xiàng)目簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，根據(jù)合同約定：由R公司承包該工程的土建、水電安裝等項(xiàng)目。合同對(duì)R公司向Z公司支付工程履約保證金作了約定，按照工程合同價(jià)的10%計(jì)算，并且在工程驗(yàn)收達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)后，予以退還全部履約保證金。后R公司依照約定向Z公司提供的銀行賬戶里陸續(xù)支付了2000萬元履約保證金，并且在轉(zhuǎn)帳時(shí)每筆款項(xiàng)均備注為“保證金”。該工程于2016年12月29日通過了竣工合格驗(yàn)收，故根據(jù)合同約定，Z公司應(yīng)當(dāng)退還該保證金，但其一直未履行該項(xiàng)義務(wù)。2016年11月4日，Z公司經(jīng)C市人民法院裁定受理破產(chǎn)申請(qǐng)。

本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)即為：R公司是否有權(quán)從Z公司的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)中先行取回履約保證金？結(jié)合此案例，并以上述特定化貨幣取回權(quán)的相關(guān)焦點(diǎn)問題為出發(fā)點(diǎn)，筆者擬對(duì)破產(chǎn)程序中特定化貨幣的一般取回權(quán)問題進(jìn)行研究，嘗試得出上述案例的處理方法，并以期為公平、妥善地處理此類問題，協(xié)調(diào)各方主體沖突、平衡各方主體利益助益。

二、特定化貨幣取回權(quán)的特殊性及理論困境突破

一般取回權(quán)的行使要求主要有以下兩個(gè)方面：（1）取回權(quán)的標(biāo)的并非破產(chǎn)企業(yè)所有。貨幣是一種具有高度替代屬性的物，民法理論往往承認(rèn)貨幣“占有即所有”，在破產(chǎn)企業(yè)占有貨幣并同時(shí)擁有貨幣所有權(quán)的情況下，對(duì)貨幣行使一般取回權(quán)的前提條件即喪失。因此，使貨幣被特定化，脫離其本質(zhì)屬性，進(jìn)而使其“占有”與“所有”相分離，體現(xiàn)所有權(quán)之權(quán)能，是對(duì)其行使一般取回權(quán)的根本所在。（2）權(quán)利人在企業(yè)破產(chǎn)前即享有行使取回權(quán)所依據(jù)的權(quán)利。由于貨幣在通常情況下不產(chǎn)生返還原物請(qǐng)求權(quán)與占有返還請(qǐng)求權(quán)的問題，這兩項(xiàng)權(quán)利也當(dāng)然不會(huì)在破產(chǎn)申請(qǐng)受理前即存在，因此，針對(duì)特定化貨幣行使一般取回權(quán)的前提即該特定化貨幣在破產(chǎn)申請(qǐng)受理前便具有獨(dú)立的物權(quán)屬性?；诖?，本文從以下兩個(gè)方面探索特定化貨幣取回權(quán)在理論上的出路：

（一）特定化貨幣物權(quán)屬性的認(rèn)定

由于現(xiàn)行法律并未對(duì)貨幣的概念及屬性作出相應(yīng)規(guī)定，這就需要透過現(xiàn)象看本質(zhì)，根據(jù)民法理論來分析。在民法學(xué)中可占有財(cái)產(chǎn)稱物，貨幣屬民法之物。《物權(quán)法》第二條第二款明確限定了物權(quán)的客體范圍，主要是不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)。法律并沒有對(duì)動(dòng)產(chǎn)作確切的界定，且動(dòng)產(chǎn)難以列舉窮盡，而貨幣是動(dòng)產(chǎn)的一部分，是動(dòng)產(chǎn)中的有體物。在承認(rèn)貨幣屬于民法上物的概念范疇的基礎(chǔ)上，貨幣自然就具有物權(quán)的基本特征，可以成為物權(quán)的客體。進(jìn)一步而言，貨幣作為動(dòng)產(chǎn)，也不例外地需要滿足動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的一般規(guī)則：生效的法律行為、權(quán)利人具有處分權(quán)以及交付。特定化貨幣尤為如此，對(duì)于特定化貨幣而言，由于其已基于法定或者約定形式實(shí)現(xiàn)特定化，故在權(quán)利人并不具有放棄所有權(quán)的意思表示及外在客觀行為之時(shí)，貨幣的所有權(quán)與占有權(quán)可如普通動(dòng)產(chǎn)一般存在分離的情形，這為特定化貨幣成為取回權(quán)的標(biāo)的提供了理論上的支撐。

（二）“占有即所有”原則桎梏的突破

貨幣“占有即所有”原則可謂是對(duì)于貨幣行使一般取回權(quán)的極大障礙之所在。在我國(guó)傳統(tǒng)民法理論上，認(rèn)定貨幣當(dāng)然、無條件地適用“占有即所有”原則的迷霧一直揮之不去。該觀點(diǎn)最早見于我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者鄭玉波，其特別強(qiáng)調(diào)貨幣的流通屬性，從而無一例外地全盤否認(rèn)貨幣的個(gè)性。隨后，我國(guó)民法理論上便以此為信條，一以貫之地堅(jiān)持以貨幣適用“占有即所有”為通說，因此貨幣的真正權(quán)利人僅得主張債權(quán)性的返還請(qǐng)求權(quán)，這忽略了貨幣作為一種獨(dú)立的、可供支配的“物”的根本之所在，應(yīng)依循動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)之首要法則。更為重要的是，這種觀點(diǎn)未看到貨幣經(jīng)特定化后即具有某種物權(quán)屬性的事實(shí)。實(shí)際上，貨幣特定化的實(shí)質(zhì)是所有權(quán)人將其所有的貨幣從最初的實(shí)物性財(cái)產(chǎn)利益進(jìn)而轉(zhuǎn)化為價(jià)值性財(cái)產(chǎn)利益，并以特殊形式將其所特定，從而否定貨幣所有權(quán)的移轉(zhuǎn)。因此，對(duì)于特戶、封金、保證金等特定化的貨幣，其雖名為貨幣，但其個(gè)性應(yīng)遠(yuǎn)重要于其流通性，在此基礎(chǔ)上我們不得不反思既成的思維定勢(shì)，承認(rèn)其有別于占有權(quán)的所有權(quán)。

除此之外，對(duì)于承擔(dān)價(jià)值尺度功能、流通功能及支付功能的貨幣而言，實(shí)物貨幣及貴金屬貨幣以外的其他特定形式的貨幣應(yīng)區(qū)別于前者，至少是不必要以“占有”這一標(biāo)準(zhǔn)來判斷所有權(quán)之狀況。例如，對(duì)于存款、票據(jù)等信用貨幣，信用卡、網(wǎng)絡(luò)貨幣等電子貨幣，所有權(quán)者都并未實(shí)際占有貨幣，假設(shè)僅根據(jù)占有的外在狀態(tài)來判斷貨幣的實(shí)質(zhì)歸屬，則原權(quán)利人便會(huì)陷入僅享有債權(quán)性返還請(qǐng)求權(quán)的泥淖之中，產(chǎn)生難以行使權(quán)利、或者行使權(quán)利時(shí)等同于甚至落后于其他債權(quán)人的困境，此不為法理所能解釋?？梢?，貨幣的“占有即所有”原則并不適用于解決此類問題。

三、貨幣“特定化”的認(rèn)定——特定化的形式要求

對(duì)于何為“特定化”的不同理解，使得貨幣是否適用取回權(quán)的結(jié)果截然不同?！疤囟ɑ钡娜〉每梢曰诜傻拿魑囊?guī)定，例如《擔(dān)保法司法解釋》第八十五條列舉了使貨幣“特定化”的三種方式——特戶、封金、保證金。然而，實(shí)踐中通過當(dāng)事人之間的約定使得貨幣“特定化”更常見也更具有便利性和可操作性。但基于當(dāng)事人之間的約定而形成的“特定化”，法律并未明確規(guī)定其操作要求及認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，事實(shí)上，法律對(duì)此也在兼顧價(jià)值判斷與實(shí)現(xiàn)手段之間產(chǎn)生艱難的平衡。

對(duì)《擔(dān)保法司法解釋》第八十五條規(guī)定的“特戶”“封金”尚且容易理解，即開設(shè)特別賬戶、將貨幣予以封存，在實(shí)踐中也易于鑒別，那么對(duì)于“保證金”這種形式而言，如何達(dá)到特定化的標(biāo)準(zhǔn)？有學(xué)者認(rèn)為，“保證金只不過是特戶或封金的具體表現(xiàn)形式，三者并不是同一個(gè)位階的概念”，換言之，僅僅標(biāo)注款項(xiàng)的用途是“保證金”，但并未將其存入特定賬戶或者予以封存的，那么此時(shí)的保證金就不能獲得“特定化”的資格。筆者認(rèn)為，既然法條以列舉的方法列明三種特定化的形式，那么就沒有理由否認(rèn)“保證金”與“特戶”“封金”是屬于同一位階的概念，反而應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，結(jié)合實(shí)際操作習(xí)慣，在轉(zhuǎn)賬當(dāng)時(shí)清晰標(biāo)注款項(xiàng)的用途屬于“保證金”，且轉(zhuǎn)入收款人提供的特定銀行賬戶，就應(yīng)當(dāng)肯定“特定化”的成立。至于該賬戶是否為專用的特定賬戶，抑或收款人是否將該筆資金予以封存，這屬于收款人的義務(wù)范疇，保證金的支付者對(duì)此無法預(yù)見，也無法干預(yù)，意即，對(duì)于特定化義務(wù)要求的認(rèn)定應(yīng)該提前至支付保證金當(dāng)時(shí)，而不能將界定標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)格延申至收款人收到保證金之后。因此，前述要求的不滿足并不影響特定化的認(rèn)定。事實(shí)上，在當(dāng)事人對(duì)于資金的來源、用途有著明確約定的情況下，其已間接排除“占有即所有”原則的運(yùn)用，此時(shí)的貨幣也業(yè)已成為實(shí)現(xiàn)某種特殊用途的“特定物”。本文認(rèn)為，實(shí)踐中對(duì)保證金的特定化應(yīng)采取較為寬松的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，如此才符合普通主體的交易習(xí)慣，也有利于尊重當(dāng)事人之間的合意，保障合同的順利履行。

四、對(duì)案例中履約保證金行使取回權(quán)的可能性

（一）案涉履約保證金具有物權(quán)屬性

依據(jù)該筆履約保證金的支付目的及作用來看，其是為了在施工中對(duì)中標(biāo)人進(jìn)行制約，以彌補(bǔ)或者提前防止其違約行為可能給招標(biāo)人造成的損失，究其性質(zhì)，即為了促使中標(biāo)人完全履行合約而設(shè)定的擔(dān)保，因此案涉履約保證金是一種物，而非是債的標(biāo)的。R公司作為履約保證金的繳付者享有的是對(duì)履約保證金的所有權(quán)，此為物權(quán)而非債權(quán)。物權(quán)具有優(yōu)先性，其對(duì)外表現(xiàn)即為在物權(quán)與債權(quán)并存的場(chǎng)合，物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)，故R公司享有的所有權(quán)便優(yōu)先于所有破產(chǎn)債權(quán)人。并且，案涉履約保證金流入的是Z公司專門為某保障性住房建設(shè)工程項(xiàng)目開設(shè)的賬戶，該賬戶本身已經(jīng)有別于Z公司其他項(xiàng)目的賬戶，并且每一筆保證金流入的記錄中也標(biāo)注了付款的用途是保證金，故這足以使其與Z公司賬戶內(nèi)的其他財(cái)產(chǎn)相區(qū)分。另外，本案中，R公司也已經(jīng)窮盡其手段，完全履行保證金特定化要求的各項(xiàng)要素。至于Z公司在接受該筆履約保證金之后，對(duì)該資金進(jìn)行混同或者擅自挪用，R公司對(duì)此無法預(yù)見也干預(yù)不能。倘若將后續(xù)妥善保管保證金的義務(wù)強(qiáng)加于R公司，則明顯違反了民法中的誠(chéng)實(shí)信用之原則，由此帶來的法律后果也不應(yīng)當(dāng)由R公司承擔(dān)。因此，案涉的履約保證金在注明其用途，并轉(zhuǎn)入Z公司開設(shè)的賬戶當(dāng)時(shí)便已經(jīng)特定化。

（二）R公司至始至終享有該履約保證金的所有權(quán)

在本案中，R公司并沒有將該筆履約保證金的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給Z公司的意思表示，該筆履約保證金作為合同履行的擔(dān)保標(biāo)的物出現(xiàn)之時(shí)，其“物”的屬性系當(dāng)然體現(xiàn)。在本案中，該筆履約保證金并未用于交換、交易等，因此，從法律關(guān)系上來看，該履約保證金的所有權(quán)并未因?yàn)檫`約或交易等法律事實(shí)或行為發(fā)生而轉(zhuǎn)移，換言之，R公司僅僅是臨時(shí)性地轉(zhuǎn)移了履約保證金的占有，Z公司也僅僅只享有臨時(shí)對(duì)該筆履約保證金進(jìn)行控制的事實(shí)狀態(tài)，R公司至始至終并未喪失對(duì)該筆履約保證金的所有權(quán)。

綜上所述，R公司對(duì)履約保證金行使一般取回權(quán)的條件成就?？隙ㄆ鋵?duì)履約保證金享有取回權(quán)，不僅符合法律有關(guān)取回權(quán)及保護(hù)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的規(guī)定，也是公正原則之當(dāng)然要求。

五、結(jié)語

綜上所述，貨幣的特定化形式不應(yīng)做嚴(yán)格要求，且應(yīng)當(dāng)站在取回權(quán)人的角度、結(jié)合當(dāng)時(shí)交易的具體情況，考慮可操作性和便利性。在對(duì)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分配，照顧到各債權(quán)人利益的同時(shí)，也應(yīng)注重所有權(quán)人物權(quán)之保護(hù)。從該角度而言，如何使《企業(yè)破產(chǎn)法》與民法及其他相關(guān)部門法做到有效銜接，發(fā)揮各自立法宗旨，平衡各方主體利益，將是理論和實(shí)務(wù)中需要不斷思考的問題。

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