摘 要 民間規(guī)范與地方立法存在沖突，其存在沖突的原因主要在于我國國家法中心主義觀念的阻滯，民間規(guī)范與地方立法價值取向的不同，民間規(guī)范與地方立法之間交互功能的缺失。民間規(guī)范與地方立法沖突的解決可以通過民間規(guī)范與地方立法堅持統(tǒng)一性原則，對民間規(guī)范進行擇優(yōu)合法化，以及提高地方立法的社會適應(yīng)性的方式。

關(guān)鍵詞 民間規(guī)范 地方立法 辨證關(guān)系 沖突解決

作者簡介：孫艷慧，河南財經(jīng)政法大學(xué)，研究方向：憲法學(xué)與行政法學(xué)-行政法方向。

中圖分類號：D90 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.07.002

一、問題的提出

當(dāng)代中國正在全面建設(shè)法治社會，強調(diào)依法治國。我國所建立的是中央統(tǒng)一，地方分層的立法體制。在這種立法體制下，地方立法必須與其上位立法相協(xié)調(diào)，相統(tǒng)一，不可與上位法相違背。但是我國地域廣闊，民族眾多。每一地方，每個民族在長期的歷史生活中所積淀的傳統(tǒng)與文化存在著差別。雖然我國針對民族自治地區(qū)規(guī)定了可變通的自治條例，單行條例，但是我國現(xiàn)實生活中地方立法與民間規(guī)范的沖突問題依舊明顯。本文針對民間規(guī)范與地方立法的沖突問題，從其原因入手找到民間規(guī)范與地方立法之間的沖突的解決路徑。

二、民間規(guī)范與地方立法沖突的表現(xiàn)

民間規(guī)范與地方立法在現(xiàn)實適用中存在沖突。隨著我國地方立法權(quán)限的不斷擴大，我國地方立法涉及的范圍不斷增多，地方立法存在的問題也日益顯著。其中在與民間規(guī)范的沖突方面十分顯著。它們的沖突主要表現(xiàn)在兩方面。

一方面，地方立法屬于法律的創(chuàng)制活動，它是人為的對人們的行為設(shè)定一系列的社會交往行為規(guī)范。由于它的創(chuàng)制性，它的產(chǎn)生就來自于不同的立法主體。由于立法主體自身法律素養(yǎng)以及對社會人情的理解不同，創(chuàng)制的地方立法規(guī)范的合法性和實際適用性呈現(xiàn)不同的層次。在立法實踐中，有的地方立法主體在立法過程中缺乏程序合法思維，缺少專業(yè)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆伤季S，在立法的過程中沒有進行充分的社會調(diào)研，所以導(dǎo)致地方立法出現(xiàn)雜亂無章，不符合地區(qū)實際，在社會生活中出現(xiàn)了各種問題。

另一方面，民間規(guī)范是切合社會實際的，我國民眾在長期的社會生活中所形成的民間規(guī)范雖都是切合廣大民眾思維習(xí)慣，日常習(xí)慣的，但是我國長期處于封建社會，新中國建立也不過 70 年，大眾長期受封建思想的浸染，所選擇的不一定是符合現(xiàn)代法治文明建設(shè)所需要的。地方立法是要與中央立法精神保持一致的，是要符合現(xiàn)代法治文明思維的，故而民間規(guī)范與地方立法在這方面是存在著沖突的。

三、民間規(guī)范與地方立法沖突產(chǎn)生的原因

（一）國家法中心主義觀念的阻礙

在國家法中心主義觀念下，對于人們社會交往行為的有效規(guī)制，主要依靠法律的手段，主要是通過自上而下的法律創(chuàng)建方式規(guī)制人們的行為。①這種模式的確大大的促進了我國法治進程的發(fā)展，或者說我國法治的發(fā)展長久以來依賴的一直是這種方式。因此在國家法中心主義觀念支配的我國，民間規(guī)范的作用被大大的輕視，民間規(guī)范與地方立法的互動機制被阻斷，不能實現(xiàn)很好的相互依存，相互促進關(guān)系。地方立法不能夠吸收民間規(guī)范中切合社會實際的，符合立法精神的規(guī)定，地方立法出現(xiàn)脫離實際生活，空中樓閣的問題。而民間規(guī)范在國家法中心主義觀念下，并不具備合法廣泛適用的外衣，它只在司法過程中被當(dāng)作補充法律漏洞的方法被使用。由此，民間規(guī)范與地方立法的沖突問題更加激烈。

（二）民間規(guī)范與地方立法價值取向的不同

地方立法隸屬于我國法律體系的范疇。它的價值取向是單一的法律價值，它所體現(xiàn)的應(yīng)當(dāng)是法律所應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)的價值、精神。而民間規(guī)范與地方立法是不同的，民間規(guī)范不是僅具有單一的法律屬性，它可能包含著多重屬性，法律的、道德的。民間規(guī)范內(nèi)含的道德價值與地方立法秉持的法律價值在其范疇、追求及秩序上均有差異，這些差異在特定條件下則以民間規(guī)范和地方立法價值沖突的形式外化出來。

（三）民間規(guī)范與地方立法交互機制的缺失

民間規(guī)范與地方立法存在沖突最主要的原因是，現(xiàn)實社會中民間規(guī)范與地方立法的互動較少，民間規(guī)范與地方立法缺乏相互融合，相互影響，共同促進的良好互動機制。這主要是因為，一方面民間規(guī)范是人們在長久的社會生活中形成的，它具有穩(wěn)定，長期的特性。但這些特征也決定了它具有封閉性，不易變化性。我們都知道我國經(jīng)歷了長久的封建時期，民間規(guī)范中不可避免的含有許多封建思想的因素。但近代以來，自鴉片戰(zhàn)爭后，我們一直被動的挨打，從被動的接受西方思想，到主動學(xué)習(xí)西方，現(xiàn)當(dāng)代社會我們的治國理念已經(jīng)與封建的專制統(tǒng)治思想大相徑庭。我們當(dāng)代的法治思維是民主，法治，平等，自由與人權(quán)。而民間規(guī)范由于它的封閉性和不易變化性，民間規(guī)范與現(xiàn)代法律中間存在很大不同。另一方面，我國一直以來只注重制定法，對民間規(guī)范在社會治理中的重要作用一直是忽視的，所以導(dǎo)致民間規(guī)范與制定法在社會治理方面一直處于大致平行的狀態(tài)，他們之間缺乏相互之間的良好交流互動，無法真正的做到相互影響，相互借鑒，使它們自身更加完善。

四、民間規(guī)范與地方立法沖突的解決

（一）民間規(guī)范與地方立法應(yīng)堅持統(tǒng)一原則

民間規(guī)范與地方立法是辯證關(guān)系，他們既具有同一性的一面，也具有沖突性的一面。想要減少其沖突的一面，必須將其統(tǒng)一性擴大，必須堅持統(tǒng)一的原則。筆者認(rèn)為民間規(guī)范與地方立法的統(tǒng)一性主要在于他們都應(yīng)當(dāng)具有合憲性與有效性的特征。美國法社會學(xué)家瑞斯曼寫到，民間規(guī)范與地方立法的合憲性的屬性使一個國家的社會治理具有總的指揮者，避免出現(xiàn)各種規(guī)則各行其道的局面出現(xiàn)。而且憲法規(guī)定的都是國家機構(gòu)設(shè)置和最廣大人民最根本的權(quán)利，憲法的底線在現(xiàn)代任何一個法治國家都不能被沖破。民間規(guī)范與地方立法都是社會治理的手段，他們存在的目的是為了使社會治理符合憲法的基本要求，使社會治理更加的有效，建造一個和諧有序，人民基本權(quán)利得到充分保障的社會。所以民間規(guī)范與地方立法的規(guī)范必須統(tǒng)一于有效性。民間規(guī)范與地方立法只有對社會治理是有效的，它才具有存在的意義，否則民間規(guī)范與地方立法的規(guī)則都是一紙空文，只能被束之高閣。

同時民間規(guī)范與地方立法的統(tǒng)一性研究不應(yīng)當(dāng)偏離法學(xué)研究的領(lǐng)域，對它們之間辯證關(guān)系的理解應(yīng)當(dāng)從法學(xué)的角度出發(fā)。從法學(xué)的角度出發(fā)，民間規(guī)范與地方立法的統(tǒng)一性除了廣義的合憲性和有效性外，其從狹義上看也具有其統(tǒng)一性。首先民間規(guī)范與地方立法的規(guī)范模式都是權(quán)利與義務(wù)，權(quán)力與職責(zé)的結(jié)構(gòu)規(guī)定。民間規(guī)范乃是習(xí)慣權(quán)利的基本載體。②民間規(guī)范對于權(quán)利與義務(wù)的規(guī)定是它與其他社會規(guī)范進行區(qū)別的重要特征。再者民間規(guī)范與地方立法都能夠為司法裁判提供依據(jù)，他們都能夠在社會糾紛的解決中進行裁決，只不過民間規(guī)范主要是作為彌補制定法漏洞的手段而存在，其合法性大打折扣。

（二）民間規(guī)范擇優(yōu)合法化

因為民間規(guī)范是人們在長期的社會生活中自發(fā)形成的社會規(guī)范，而我國是有著幾千年的封建歷史沿革的國家，民間規(guī)范中不可避免的存在封建思想的糟粕，而且民間規(guī)范因其自身所具有的穩(wěn)定性，封閉性的特點，在這個飛速發(fā)展變化的時代，其是不能夠與時俱進的。所以我們對民間規(guī)范必須要擇優(yōu)合法化。

但是民間規(guī)范進行擇優(yōu)合法化是有一定的前提的。對民間規(guī)范擇優(yōu)合法化實現(xiàn)的途徑必須是對民間規(guī)范進行了充分的調(diào)查研究之后，結(jié)合我國的憲法，法律和其他規(guī)范的基礎(chǔ)上進行。沒有經(jīng)過實證調(diào)查研究的行為都是沒有科學(xué)依據(jù)的，都是空中樓閣，不能長久。只有對民間規(guī)范進行調(diào)研之后的選擇，才能夠避免現(xiàn)實實踐中地方立法出現(xiàn)的不進行調(diào)研，僅憑個人主觀臆斷做出的荒唐舉措。

（三）提高地方立法的社會適應(yīng)性

民間規(guī)范與地方立法之間沖突問題的解決必須提高地方立法的社會適應(yīng)性。因為民間規(guī)范與地方立法產(chǎn)生沖突很大程度源于民間規(guī)范與地方立法之間價值取向不同，以及民間規(guī)范與地方立法之間交互功能的缺失。這些問題下的表現(xiàn)就是地方立法在現(xiàn)實實踐中適應(yīng)性差，原因在于地方立法存在大量簡單的重復(fù)上位法和抄襲其他地方立法的問題。這些舉動使地方立法的地方性完全成了擺設(shè)，其往往不能適應(yīng)于地方實際，無法完成其治理地方的功能，其就失去了有效性，成了擺設(shè)和空口白話。筆者認(rèn)為在上述堅持民間規(guī)范與地方立法統(tǒng)一性原則，以及民間規(guī)范擇優(yōu)合法化的基礎(chǔ)上提高地方立法的社會性，是解決民間規(guī)范與地方立法沖突的重要方式。

那么如何提高地方立法的社會適應(yīng)性呢？筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)重視民間規(guī)范對地方立法的引導(dǎo)，吸收借鑒作用。地方立法的目的一方面是為了對上位法的已有規(guī)定再進行詳細(xì)的說明，另一方面是為了彰顯其地方性，對特定的地方性事務(wù)進行規(guī)定。民間規(guī)范作為人們經(jīng)過長期沉淀形成的社會規(guī)范，其具有旺盛的生命力。梅因曾說：即使是羅馬法典這樣偉大的法典，它也只是把羅馬人的現(xiàn)存習(xí)慣表述于文字之中。③可見民間規(guī)范是制定法的重要來源。作為制定法范疇的地方立法自然應(yīng)當(dāng)將民間規(guī)范作為引導(dǎo)，大力吸收借鑒民間規(guī)范中優(yōu)良的部分。

地方立法如何吸收借鑒民間規(guī)范。主要有兩個途徑。一個是認(rèn)可，一個是轉(zhuǎn)化。④

認(rèn)可是法律創(chuàng)制的重要方法。地方立法作為制定法的重要組成部分，必然也要使用這種方法。地方立法對民間規(guī)范進行認(rèn)可，將民間規(guī)范中符合現(xiàn)代立法精神，能夠直接適用的規(guī)范進行認(rèn)可，從而能夠使地方立法的內(nèi)容更加的貼合地方實際。只有這樣才能夠更體現(xiàn)出地方立法的獨特性，實現(xiàn)地方立法因地制宜的目的。地方立法對民間規(guī)范的認(rèn)可包括授權(quán)性、概括性和具體性認(rèn)可。授權(quán)性認(rèn)可指某種類型的民間規(guī)范對社會生活進行調(diào)整，地方立法對此采取尊重或者允許的態(tài)度。概括性認(rèn)可是指地方立法只是概括性的認(rèn)可某類民間規(guī)范具備法律效力，并不進行詳細(xì)的列明。⑤

轉(zhuǎn)化與認(rèn)可不同，認(rèn)可是一種直接對民間規(guī)范進行吸收借鑒的方式，而轉(zhuǎn)化則是間接對民間規(guī)范進行吸收借鑒的方式。轉(zhuǎn)化是在地方立法對民間規(guī)范進行調(diào)查衡量之后，選擇其與現(xiàn)代法治精神相一致的部分，剔除其間不合理，與現(xiàn)代法治精神相悖的部分。

地方立法對民間規(guī)范的轉(zhuǎn)化包括修正性轉(zhuǎn)化和合法性轉(zhuǎn)化。修正性轉(zhuǎn)化是對民間規(guī)范中不合理的部分進行改造，使其符合社會發(fā)展后吸收進地方立法。合法性轉(zhuǎn)化是將民間規(guī)范中違反法律強制性規(guī)定的部分去除，使其合法后吸收進地方立法。

五、結(jié)語

我們在解決民間規(guī)范與地方立法沖突的問題時，一定要先認(rèn)識到民間規(guī)范與地方立法的辯證關(guān)系問題，我們既要看到他們矛盾沖突的一面，抓住主要矛盾解決問題，更要看到其統(tǒng)一的一面，擴大其統(tǒng)一的基礎(chǔ)，力求將矛盾化為最小。在堅持民間規(guī)范與地方立法統(tǒng)一性原則的基礎(chǔ)上對民間規(guī)范擇優(yōu)合法化。其后在前兩者的基礎(chǔ)上，地方立法通過認(rèn)可和轉(zhuǎn)化的方式吸收和借鑒民間規(guī)范。從而使民間規(guī)范與地方立法能夠很好的實現(xiàn)互動，解決其產(chǎn)生的沖突問題。

注釋：

①黃喆.論民間規(guī)范與地方立法的良性互動[J].南京社會科學(xué)，2018（7）：102.

②謝暉.民間規(guī)范與習(xí)慣權(quán)利[J].現(xiàn)代法學(xué)，2005（2）：5.

③[英]梅因.古代法[M].沈景一，譯.北京：商務(wù)印書館，1959：11.

④石佑啟，談蕭.論民間規(guī)范與地方立法的融合發(fā)展[J].中外法學(xué)，2018（5）：1255-1257.

⑤王春業(yè).論民間規(guī)范與地方立法的良性互動[J].暨南學(xué)報，2017（9）：11-19.