肖遙 吳晨陽

【摘 要】人身安全保護(hù)令作為《中華人民共和國反家庭暴力法》中的創(chuàng)新性制度，不獨(dú)立依附于訴訟，能夠更好的保護(hù)受害者。但由于執(zhí)行主體、懲罰力度、證據(jù)規(guī)則等問題，在實(shí)踐中面臨挑戰(zhàn)。本文基于對《中華人民共和國反家庭暴力法》中人身安全保護(hù)令的制度研究和借鑒域外先進(jìn)制度，對我國人身安全保護(hù)令提出完善建議。

【關(guān)鍵詞】人身安全保護(hù)令；中外對比；問題建議

人身安全保護(hù)令，是《中華人民共和國反家庭暴力法》中的一項(xiàng)民事強(qiáng)制措施，突破了草案中人身安全保護(hù)裁定須依附于訴訟程序的局限，但也存在執(zhí)行主體權(quán)責(zé)模糊、分工不明，懲罰力度畸輕，缺乏未成年人保護(hù)等現(xiàn)實(shí)問題。為此，本文結(jié)合國內(nèi)相關(guān)立法，通過研究對比域外保護(hù)令制度，為我國人身安全保護(hù)令的完善提出切實(shí)可行的建議。

一、人身安全保護(hù)令制度概述和立法現(xiàn)狀

（一）制度概述

家庭是構(gòu)成國家社會(huì)的最基本單位，家庭生活的和諧與否與國家社會(huì)是否能夠穩(wěn)定發(fā)展息息相關(guān)。但法律法規(guī)的不完善使得家暴問題無法依靠法律途徑解決，導(dǎo)致家暴問題成為影響家庭和諧的重大因素。2016年3月1日，中國首部《中華人民共和國反家庭暴力法》正式出臺，彌補(bǔ)了其他部門法中過于零散和抽象的規(guī)定，糾正了原先法律的部分問題，使法律規(guī)定滲透到反家暴工作的方方面面。

此法中最引人矚目的創(chuàng)新制度——人身安全保護(hù)令，具體指家庭暴力受害人在遭受家暴或者面臨家庭暴力現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的情形下，為防止該行為繼續(xù)發(fā)生，向人民法院申請人身安全保護(hù)令的制度。保護(hù)令裁定涉及家暴事件的事前預(yù)防、事后救濟(jì)以及對加害者的懲治三方面制定的相關(guān)措施，集救濟(jì)、預(yù)防、保護(hù)為一體，人身安全保護(hù)令的實(shí)質(zhì)在于全方面的保護(hù)家庭暴力受害人。

（二）我國人身安全保護(hù)令的立法來源

2001年修改的《婚姻法》里，“家庭暴力”第一次作為一個(gè)法律名詞出現(xiàn)，但《婚姻法》中只對家庭暴力作出初步規(guī)定。而“人身安全保護(hù)裁定”這一概念在2008年出臺的《涉及家庭暴力婚姻案件審理指南》中被明確規(guī)定，但此時(shí)的“人身安全保護(hù)裁定”只能依附于離婚訴訟，且《庭審指南》不是正式的法律淵源，并不能使人身安全保護(hù)令在反家暴中得到充分發(fā)揮。

2013年1月1日起實(shí)施的新《民事訴訟法》規(guī)定了“行為保全”制度，人身安全保護(hù)裁定從此有了法律身份，但還缺乏更加具體的完善。從2016年3月1日起正式施行的《反家庭暴力法》，人身安全保護(hù)令制度才被專章寫入法律，并對其相關(guān)措施進(jìn)行了較為明確的規(guī)定。

“立法一小步，社會(huì)進(jìn)步一大步”，《反家暴法》對于人身安全保護(hù)令的專章規(guī)定，大大推進(jìn)了我國實(shí)現(xiàn)尊重和保護(hù)人權(quán)的歷程。

（三）人身安全保護(hù)令的立法現(xiàn)狀

1.申請條件及主體

當(dāng)受害人面臨正在遭受家庭暴力和有面臨家庭暴力的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，有具體的請求且被申請人明確時(shí)，就可向法院單獨(dú)申請保護(hù)令，不依附與民事訴訟，由此可見，人身安全保護(hù)令不僅僅是事后救濟(jì)，也可事前干預(yù)，以便震懾加害人，將家暴扼殺于萌芽之中。

《反家暴法》規(guī)定申請人身安全保護(hù)令的主體可以是當(dāng)事人，當(dāng)事人是無民事行為能力以及限制民事行為能力人，或者其他無法申請人身安全保護(hù)令的，其近親屬、公安機(jī)關(guān)、居委會(huì)、村委會(huì)、婦女聯(lián)合會(huì)等可代為申請。

2.執(zhí)行主體及措施

法律中確立的執(zhí)行主體是人民法院，同時(shí)要求公安、居委會(huì)等給予協(xié)助。采用多部門聯(lián)合執(zhí)行的方式。

違反人身安全保護(hù)令的懲罰措施為：對情節(jié)輕微尚且不構(gòu)成犯罪 的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情節(jié)以訓(xùn)誡，或處以一千元以下的罰款，或處以十五日以下的拘留；針對構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究其刑事責(zé)任，承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。

二、現(xiàn)今我國《反家庭暴力法》中人身安全保護(hù)令存在的問題

反家庭暴力法的出臺不失為立法上的重大進(jìn)步，但由于立法較晚，法條不夠完善，規(guī)定過于抽象和籠統(tǒng)，給具體的實(shí)施帶來一定阻礙。

（一）執(zhí)行主體的不明確。徒法不能自行，法律法規(guī)必須依靠執(zhí)行機(jī)關(guān)的有效執(zhí)行才能發(fā)揮其效用。我國《反家庭暴力法》規(guī)定了執(zhí)行主體，但未明確各個(gè)主體具體執(zhí)行的協(xié)調(diào)分工問題。人身安全保護(hù)令是涉及人身權(quán)利的執(zhí)行類文書，法院并沒有自行執(zhí)行此類文書的職能。故筆者認(rèn)為，《反家暴法》中的禁止加害者實(shí)施家暴、禁止騷擾等措施需明確規(guī)定執(zhí)行法院文書的機(jī)關(guān)，相互協(xié)調(diào)配合才能在實(shí)踐當(dāng)中充分發(fā)揮效用。

（二）違反人身安全保護(hù)令的懲罰力度不夠。《反家庭暴力法》僅規(guī)定被申請人違反人身安全保護(hù)令的行政處罰，并未將該行為定罪入刑，目前對違反者的處罰僅限于民事訴訟中司法處罰以及相關(guān)治安處罰，且法條中對于多次違反同一已生效裁定的行為是否可以加重處罰或多次處罰，未作出明確的規(guī)定。此外，罰款的最高額僅為1000元，對于加害人來說，成本過低，不足以產(chǎn)生震懾施暴者的效果。

（三）缺乏對未成年兒童的保護(hù)令制度。我國《反家庭暴力法》中人身安全保護(hù)令偏重于婦女的保護(hù)，而家庭中的另一個(gè)弱勢個(gè)體——未成年兒童也不應(yīng)該被忽視。我國《反家暴法》對限制民事行為能力人、無民事行為能力人規(guī)定由其近親屬、公安機(jī)關(guān)等機(jī)構(gòu)代為申請，未成年兒童在心理素質(zhì)、身體機(jī)能上都與成年人有著較大的差別，若法律不能對未成年兒童的人身安全保護(hù)令制度與成年人的加以區(qū)別，貫徹兒童利益最大化原則，該制度對于未成年兒童很可能名存實(shí)亡。

三、關(guān)于人身安全保護(hù)令制度的中外比較分析

（一）執(zhí)行主體

我國《反家暴法》規(guī)定人民法院是人身安全保護(hù)令的執(zhí)行機(jī)關(guān)。并未明確公安機(jī)關(guān)的主體地位和執(zhí)行權(quán)限，局限于人民法院的職能，使得其自行送達(dá)和執(zhí)行人身安全保護(hù)令缺乏一定的及時(shí)性和強(qiáng)制力。

而我國臺灣地區(qū)早在1999年就根據(jù)《家庭暴力防治法》制定了“警察機(jī)關(guān)執(zhí)行保護(hù)令及處理家庭暴力案件辦法”和“家庭暴力防治法實(shí)施細(xì)則”，確定與人身安全有關(guān)的保護(hù)令執(zhí)行工作大多由警察機(jī)關(guān)承擔(dān)，包括執(zhí)行禁止令、遠(yuǎn)離令、遷出令等。同時(shí)，由于警察機(jī)關(guān)是國家的暴力機(jī)關(guān)，具有執(zhí)法的強(qiáng)制性以及工作的全天候性，能夠?qū)κ┍┱哂枰约皶r(shí)有力地打擊，更好的遏制家庭暴力行為。與臺灣地區(qū)相類似，美國法律也將警察機(jī)關(guān)作為保護(hù)令的執(zhí)行主體，賦予警察無令狀逮捕的權(quán)力，即可以在未頒發(fā)保護(hù)令的緊急狀態(tài)下，對違反保護(hù)令的被申請者實(shí)施逮捕，由此可見，該逮捕制度傳達(dá)出即使違反正當(dāng)程序也要堅(jiān)決保護(hù)受害者人身安全的決心。

（二）懲罰力度

我國違反人身安全保護(hù)令懲罰中的1000 元罰款和十五日拘留都顯得過輕，不利于對施暴者進(jìn)行處罰。

我國臺灣地區(qū)法律規(guī)定：違反保護(hù)令罪，處三年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺幣十萬元以下罰金。而美國法律更是設(shè)置了藐視法庭罪，該罪的懲罰范圍包括不遵守法庭命令、違反對法庭作出的承諾、妨礙司法公正等行為。

當(dāng)被申請人違反保護(hù)令后可以以藐視法庭罪起訴被申請人，使其受到刑事處罰。美國將民事保護(hù)令與刑事犯罪相結(jié)合，通過轉(zhuǎn)換處罰性質(zhì)，加大對違法保護(hù)令的施暴者的打擊，使施暴人能夠慎重考慮違反保護(hù)令的后果。

（三）未成年兒童保護(hù)

我國反家暴法在人身安全保護(hù)令中僅提到無民事行為能力人因受到強(qiáng)制、威脅等原因無法申請保護(hù)令的，可由其近親屬或其他有關(guān)機(jī)關(guān)代為申請。并無其他法條體現(xiàn)對未成年兒童的關(guān)懷。

臺灣地區(qū)的家庭暴力防治法中則規(guī)定由直轄市、縣（市）主管機(jī)關(guān)執(zhí)行暫時(shí)探視權(quán)令，避免未成年人在父母行使探視權(quán)時(shí)受到二次傷害。日本《配偶暴力防止暨受害者保護(hù)法》中也專門規(guī)定了禁止接近未成年兒童的保護(hù)令。將未成年兒童作為民事保護(hù)令的申請主體之一，當(dāng)出現(xiàn)監(jiān)護(hù)人有可能危及未成年兒童的情況時(shí)，該法根據(jù)兒童利益最大化原則可以運(yùn)用禁令性保護(hù)對抗監(jiān)護(hù)人的親權(quán)和探視權(quán)

四、對人身安全保護(hù)令的完善

他山之石，可以攻玉。中國人身安全保護(hù)令制度的完善，仍需將域外較為科學(xué)和先進(jìn)的法律思想和原則融入到保護(hù)令制度中，并結(jié)合中國實(shí)際加以改善，才能切實(shí)保護(hù)到受害者及相關(guān)第三人的利益。

（一）應(yīng)確立公安機(jī)關(guān)為人身安全保護(hù)令的主要執(zhí)行主體。

首先，應(yīng)賦予公安機(jī)關(guān)及時(shí)處理違反人身安全保護(hù)令的職能，加之其工作上的全天候性、高效性、機(jī)動(dòng)靈活性等特點(diǎn)，可以更及時(shí)有效的阻止實(shí)時(shí)暴力的發(fā)生。其次，人身安全保護(hù)令由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，符合公安機(jī)關(guān)獨(dú)特的打擊犯罪維護(hù)社會(huì)治安的職責(zé)。在美國和臺灣的保護(hù)令制度中，公安機(jī)關(guān)均被設(shè)置為保護(hù)令的執(zhí)行主體。公安機(jī)關(guān)作為實(shí)體上的執(zhí)行主體，人民法院是程序上的執(zhí)行主體，二者相互配合，最大程度上發(fā)揮人身安全保護(hù)令的保護(hù)功能。

（二）應(yīng)加大違反人身安全保護(hù)令的懲罰力度。

我國法律中的人身安全保護(hù)令只適用于民事訴訟中的司法處罰及治安處罰，僅規(guī)定罰款和拘留等處罰措施，處罰力度過輕，可效仿臺灣和美國加重罰款處罰力度，并將違反人身安全保護(hù)令定罪入刑，設(shè)置具體罪名，實(shí)行人身性質(zhì)和財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的雙重處罰，讓施暴者所承受的法律代價(jià)大于違法成本，從而有效約束其所作所為，實(shí)現(xiàn)人身安全保護(hù)令的保護(hù)價(jià)值。

（三）應(yīng)注重保護(hù)令對未成年人兒童的保護(hù)力度。

未成年人作為特殊群體，很有可能成為家暴事件的直接或間接受害者，在中國境內(nèi)法律對未成年人人身安全保護(hù)令的規(guī)定過于簡略，應(yīng)從兩方面考慮未成年人所受傷害：作為家暴直接受害人，可適用日本禁令性保護(hù)制度來對抗監(jiān)護(hù)人探視權(quán)，避免反復(fù)家暴問題的發(fā)生。而當(dāng)其成為家暴問題輻射的第三人，父母之間的家暴使兒童處于緊張恐懼的環(huán)境，此時(shí)則更需要借鑒臺灣設(shè)置的暫時(shí)探視權(quán)令，長時(shí)空分離與臨時(shí)探視權(quán)相結(jié)合，最大程度的減少家暴問題對孩童造成潛移默化的消極傷害。

五、結(jié)語

人身安全保護(hù)令充分發(fā)揮保護(hù)作用關(guān)鍵在于做到有令必行，令行禁止，使其中的法律精神、社會(huì)內(nèi)涵、制度意義得到體現(xiàn)。而制度能夠執(zhí)行的前提是該法令的完善，本文就我國人身安全保護(hù)令存在的問題結(jié)合域外民事保護(hù)令制度進(jìn)行研究分析，推動(dòng)我國人身安全保護(hù)令的發(fā)展，使該制度更加成熟。

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