◎ 文 《法人》特約撰稿 劉佳欣

劉佳欣

北京市海淀區(qū)人民法院員額法官，中國政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)法專業(yè)碩士，中國政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)法專業(yè)博士研究生在讀。曾執(zhí)筆《網(wǎng)絡(luò)游戲知識產(chǎn)權(quán)問題研究》調(diào)研報告，獲北京法院調(diào)研報告二等獎；2017年撰寫的案例《知名商品特有包裝裝潢的判斷》獲得最高人民法院優(yōu)秀案例三等獎；2018年獲得全國法院系統(tǒng)學(xué)術(shù)論文討論會二等獎、北京市一等獎。

近年來，在搜索引擎中購買關(guān)鍵詞對自己網(wǎng)頁內(nèi)容進行推廣的行為越發(fā)普遍。一般認為，購買并使用他人商標(biāo)作為關(guān)鍵詞，來提升自己商品或者服務(wù)的知名度的行為構(gòu)成了商標(biāo)侵權(quán)行為。而在司法實踐中，由于具體的操作都是將關(guān)鍵詞輸入到搜索框中進行搜索，很難區(qū)分哪些是自然搜索的結(jié)果，哪些是人工排序的結(jié)果。在自然搜索中，抓取到的關(guān)鍵詞顯示在搜索結(jié)果中，不構(gòu)成商標(biāo)意義上的使用，不屬于侵害商標(biāo)權(quán)的行為。

基本案情

2012年3月，北京天驕特保安全顧問有限公司（以下簡稱“天驕特保公司”）申請注冊了“天驕特衛(wèi)”注冊商標(biāo)，注冊類別為第45類，有效期至2022年3月。該公司及其創(chuàng)始人陳永青曾被媒體多次報道。

2016年7月12日，使用“天驕特衛(wèi)”關(guān)鍵詞在北京百度網(wǎng)訊科技有限公司（以下簡稱“百度公司”）運營的百度網(wǎng)（www.baidu.com）進行搜索，在搜索結(jié)果第七頁出現(xiàn)鏈接“石家莊保安還在糾結(jié)選哪家？天驕特衛(wèi)保安公司13731183059—石家莊”，點擊該鏈接進入石家莊天驕特衛(wèi)保安服務(wù)有限公司（以下簡稱“天驕特衛(wèi)公司”）的網(wǎng)站介紹。天驕特保公司認為，二被告以“天驕特衛(wèi)”作為關(guān)鍵字在百度網(wǎng)上做宣傳推廣搜索服務(wù)，構(gòu)成商標(biāo)性使用，侵害了其依法享有的商標(biāo)權(quán)，請求法院判令二被告停止侵權(quán)并賠償損失。

百度公司辯稱，百度公司僅僅提供自然搜索服務(wù)，且已經(jīng)依法履行了義務(wù)，不承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。百度公司提供搜索的是技術(shù)服務(wù)。百度公司提交了兩份公證書，證明百度公司履行了法定的提示義務(wù)。同時，其在收到本案起訴書后已經(jīng)斷開了鏈接，涉案鏈接系自然搜索結(jié)果，并非推廣鏈接。

裁判結(jié)果

一審法院審理認為，天驕特保公司提交的商標(biāo)權(quán)證能夠證明其享有涉案商標(biāo)“天驕特衛(wèi)”的專有使用權(quán)，該商標(biāo)權(quán)尚在有效期內(nèi)。被告天驕特衛(wèi)公司在網(wǎng)站中將關(guān)鍵詞設(shè)置為天驕特衛(wèi)公司，進行突出使用，導(dǎo)致用戶在使用上述關(guān)鍵詞進行搜索的過程中，得到了涉案鏈接，并進而點擊鏈接進入被告網(wǎng)站，上述行為系商標(biāo)侵權(quán)行為。從現(xiàn)有證據(jù)來看，百度公司提供的搜索服務(wù)系自然搜索服務(wù)，而天驕特衛(wèi)公司亦認可其未在百度網(wǎng)上進行關(guān)鍵詞推廣服務(wù)，涉案鏈接系在搜索結(jié)果第七頁的下方，亦未標(biāo)注該項鏈接系廣告，故百度公司在接到本案的應(yīng)訴通知書后刪除了鏈接，已經(jīng)盡到了相應(yīng)的注意義務(wù)，應(yīng)免于承擔(dān)賠償責(zé)任。一審法院駁回原告北京天驕特保安全顧問有限公司對被告北京百度網(wǎng)訊科技有限公司的全部訴訟請求。

二審法院審理認為，一審法院認定天驕特衛(wèi)公司將“天驕特衛(wèi)”作為網(wǎng)頁關(guān)鍵詞設(shè)置鏈接的行為侵害了天驕特保公司的商標(biāo)權(quán)。但涉案搜索結(jié)果是由百度公司通過一定的算法，直接抓取網(wǎng)頁信息所形成的，無須天驕特衛(wèi)公司自己設(shè)定關(guān)鍵詞，屬于自然搜索結(jié)果。現(xiàn)有證據(jù)亦無法證明天驕特衛(wèi)公司存在在網(wǎng)站中設(shè)置關(guān)鍵詞的行為，故一審法院的該項認定不當(dāng)，予以糾正，但一審法院的判決結(jié)果正確，最終駁回上訴維持原判。

評析意見

本案處理重點主要在于認定了自然搜索結(jié)果中，顯示的關(guān)鍵詞不屬于商標(biāo)意義的使用，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

一、自然搜索與競價排名。

自然搜索就是在搜索引擎里，找到與搜索引擎請求最相關(guān)的匹配頁面的方法。自然搜索結(jié)果僅僅跟搜索請求的相關(guān)程度有關(guān)，也就是說，在自然搜索中搜索到的結(jié)果是經(jīng)過搜索引擎的算法排序所得。這種排序方式與自行設(shè)置關(guān)鍵詞經(jīng)過排序展示搜索結(jié)果的方式不同。

自然搜索對于網(wǎng)絡(luò)推廣來說，其效果有限，采用競價排名可以彌補這種劣勢。競價排名通過搜索引擎的搜索技術(shù)，將競價者的網(wǎng)頁鏈接與某關(guān)鍵詞相連，并將該鏈接在搜索結(jié)果列表中的排序提前。雖然不同的搜索引擎服務(wù)商，對于各自的競價排名業(yè)務(wù)有不同的稱謂，但從其服務(wù)的內(nèi)容來看，基本為搜索引擎服務(wù)商與競價者簽訂合作協(xié)議，由競價者自行決定關(guān)鍵詞，向搜索服務(wù)商競價，搜索商向競價者收取服務(wù)費。從搜索結(jié)果的列表來看，每個網(wǎng)頁鏈接都由三部分組成，即網(wǎng)頁標(biāo)題、網(wǎng)頁信息和網(wǎng)頁鏈接地址。在競價排名中，競價者的網(wǎng)頁標(biāo)題與網(wǎng)頁信息是由競價者在搜索服務(wù)商提供的操作后臺上，自行編輯而成的。競價排名每次設(shè)置的金額不同，會導(dǎo)致不同時間的點擊次數(shù)和付費金額不一致。競價排名本質(zhì)上是一種按效果付費的網(wǎng)絡(luò)推廣方式，基本特點是按點擊付費，推廣信息出現(xiàn)在搜索結(jié)果中（一般是靠前的位置），如果沒有被用戶點擊，則不收取推廣費。

實踐中，一般以下列方法區(qū)分自然搜索和競價排名：第一，搜索結(jié)果顯示排序靠后的一般為自然搜索結(jié)果；第二，搜索結(jié)果中不顯示“推薦”“廣告”的，一般為自然搜索結(jié)果。本案中，雖然在搜索框中輸入原告的商標(biāo)，可以在搜索結(jié)果中找到被告的網(wǎng)站，但其排序已經(jīng)在搜索結(jié)果的第七頁，且結(jié)果中未顯示“推薦”“廣告”等詞語，因此證明被告并未通過購買關(guān)鍵詞對自己網(wǎng)頁進行宣傳。

二、關(guān)鍵詞是否為商標(biāo)性使用。

關(guān)于關(guān)鍵詞的使用是否為商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用行為。該問題目前在理論界與實務(wù)界均存在一定爭議。認為不構(gòu)成商標(biāo)意義上的使用的原因主要基于以下考量：第一，作為搜索引擎的關(guān)鍵詞的使用僅僅是一種“工具性”使用。競價排名搜索推廣本質(zhì)上屬于一種技術(shù)性的信息檢索服務(wù)，而非廣告發(fā)布，使用他人商標(biāo)文字做關(guān)鍵詞的行為本身并不違法；其次，在鏈接網(wǎng)頁上，沒有混淆性的侵權(quán)宣傳內(nèi)容的情況下，僅僅將商標(biāo)相關(guān)詞句用于推廣鏈接的關(guān)鍵詞，并不會導(dǎo)致相關(guān)公眾對商品或服務(wù)來源的誤認。

筆者認為，商標(biāo)權(quán)從根本上講是一項標(biāo)識性的權(quán)利。判斷是否是商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用行為，根本上是看涉案商標(biāo)的使用是否起到指示商品或服務(wù)來源的作用。作為搜索引擎的關(guān)鍵詞，主要具有交流工具的屬性。但當(dāng)其與企業(yè)網(wǎng)絡(luò)推廣業(yè)務(wù)相聯(lián)系時，就可能產(chǎn)生其他功用，故應(yīng)當(dāng)具體分析。在注冊商標(biāo)有一定市場知名度的情況下，同業(yè)競爭者將該商標(biāo)作為搜索關(guān)鍵詞，并鏈接到自身推廣網(wǎng)頁，隨著這種關(guān)聯(lián)信息在網(wǎng)絡(luò)上的固定重復(fù)長期使用，實際起到了指示商品或服務(wù)來源的作用，使相關(guān)公眾對該商標(biāo)和商品或者服務(wù)產(chǎn)生聯(lián)系，從而造成混淆的可能性。

本案中涉及到的是自然搜索的相關(guān)情況。即便在百度網(wǎng)中搜索該侵權(quán)標(biāo)志時，能夠在搜索結(jié)果中找到被告的公司網(wǎng)頁鏈接，但也不能就此說明被告以該侵權(quán)標(biāo)識設(shè)置了關(guān)鍵詞，即被告沒有將該侵權(quán)標(biāo)識在搜索引擎中進行突出使用，不構(gòu)成商標(biāo)意義上的使用。對商標(biāo)意義上的使用行為的理解，不應(yīng)當(dāng)僅局限于對使用了某個商標(biāo)物理上的行為展示，更應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)為將商標(biāo)作為區(qū)分商品或者服務(wù)來源意義上的使用行為?？梢姡绻皇亲鳛殛P(guān)鍵詞使用，并未在搜索結(jié)果的頁面中突出使用某商標(biāo)，在具體的網(wǎng)頁中亦未使用該商標(biāo)的行為，就難以認定為商標(biāo)意義上的使用行為。即便被告網(wǎng)頁中使用了某個商標(biāo)，且為突出使用，但是其并未將其設(shè)置為關(guān)鍵詞在搜索引擎中使用，而搜索引擎根據(jù)計算機算法等抓取到了其網(wǎng)頁上的該詞語，亦不應(yīng)認定為商標(biāo)意義上的使用。

本案中，被告在主觀上不具有過錯，其無法預(yù)見到他人以哪個詞作為關(guān)鍵詞進行搜索，從而搜索到其公司網(wǎng)站，其亦不能決定其公司網(wǎng)站在搜索結(jié)果的哪一位置出現(xiàn)。因此，被告在無從控制的情況下被自然搜索到，主觀上不存在過錯，該展示侵權(quán)標(biāo)識的行為，不是商標(biāo)意義上的使用行為。

三、搜索引擎提供競價排名是否侵犯商標(biāo)權(quán)。

通常來講，關(guān)鍵詞本身不具有任何法律和商業(yè)屬性。競價排名這種推廣服務(wù)，本質(zhì)上是一種搜索引擎的技術(shù)服務(wù)、信息檢索的服務(wù)，具有技術(shù)中立性。在推廣服務(wù)的平臺上，推廣主體利用推廣平臺注冊的賬戶自行選定、設(shè)置、上傳關(guān)鍵詞來進行其網(wǎng)站的推廣。用戶可以自行設(shè)定關(guān)鍵詞和推廣內(nèi)容，客戶可以隨時提交、修改推廣的內(nèi)容，因此搜索引擎服務(wù)商不可能對推廣客戶提交的關(guān)鍵詞，是否侵犯他人商標(biāo)權(quán)進行事先的人工審查。

《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條第三款規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。一般來說，搜索引擎服務(wù)商不自行設(shè)置關(guān)鍵詞。其對推廣業(yè)務(wù)中，涉及到的信息并不進行事先篩查，亦不可能進行事先篩查，其在不明知的情況下，一般不構(gòu)成侵權(quán)。