◎ 文 《法人》全媒體記者 彭飛

7月1日至此，《政府投資條例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》）正式施行，這是我國(guó)政府投資領(lǐng)域第一部行政法規(guī)?！皦|資施工”這一建筑業(yè)的長(zhǎng)期隱痛在政府投資的項(xiàng)目領(lǐng)域或?qū)⒌玫浇鉀Q。

《條例》第二十二條明確規(guī)定：“政府投資項(xiàng)目所需資金應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定確保落實(shí)到位。政府投資項(xiàng)目不得由施工單位墊資建設(shè)。”

墊資施工現(xiàn)象在建設(shè)工程領(lǐng)域普遍存在，其中大量項(xiàng)目屬于政府投資項(xiàng)目。因項(xiàng)目資金不到位，施工企業(yè)大量墊資，是違法層層分包、拖欠工資等建筑業(yè)違法違規(guī)問題的一大重要原因。該條款出臺(tái)后，在建筑業(yè)引起極大反響。

墊資施工成長(zhǎng)期頑疾

早在1996年，原建設(shè)部、國(guó)家計(jì)委、財(cái)政部就聯(lián)合發(fā)出過《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》，對(duì)包括政府投資項(xiàng)目和非政府投資項(xiàng)目在內(nèi)的建設(shè)工程均禁止強(qiáng)令施工企業(yè)帶資墊資施工。

同時(shí)，2006年原建設(shè)部、國(guó)家發(fā)展和改革委員會(huì)等四部門也聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于嚴(yán)禁政府投資項(xiàng)目使用帶資承包方式進(jìn)行建設(shè)的通知》，明確規(guī)定政府投資項(xiàng)目一律不得以建筑業(yè)企業(yè)帶資承包的方式進(jìn)行建設(shè)，不得將建筑業(yè)企業(yè)帶資承包作為招投標(biāo)條件；嚴(yán)禁將此類內(nèi)容寫入工程承包合同及補(bǔ)充條款，同時(shí)要對(duì)政府投資項(xiàng)目實(shí)行告知性合同備案制度。

但上述兩份《通知》的落實(shí)效果并不佳。

“真正的原因是建設(shè)部文件僅為規(guī)范性文件，并非法律法規(guī)規(guī)定的強(qiáng)制性規(guī)定，難以有效起到約束和震撼的作用，根據(jù)《合同法》52條第5款，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的行為才無(wú)效?！北本┦谐?yáng)區(qū)律師協(xié)會(huì)房地產(chǎn)與建設(shè)工程業(yè)務(wù)研究會(huì)秘書長(zhǎng)、北京廣森律師事務(wù)所律師姜超峰接受《法人》記者采訪時(shí)表示。

姜超峰律師還補(bǔ)充，2005年1月1日開始實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第六條確認(rèn)了墊資行為的合法性，因此在《條例》實(shí)施之前，我國(guó)法律法規(guī)中并沒有禁止墊資承包的規(guī)定。因此，始終未形成統(tǒng)一的上位法規(guī)范是落實(shí)效果不佳的主要原因。

行政法層面首次禁止

一位長(zhǎng)期從事建筑工程的施工隊(duì)負(fù)責(zé)人告訴《法人》記者：“這些年因?yàn)閴|資問題，我們勞務(wù)公司在項(xiàng)目上的損失高達(dá)數(shù)千萬(wàn)元，有的因?yàn)轫?xiàng)目爛尾難以追繳，有的因?yàn)榭偝邪藤Y金實(shí)力不夠，最終施工方也拿不到錢。墊資后，因?yàn)樾枰崆鞍ぐ?，下游的材料供?yīng)商反而會(huì)找施工方索要材料款，兩頭受氣?！?/p>

北京市律師協(xié)會(huì)房地產(chǎn)法專業(yè)委員會(huì)主任、北京德和衡律師事務(wù)所律師張澤賢稱：“建筑市場(chǎng)上，施工單位之間競(jìng)爭(zhēng)激烈，對(duì)于墊資施工雖不情愿，但是為業(yè)績(jī)和收入，也只能接受。有的施工單位為承攬項(xiàng)目，以墊資施工作為競(jìng)爭(zhēng)條件，嚴(yán)重?cái)_亂了市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)秩序?！?/p>

上海財(cái)經(jīng)大學(xué)公共經(jīng)濟(jì)與管理學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師朱為群對(duì)《條例》中的禁止墊資施工條款高度評(píng)價(jià)，他認(rèn)為，“禁止墊資施工的好處是減輕施工方的財(cái)務(wù)負(fù)擔(dān)，有利于從根本上解決‘農(nóng)民工工資拖欠’的問題。同時(shí)對(duì)地方政府來(lái)說(shuō)有利于強(qiáng)化財(cái)政約束，明確財(cái)政責(zé)任，對(duì)于構(gòu)建可持續(xù)發(fā)展的財(cái)政制度具有重要意義。”

《法人》記者注意到，《條例》頒布之后，國(guó)家發(fā)展改革委隨后便下發(fā)《關(guān)于做好〈政府投資條例〉貫徹實(shí)施工作的通知》，其中對(duì)《條例》高度評(píng)價(jià)：“它解決了我國(guó)政府投資管理缺乏上位法，現(xiàn)有規(guī)章、規(guī)范性文件權(quán)威性不足、指導(dǎo)性不夠、約束性不強(qiáng)的問題。對(duì)落實(shí)新形勢(shì)下黨中央、國(guó)務(wù)院關(guān)于投資工作的新要求、解決實(shí)踐中的突出問題，做出有針對(duì)性的制度安排?！?/p>

“從政府角度來(lái)看，《條例》上升到行政法規(guī)的層面禁止墊資施工，繼續(xù)的話，會(huì)面臨暫停、停止撥付資金或者收回已撥付的資金，暫?；蛘咄Ｖ菇ㄔO(shè)活動(dòng)，領(lǐng)導(dǎo)人和直接責(zé)任人被處分的行政責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)?？梢灶A(yù)期的是，在行政責(zé)任的威懾下，政府在新上項(xiàng)目時(shí)，將會(huì)逐漸回歸到有預(yù)算再上項(xiàng)目的要求上，達(dá)到控制地方政府債務(wù)的初衷?！睆垵少t表示。

實(shí)際問題有望得到解決

張澤賢律師認(rèn)為，墊資施工對(duì)于建筑市場(chǎng)而言，危害很大，而最大的問題是會(huì)導(dǎo)致地方政府債務(wù)增加，對(duì)此財(cái)政部門也較為頭疼。

張澤賢律師從四個(gè)方便分析“墊資問題”對(duì)建筑市場(chǎng)的危害：一是，承包商因?yàn)閴|資導(dǎo)致資金鏈緊張，欠付下游分包商、施工隊(duì)，最后導(dǎo)致拖欠農(nóng)民工工資，引發(fā)集體討薪等，激化社會(huì)矛盾；二是，有些總承包商為了轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)，要求下游企業(yè)墊資，或是極力擠壓下游分包、供應(yīng)商的利潤(rùn)空間，可能導(dǎo)致工程質(zhì)量問題；三是，有些項(xiàng)目墊資工程款持續(xù)不能到位，產(chǎn)生了諸多爛尾工程、不合格工程；四是，市場(chǎng)上一些規(guī)模較小的施工單位不堪重負(fù)，債臺(tái)高筑，也不利于建筑業(yè)的良性發(fā)展。

姜超峰則認(rèn)為，《條例》禁止墊資施工的要求，對(duì)地方債務(wù)問題也是利好消息，凡是在《條例》明確的施工范圍，都有財(cái)務(wù)保障和審批，嚴(yán)格依法執(zhí)行，這樣才不會(huì)造成地方債務(wù)的負(fù)擔(dān)，地方財(cái)政更具有規(guī)范性和透明性，不存在游離于預(yù)算外的政府收支。

大岳咨詢有限公司總經(jīng)理金永祥接受《法人》記者采訪時(shí)表示，過去多年來(lái)，部分地區(qū)還是存在墊資施工或者變相墊資施工問題。《條例》從法規(guī)層面強(qiáng)調(diào)了不得墊資，將對(duì)地方政府有更加嚴(yán)格的約束性，若執(zhí)行得好，可以減少地方政府的隱性債務(wù)，但同時(shí)也會(huì)對(duì)地方投資有一定影響。

值得注意的是，《條例》規(guī)范的是政府投資項(xiàng)目。也就是說(shuō)，僅在政府投資的項(xiàng)目領(lǐng)域是禁止墊資施工的，但是非政府投資領(lǐng)域并未完全禁止。

“對(duì)于非政府投資項(xiàng)目，我認(rèn)為墊資施工問題也需要予以一定程度的規(guī)范，但不適合一刀切地禁止，在不拖欠農(nóng)民工工資、不降低工程質(zhì)量、不違法轉(zhuǎn)包層層分包、不以墊資施工方式惡意拖欠工程款的前提下，墊資施工及墊資利息是屬于發(fā)承包雙方的合意，還是應(yīng)給予保護(hù)的。”張澤賢律師表示。