◎ 文 《法制日報》記者 朱寧寧

編者按：在地方金融監(jiān)管立法全面提速的同時，質(zhì)疑聲也一直不斷。金融管理是否屬于國家立法專項事項？地方金融立法是否影響金融市場統(tǒng)一？地方金融監(jiān)管立法到底越不越權?在沒有上位法的情況下到底可不可以進行地方立法？以及該如何看待地方金融監(jiān)管立法的界限以及合法性問題？

進入7月，《四川省地方金融監(jiān)督管理條例》《天津市地方金融監(jiān)督管理條例》兩部地方金融監(jiān)管法規(guī)正式實施。

但在地方金融監(jiān)管立法全面提速的同時，質(zhì)疑聲也一直不斷。地方金融監(jiān)管立法到底越不越權?在沒有上位法的情況下到底可不可以進行地方立法?該如何看待地方金融監(jiān)管立法的界限以及合法性問題？

“有關金融基本制度的事項、金融組織從事相關金融業(yè)務的條件等內(nèi)容，屬于中央職權，地方性法規(guī)不宜作出規(guī)定?！比珖舜蟪Ｎ瘯üの嚓P負責人近日接受采訪時指出，地方依據(jù)國家金融政策法規(guī)，可以在監(jiān)督職責范圍內(nèi)制定具體監(jiān)管辦法，但要著重把握好“地方監(jiān)管職責范圍內(nèi)”和“實施性”，并廣泛征求中央金融監(jiān)管部門意見，確保規(guī)定內(nèi)容不屬于中央事權范圍。這位負責人同時透露，目前，全國人大常委會法工委已對地方金融監(jiān)管立法工作加強了審查研究，并及時跟蹤了解有關立法動態(tài)，防止出現(xiàn)超越立法權限和違背上位法規(guī)定的情形。

為何要對地方金融監(jiān)管立法

由地方制定法律位階形式高于部門政策文件的地方性法規(guī)，是對國家金融法律的有益補充，是發(fā)揮地方立法積極性和主動性的表現(xiàn)。

2017年7月，第五次全國金融工作會議召開后，伴隨地方金融監(jiān)管權的確立，各地陸續(xù)加快了地方金融立法進程。尤其是繼2018年10月各地方金融監(jiān)管局陸續(xù)掛牌成立后，今年以來，各地方金融監(jiān)督管理條例也陸續(xù)出臺。除了天津市和四川省,山東省、河北省已經(jīng)先后頒布了地方金融監(jiān)督管理條例。總體來看，已出臺的地方金融監(jiān)管條例結構基本相同，一般包括金融發(fā)展和服務、金融監(jiān)管和風險防范、法律責任等內(nèi)容。重點是明確了由各?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）負責監(jiān)管的各類機構場所范圍，規(guī)定了由地方負責監(jiān)管的機構和場所的市場準入和經(jīng)營原則，賦予了地方金融監(jiān)管機構監(jiān)管職權，強調(diào)了金融發(fā)展與金融監(jiān)管職責并重，等等。

記者采訪中了解到，截至目前，還有一些地方也啟動了地方金融監(jiān)管條例的立法工作并在加快推進。比如，2019年3月，北京市人大財經(jīng)辦、法制辦赴北京市地方金融監(jiān)督管理局進行調(diào)研，按照2019年北京市人大常委會立法工作計劃對制定《北京市地方金融監(jiān)督管理條例》立項論證；2018年11月末，浙江省人大常委會聽取了對《浙江省地方金融條例(草案)》的意見和建議；2018年9月21日，江蘇省人大常委會首次聽取省政府做金融方面工作報告，《江蘇省地方金融條例》已被列入江蘇省人大常委會的立法計劃，草案初稿和立法依據(jù)對照表正在起草。

那么，為何要對地方金融監(jiān)管立法呢?記者在采訪中了解到，各地在制定地方金融監(jiān)管條例時都有自身的立法背景。

以全國最先出臺有關地方金融監(jiān)管規(guī)定的山東省為例， 2014年前后，山東省內(nèi)有別于傳統(tǒng)金融活動的新型金融業(yè)態(tài)大量涌現(xiàn)，如小額貸款公司、融資性擔保公司、各類交易市場等等，至2014年底,各類新型準金融組織已達2000多家，注冊資本超千億元,有效緩解了小微企業(yè)融資難。但也出現(xiàn)了經(jīng)營不規(guī)范、監(jiān)管缺失等問題,特別是在工商登記制度改革背景下，一些投資公司、P2P網(wǎng)絡借貸平臺在工商注冊登記后即可開展運營，游離于監(jiān)管之外，嚴重影響了正常的經(jīng)濟金融秩序和社會穩(wěn)定?，F(xiàn)有的商業(yè)銀行法、銀行業(yè)監(jiān)督管理法、證券法等法律主要規(guī)范的是銀行和證券、保險等機構和行業(yè)行為，大量新型金融業(yè)態(tài)還屬于立法空白，地方政府對防范化解本行政區(qū)域內(nèi)金融風險具有屬地責任，在實際工作中，僅依靠部門政策文件實施，效果大打折扣。

正是在這種背景下，2016年3月30日，《山東省地方金融條例》經(jīng)山東省第十二屆人民代表大會常務委員會第二十次會議通過，自2016年7月1日起施行，已施行近3年。

金融監(jiān)管是否屬地方性事務尚不明確

記者采訪中了解到，目前，中央和地方在金融監(jiān)管事權的具體劃分尚存在空白。第五次全國金融工作會議明確了地方金融監(jiān)管的定位，首次賦予地方政府對7類機構和4類場所的金融監(jiān)管事權，并初步明確了監(jiān)管范圍和工作邊界。然而中央金融監(jiān)管職權與地方金融監(jiān)管職權的具體邊界并沒有明確的規(guī)定。不論是中央向地方分權還是集中統(tǒng)一監(jiān)管，迄今都沒有任何法律或行政法規(guī)明確界定中央與地方的金融監(jiān)管邊界和關系。有業(yè)內(nèi)人士認為，地方金融監(jiān)管職能和監(jiān)管對象缺乏上位法和統(tǒng)一的制度安排，可能導致監(jiān)管職能分散、監(jiān)管邊界不清和多頭監(jiān)管等問題。

那么，在上位法未做出規(guī)定的情況下,地方性法規(guī)到底可不可以做出規(guī)定呢?

我國立法法第八條規(guī)定： “下列事項只能制定法律：（一）國家主權的事項；（二）各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權；（三）民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度；（四）犯罪和刑罰；（五）對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰；（六）稅種的設立、稅率的確定和稅收征收管理等稅收基本制度；（七）對非國有財產(chǎn)的征收、征用；（八）民事基本制度；（九）基本經(jīng)濟制度以及財政、海關、金融和外貿(mào)的基本制度；（十）訴訟和仲裁制度；（十一）必須由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的其他事項?！?/p>

“這就意味著，金融基本制度屬于法律保留范圍，基本經(jīng)濟制度以及財政、海關、金融和外貿(mào)的基本制度只能制定法律。但問題是,金融基本制度與金融監(jiān)管并不相同。”北京航天航空大學法學院教授、憲法與行政法研究中心主任王鍇說。

他分析指出，金融基本制度是指對金融本身的界定，相當于金融制度的頂層設計，包括金融的組成，比如哪些屬于金融，包括銀行、證券、保險等組成；每個組成部分的業(yè)務范圍，比如銀行的業(yè)務、保險的險種；每個組成部分的產(chǎn)生方式和形式，比如采用公司制還是合伙制、金融公司的設立；等等。金融基本制度相當于金融制度的頂層設計。而金融監(jiān)管是指對已有金融活動的管理，它的側重在監(jiān)管部分，包括行政機關中誰來管理金融、金融監(jiān)管機關的組成、職權范圍等等，并不涉及對金融本身的界定。

“因此,不應當認為地方性法規(guī)規(guī)定金融監(jiān)管違反了法律保留。” 王鍇說。

P2P等未列入地方金融監(jiān)管范圍

“可以說，地方金融監(jiān)管立法主要涉及到的還有一個重要內(nèi)容，就是立法法第七十三條?！蓖蹂|說。

立法法第七十三條規(guī)定：“地方性法規(guī)可以就下列事項作出規(guī)定：（一）為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實際情況作具體規(guī)定的事項；（二）屬于地方性事務需要制定地方性法規(guī)的事項。 除本法第八條規(guī)定的事項外，其他事項國家尚未制定法律或者行政法規(guī)的，省、自治區(qū)、直轄市和設區(qū)的市、自治州根據(jù)本地方的具體情況和實際需要，可以先制定地方性法規(guī)。在國家制定的法律或者行政法規(guī)生效后，地方性法規(guī)同法律或者行政法規(guī)相抵觸的規(guī)定無效，制定機關應當及時予以修改或者廢止。設區(qū)的市、自治州根據(jù)本條第一款、第二款制定地方性法規(guī)，限于本法第七十二條第二款規(guī)定的事項。 制定地方性法規(guī)，對上位法已經(jīng)明確規(guī)定的內(nèi)容，一般不作重復性規(guī)定?！?/p>

王鍇分析指出, 立法法規(guī)定了地方性法規(guī)的三個內(nèi)容：一是執(zhí)行性立法，即地方性法規(guī)執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，并且根據(jù)本地方的實際情況進行具體化。目前中央對于金融監(jiān)管沒有統(tǒng)一的立法，只有個別的立法，比如商業(yè)銀行法、證券法、保險法等等。二是自主性立法，即屬于地方性事務需要制定地方性法規(guī)的事項。三是先行立法，即在法律保留的事項之外，如果國家尚未制定法律或者行政法規(guī)的，地方可以根據(jù)本地方的具體情況和實際需要，先制定地方性法規(guī)。

“也就是說，如果地方性法規(guī)只是對這些分散的中央立法中的內(nèi)容進行具體化，并且將其整合為一部立法，并不違法。如果后來國家制定了法律或者行政法規(guī)，先行制定的地方性法規(guī)同法律或者行政法規(guī)相抵觸的規(guī)定無效。立法法雖然授權地方性法規(guī)進行先行先試，但前提必須是不屬于法律保留的事項?！蓖蹂|說。

王鍇進一步指出，從目前情況來看，地方金融監(jiān)管法規(guī)可能涉及到的情況是第一種和第三種，有些是中央立法已經(jīng)有規(guī)定的，比如典當有《典當管理辦法》，融資租賃有《融資租賃企業(yè)監(jiān)督管理辦法》，此時地方性法規(guī)所能做的就是具體化。有些是中央立法尚未規(guī)定的，比如小額貸款公司、地方資產(chǎn)管理公司，那么根據(jù)立法法第七十三條的授權，地方性法規(guī)可以先行立法。

值得一提的是，目前已經(jīng)出臺的地方金融監(jiān)管法規(guī)中，都沒有對P2P網(wǎng)貸等新金融業(yè)態(tài)的相關規(guī)定。對此，王鍇特意強調(diào)指出，由于P2P、股權眾籌等與互聯(lián)網(wǎng)金融有關的新興行業(yè)因為其是否屬于金融，性質(zhì)尚不明確，地方性法規(guī)不列入監(jiān)管范圍反而是穩(wěn)妥的?！耙坏┝腥?就等于承認了其屬于金融活動。”王鍇說。

立法要嚴格遵循不與上位法抵觸原則

伴隨地方金融監(jiān)管立法不斷推進，一些問題也隨之產(chǎn)生。立法的出臺始終伴隨著對其合法性、有效性的質(zhì)疑。據(jù)了解，由于缺少上位法，國務院也并未制定相關行政法規(guī)，我國地方金融監(jiān)管職權長期處于不明確狀態(tài)，地方金融監(jiān)管職能和監(jiān)管對象還缺乏上位法和統(tǒng)一的制度安排，導致目前地方金融監(jiān)管執(zhí)法依據(jù)只有部門規(guī)章和規(guī)范性文件，立法層次和法律效力偏低，很多領域屬于立法空白。比如,最關鍵的如何界定地方金融組織，就一直沒有統(tǒng)一的說法。尤其是已出臺的地方金融監(jiān)管條例普遍都存在立法依據(jù)不足的現(xiàn)象。如，《河北省地方金融監(jiān)督管理條例》第一條規(guī)定，為了加強地方金融監(jiān)督管理，防范和化解金融風險，維護金融穩(wěn)定，促進地方金融健康發(fā)展，根據(jù)有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定，結合本省實際，制定本條例。然而目前并沒有法律可以作為地方金融監(jiān)管條例的依據(jù)。

對于地方金融監(jiān)管是否突破上位法的質(zhì)疑，山東省人大常委會相關負責人曾回應稱，《山東省地方金融條例》條文中指稱的金融組織、金融業(yè)態(tài)名稱，都是中央有關政策文件中提出過的組織核心業(yè)態(tài)，條文規(guī)定有關監(jiān)管的內(nèi)容，實際上是對中央政策要求的具體落實，是政策落地性質(zhì)的規(guī)范，沒有新設立行政許可。

針對當前的這種發(fā)展態(tài)勢，有業(yè)內(nèi)人士則建議，應逐步地、有針對性地完善地方金融監(jiān)管立法。包括為地方金融監(jiān)管提供充分的法律保障，合理監(jiān)管資源配置、合理劃分中央和地方金融監(jiān)管的職權范圍、明確地方金融監(jiān)管范圍、防止金融監(jiān)管泛化、優(yōu)化地方金融監(jiān)管的措施和方法等措施。

對此，全國人大常委會法工委相關負責人則強調(diào)說，在立法過程中，地方要嚴格遵循不與上位法抵觸的原則，自覺維護國家法治統(tǒng)一、市場統(tǒng)一、政令統(tǒng)一。在國家制定的法律或者行政法規(guī)生效后，地方性法規(guī)同法律或者行政法規(guī)相抵觸的規(guī)定無效，制定機關應當及時予以修改或者廢止。

而已經(jīng)出臺地方金融監(jiān)管法規(guī)的一些，地方人大常委會表示，隨著中央對金融發(fā)展和管理提出新要求和國家層面也在研究出臺有關金融法律法規(guī)，將繼續(xù)結合地方金融工作做好論證研究，必要時對條例進行補充完善。