鐘 澄

2009年深圳出臺(tái)《深圳市城市更新辦法》，引入市場(chǎng)開發(fā)主體在存量土地上實(shí)施二次開發(fā)。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)須與權(quán)利主體自主商定搬遷補(bǔ)償事宜并達(dá)成協(xié)議，政府認(rèn)定該企業(yè)為實(shí)施主體，以協(xié)議方式將項(xiàng)目地塊出讓給實(shí)施主體根據(jù)規(guī)劃進(jìn)行開發(fā)，實(shí)現(xiàn)存量土地價(jià)值的提升。這一制度激發(fā)了市場(chǎng)熱情，許多企業(yè)為了獲取土地資源而積極進(jìn)入城市更新領(lǐng)域，開啟了“更新城市的市場(chǎng)之門”，然而這一機(jī)制也導(dǎo)致了在實(shí)施主體形成過程中的談判僵局。對(duì)此，有觀點(diǎn)認(rèn)為政府應(yīng)當(dāng)行使行政征收權(quán)力解決這一僵局①歐陽(yáng)亦梵、杜莖深等：《市場(chǎng)取向城市更新的釘子戶問題及其治理—以深圳市為例》，《城市規(guī)劃》，2018年第6期。。本文將探究解決僵局的可能路徑之一—行政征收的合法可行性。

一、市場(chǎng)化城市更新中談判僵局危害與成因

（一）市場(chǎng)化城市更新制度概述

深圳真正踏上市場(chǎng)化城市更新之路得益于國(guó)土資源部在廣東試點(diǎn)的土地節(jié)約集約化利用優(yōu)惠政策。2009年8月，廣東省政府78號(hào)文《關(guān)于推進(jìn)“三舊”改造促進(jìn)節(jié)約集約用地的若干意見》，首次在政策上允許“三舊”改造項(xiàng)目用地協(xié)議出讓。深圳市政府順勢(shì)而為，四個(gè)月之后即2009年12月發(fā)布實(shí)施《深圳市城市更新辦法》，正式邁入“城市更新”時(shí)代。深圳的城市更新是指由符合規(guī)定的主體對(duì)具有相應(yīng)情形的舊工業(yè)區(qū)、舊商業(yè)區(qū)、舊住宅區(qū)、城中村及舊屋村等進(jìn)行綜合整治、功能改變或者拆除重建的活動(dòng)。該制度優(yōu)勢(shì)主要有以下兩點(diǎn)：

1.提高土地權(quán)益人和市場(chǎng)主體積極性實(shí)現(xiàn)多方共贏與2010年《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》發(fā)布后，其他城市普遍根據(jù)國(guó)家法律和行政法規(guī)采取政府對(duì)更新地塊進(jìn)行征收后再公開出讓建設(shè)的做法不同，深圳的城市更新明確鼓勵(lì)多元化的改造主體，規(guī)定拆除重建類城市更新項(xiàng)目范圍內(nèi)的多個(gè)權(quán)利人可以通過協(xié)議方式明確相應(yīng)權(quán)利義務(wù)后，交由單一主體實(shí)施城市更新。同時(shí)明確城市更新項(xiàng)目的土地使用權(quán)可以通過協(xié)議方式出讓給實(shí)施主體，并給予地價(jià)收取優(yōu)惠，充分利用市場(chǎng)資源，實(shí)現(xiàn)了政策上的突破與創(chuàng)新，提高了權(quán)利人和市場(chǎng)主體參與更新活動(dòng)的積極性。

傳統(tǒng)的舊改土地資源配置方式為“騰退土地—政府收儲(chǔ)—拆遷安置—政府招拍掛出讓土地”，固化了拆遷補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，弱化產(chǎn)權(quán)人談判能力，通過強(qiáng)制性剝奪產(chǎn)權(quán)人的自主交易權(quán)利，實(shí)現(xiàn)了資源的整合利用。深圳城市更新創(chuàng)新性地打破了傳統(tǒng)方式，充分調(diào)動(dòng)了權(quán)利主體和開發(fā)企業(yè)等各類主體的積極性，協(xié)調(diào)城市更新中不同主體的利益關(guān)系，建立了各主體獲取和共享利益的“新常態(tài)”，真正發(fā)揮了市場(chǎng)力量，遵循自愿、公平、平等原則，將各主體的更新意愿作為申報(bào)更新計(jì)劃的啟動(dòng)前提。關(guān)于拆遷補(bǔ)償問題，本著遵循市場(chǎng)機(jī)制的原則，由房地產(chǎn)企業(yè)與原權(quán)利主體平等協(xié)商解決，避免了因政府直接介入而引發(fā)各種矛盾和摩擦。政府僅承擔(dān)規(guī)劃引導(dǎo)、審批和政策支持的角色，通過城市更新單元規(guī)劃明確政府的預(yù)期收益，節(jié)省了大量行政成本，調(diào)動(dòng)開發(fā)企業(yè)參與城市更新的積極性；借助市場(chǎng)化模式，構(gòu)建合理的利益分配機(jī)制，有效保障了不同主體的利益訴求①劉芳、張宇：《深圳市城市更新制度解析—基于產(chǎn)權(quán)重構(gòu)和利益共享視角》，《城市發(fā)展研究》，2015年第2期。。

2.破解歷史遺留土地難題深圳因未完成統(tǒng)征轉(zhuǎn)等手續(xù)導(dǎo)致土地歷史遺留問題較多，違法違規(guī)建筑層出不窮，為此，政府不但要支付高昂的行政成本，還要面對(duì)潛藏著的較高的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)。城市更新在限定合法比例門檻的前提下提出了“20—15”準(zhǔn)則，即當(dāng)計(jì)劃申報(bào)主體同意把20%的“合法外”土地?zé)o償交給政府后，再?gòu)挠嘞驴砷_發(fā)的土地中，提供15%作為公共設(shè)施的配套用地，只要滿足了前述準(zhǔn)則，全部項(xiàng)目用地都進(jìn)入城市更新，并在更新后全部可以獲得合法可流通產(chǎn)權(quán)。這一系列政策的含義是支付一定的代價(jià)，“合法外”的土地和建筑就經(jīng)由城市更新轉(zhuǎn)為合法，并在合法權(quán)益的基礎(chǔ)上再開發(fā)和再利用，原被實(shí)際占有和控制的“合法外用地”，重新被納入合法利用的軌道②北京大學(xué)國(guó)家發(fā)展研究院綜合課題組：《更新城市的市場(chǎng)之門—深圳市化解土地房產(chǎn)遺留問題的經(jīng)驗(yàn)研究》，《國(guó)際經(jīng)濟(jì)評(píng)論》，2014年第3期。。城市更新借助市場(chǎng)化模式，將地方政府、開發(fā)商、權(quán)利人以及違建主體等不同利益主體置于同一平臺(tái)，將現(xiàn)狀不能明確認(rèn)定的土地權(quán)屬關(guān)系捆綁市場(chǎng)和利益分享機(jī)制后，更新為權(quán)屬清晰的土地產(chǎn)權(quán)關(guān)系，突破了權(quán)利難以認(rèn)定和交換的法律空間困局。

（二）市場(chǎng)化城市更新的談判僵局危害與成因

深圳以“政府引導(dǎo)、市場(chǎng)運(yùn)作”的原則踐行了“發(fā)揮市場(chǎng)在資源配置中的基礎(chǔ)作用”精神，提高了城市更新的效率。然而，完全交由“市場(chǎng)主導(dǎo)”引發(fā)了諸多新問題，最突出的是在城市更新中多元主體利益博弈下，各方難以達(dá)到對(duì)更新目標(biāo)和利益分配的共識(shí)，從而導(dǎo)致更新難以推進(jìn)。

1.僵局危害

實(shí)踐中，很多城市更新項(xiàng)目因?yàn)槭Ｏ聨讘魺o(wú)法達(dá)成搬遷補(bǔ)償安置協(xié)議而擱置，影響整個(gè)項(xiàng)目的進(jìn)度。而在此之前，欲成為單一主體的開發(fā)企業(yè)已經(jīng)承擔(dān)了更新單元內(nèi)土地及建筑物信息核查匯總、更新計(jì)劃申報(bào)和城市更新單元規(guī)劃編制等工作，投入了一定的成本。此外，其還向已經(jīng)達(dá)成收購(gòu)協(xié)議的小業(yè)主支付了補(bǔ)償金和過渡期間的租金，僵局無(wú)疑使得房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)成本與日俱增。因無(wú)法在現(xiàn)行法律框架下得到妥善處理，對(duì)于少數(shù)原業(yè)主的過高要求，房地產(chǎn)企業(yè)手段相當(dāng)有限，欲加快進(jìn)度唯有妥協(xié)。支付遠(yuǎn)高于他人的補(bǔ)償會(huì)增大成本，然而這對(duì)已經(jīng)簽訂搬遷補(bǔ)償安置協(xié)議的業(yè)主極不公平，也極易導(dǎo)致已簽約業(yè)主反悔。這些問題導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)了異化的非理性處理方式，如：房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)采用違法或灰色手段威逼拒絕簽約的權(quán)利人；更新單元范圍內(nèi)已簽署協(xié)議、盼望項(xiàng)目盡快推進(jìn)獲得回遷物業(yè)的權(quán)利人與不愿簽約的權(quán)利人之間產(chǎn)生利益訴求上的矛盾，出現(xiàn)“集體對(duì)抗個(gè)人”的鬧劇；開發(fā)項(xiàng)目因談判僵局受阻和無(wú)限期的拖延，企業(yè)不堪重負(fù)之下出現(xiàn)爛尾、跑路等情形。這些都造成了被拆遷方、開發(fā)建設(shè)方與當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展“三輸”局面，產(chǎn)生的社會(huì)沖突風(fēng)險(xiǎn)和矛盾也在顯著上升，未能有效發(fā)揮城市更新市場(chǎng)化制度的優(yōu)勢(shì)。

2.僵局成因

（1）“100%同意”規(guī)定。雖然理論上每個(gè)物權(quán)人都可以對(duì)自己的不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行改造，但從統(tǒng)一規(guī)劃、統(tǒng)一實(shí)施和方便城鄉(xiāng)規(guī)劃、土地管理的角度，以及考慮到《房地產(chǎn)管理法》對(duì)房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的要求和前期統(tǒng)籌的能力，城市更新政策規(guī)定每個(gè)改造項(xiàng)目只能有一個(gè)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)擔(dān)任改造主體，而該主體必須100%與更新范圍內(nèi)原權(quán)利人達(dá)成補(bǔ)償協(xié)議即“100%同意”。在這一不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)集中過程中，基于市場(chǎng)行為的意思自治原則，難免會(huì)出現(xiàn)談判的僵局，且這一僵局多出現(xiàn)在不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)較為分散舊城鎮(zhèn)、舊村莊，成為影響改造進(jìn)程的主要難點(diǎn)。畢竟，“由于土地的特殊地位，土地和不動(dòng)產(chǎn)的有時(shí)候可能以從經(jīng)濟(jì)上來(lái)說不理智的方式選擇出售或者不出售不動(dòng)產(chǎn)。……尤其是由所有者居住，則其將對(duì)該土地產(chǎn)生歸屬感，這種歸屬感可能使所有者不愿意出售，即使出售也希望可以獲得相應(yīng)的補(bǔ)償。”①[英]艾倫·W.埃文斯：《經(jīng)濟(jì)、房地產(chǎn)與土地供應(yīng)》，徐青譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2013年，第2～3頁(yè)。城市更新意味著利益關(guān)系的重構(gòu)，隨著土地價(jià)格的上升，由此引發(fā)的糾紛歸根結(jié)底就是各方利益博弈不可調(diào)和的產(chǎn)物②趙春容、趙萬(wàn)民等：《市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中的利益分配矛盾解析—以舊城改造為例》，《城市發(fā)展研究》，2008年第2期。。過于依賴市場(chǎng)化導(dǎo)向的利益分配機(jī)制，使得城市更新陷入市場(chǎng)失靈困境。

（2）拆賠標(biāo)準(zhǔn)缺失。政府征收中，被征收房屋的價(jià)值由具有相應(yīng)資質(zhì)的房地產(chǎn)價(jià)格評(píng)估機(jī)構(gòu)按照房屋征收評(píng)估辦法評(píng)估確定，根據(jù)評(píng)估的結(jié)果與被征收人達(dá)成補(bǔ)償協(xié)議；無(wú)法達(dá)成協(xié)議的，政府有權(quán)作出征收補(bǔ)償決定。既定的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)給予政府和被征收人可預(yù)見的支出與收益。而城市更新堅(jiān)持市場(chǎng)主導(dǎo)原則，相關(guān)城市更新職能部門僅對(duì)已簽訂的搬遷補(bǔ)償安置協(xié)議備案，并對(duì)搬遷補(bǔ)償安置方案的執(zhí)行情況進(jìn)行監(jiān)管，對(duì)搬遷補(bǔ)償安置標(biāo)準(zhǔn)具體內(nèi)容及其制定過程不作限制性干預(yù)。搬遷補(bǔ)償安置標(biāo)準(zhǔn)主要在借鑒同類城市更新項(xiàng)目市場(chǎng)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上制定，根據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)與被搬遷人談判，最終由市場(chǎng)決定。深圳市場(chǎng)化城市更新中的實(shí)施主體形成屬于市場(chǎng)行為，是平等主體之間協(xié)商一致的過程：實(shí)施城市更新的房地產(chǎn)企業(yè)向更新單元范圍內(nèi)的權(quán)利主體發(fā)出收購(gòu)要約，權(quán)利主體對(duì)合作條件可以討價(jià)還價(jià)，也有權(quán)拒絕簽約合作。實(shí)踐中“漫天要價(jià)”等非理性行為頻頻出現(xiàn)，部分城市更新項(xiàng)目停滯多年無(wú)法動(dòng)工。隨著各方利益不斷博弈，拆賠比因無(wú)法度可循而不斷飆高。

二、公權(quán)力打破談判僵局的可能路徑

對(duì)于城市更新中的談判僵局，當(dāng)前的法律制度下缺少可介入的公權(quán)力機(jī)關(guān)打破僵局。就司法救濟(jì)而言，鑒于當(dāng)事雙方還未達(dá)成協(xié)議，不存在法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，任何一方提起的因無(wú)法達(dá)成合意而引起爭(zhēng)議的訴訟，人民法院一般不予受理①詳見鐘澄：《深圳市搬遷安置補(bǔ)償協(xié)議若干問題研究》，《判解研究》第84輯，法律出版社，2018年。；就行政權(quán)力而言，現(xiàn)行城市更新立法已明確政府處于監(jiān)管和引導(dǎo)的地位，無(wú)法行使行政權(quán)力強(qiáng)迫權(quán)利主體或房地產(chǎn)企業(yè)接受對(duì)方的補(bǔ)償方案。對(duì)此，有呼聲公權(quán)力必須積極介入，包括司法權(quán)和行政權(quán)。

司法權(quán)介入。筆者曾經(jīng)專門對(duì)香港土地強(qiáng)制售賣制度進(jìn)行研究，該制度允許開發(fā)企業(yè)在收購(gòu)一定量不動(dòng)產(chǎn)，出現(xiàn)談判僵局后，作為多數(shù)擁有人向法院（土地審裁處）起訴余下的少數(shù)擁有人，由法院評(píng)定情況后，判決按照法院確定的底價(jià)進(jìn)行市場(chǎng)公開拍賣，一方面推進(jìn)項(xiàng)目進(jìn)展，另一方面保護(hù)少數(shù)人利益②詳見鐘澄：《香港土地強(qiáng)制售賣法律制度研究—兼論對(duì)內(nèi)地商業(yè)城市更新啟示》，《民商法論叢》第62輯，法律出版社，2016年。。就內(nèi)地的情況而言，無(wú)論是國(guó)有土地上的舊城鎮(zhèn)，還是集體土地上的舊村莊改造，由不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)人而非政府依法申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行也均有著現(xiàn)行法律基礎(chǔ)。就國(guó)有土地而言，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)集中難點(diǎn)主要在區(qū)分所有建筑物中，根據(jù)《物權(quán)法》第76條的規(guī)定，經(jīng)專有部分占建筑物總面積2/3以上的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)2/3以上的業(yè)主同意，可以改建、重建建筑物及其附屬設(shè)施。雖然法律并沒有規(guī)定救濟(jì)措施，但根據(jù)一般法律原則，在多數(shù)業(yè)主決定重建的情況下，少數(shù)業(yè)主不予配合，多數(shù)業(yè)主可以向法院主張其物權(quán)的實(shí)現(xiàn)；在集體土地上，集體作為土地的所有權(quán)人，可以決定將包括宅基地在內(nèi)的土地使用權(quán)收回，對(duì)于拒絕配合的，同樣可以向法院主張物權(quán)的行使救濟(jì)。廣州市獵德村改造中的村股份公司訴村民一案無(wú)論在法理上還是根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定均是可行的③甘正培：《慎思明辨，定分止?fàn)帯C德城中村改造審判執(zhí)行案件啟示》，《中國(guó)審判》，2013年第5期。。

行政權(quán)介入。雖然司法權(quán)的行使有立法基礎(chǔ)，然而由于最高人民法院于2010年發(fā)布的通知④《最高人民法院關(guān)于當(dāng)事人達(dá)不成拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議就補(bǔ)償安置爭(zhēng)議提起民事訴訟人民法院應(yīng)否受理問題的批復(fù)》規(guī)定：“拆遷人與被拆遷人或者拆遷人、被拆遷人與房屋承租人達(dá)不成拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議，就補(bǔ)償安置爭(zhēng)議向人民法院提起民事訴訟的，人民法院不予受理?！焙蜕钲谕恋卮_權(quán)的難度，以及《中華人民共和國(guó)土地管理法》關(guān)于土地確權(quán)方面行政部門的前置權(quán)，司法部門通常拒絕按照上文中的思路受理案件，再加上民事司法權(quán)本身的“不告不理”被動(dòng)性特征，有觀點(diǎn)認(rèn)為政府作為城市更新政策的制定者和代表國(guó)家行使土地所有權(quán)的機(jī)關(guān)法人，應(yīng)當(dāng)更積極形成對(duì)土地所有權(quán)人中的處分權(quán)，打破談判僵局。畢竟，相比于司法權(quán)介入法律依據(jù)的單薄和案例的稀少，行政征收有著從憲法到地方規(guī)章的完整法律體系依據(jù)和可循案例，且《深圳市城市更新辦法》第二十八條和《深圳市城市更新辦法實(shí)施細(xì)則》第七十一條中均有政府實(shí)施和介入更新的規(guī)定，言下之意政府可以行使征收權(quán)。關(guān)于該觀點(diǎn)的可行性，詳見下文。

三、深圳市政策對(duì)行政征收的規(guī)定

城市更新談判僵局表明市場(chǎng)自治機(jī)制具有局限性，在市場(chǎng)失靈的情況下，必須有公權(quán)力的介入，雖然深圳的政策中有此思路，但尚未形成具體做法和實(shí)踐。

序號(hào)法律依據(jù)法律規(guī)定1《深圳市城市更新辦法》第二十八條規(guī)定：按照城區(qū)規(guī)劃要求，基于公共利益需要，可以對(duì)土地使用權(quán)尚未到期的特定區(qū)域?qū)嵤┡f改，由相關(guān)部門依法收回，補(bǔ)償損失；第二十九條規(guī)定：除依法應(yīng)當(dāng)收回的外，市政府可以根據(jù)城市更新的需要組織進(jìn)行土地使用權(quán)收購(gòu)。2《深圳市城市更新辦法實(shí)施細(xì)則》第七十一條規(guī)定：拆除重建類更新項(xiàng)目在列入規(guī)劃兩年以后，市場(chǎng)主體由于未完成搬遷安置談判等原因，無(wú)法取得實(shí)施主體資格，經(jīng)研判符合盡快實(shí)施的條件，可依法納入優(yōu)先征收范圍；第七十三條規(guī)定：市場(chǎng)主體已合法取得更新區(qū)域內(nèi)超過90%權(quán)利主體數(shù)量且超過建筑面積總和90%的不動(dòng)產(chǎn)權(quán)益時(shí)，該主體可提請(qǐng)政府直接組織實(shí)施。

從上述規(guī)定可以明確：在已取得法律規(guī)定的“雙 90%”同意的前提下，當(dāng)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)與更新單元內(nèi)其他權(quán)利主體無(wú)法達(dá)成搬遷補(bǔ)償協(xié)議時(shí)，政府可以行使征收權(quán)力。然而在實(shí)踐操作中，會(huì)遭遇二大問題。一是操作性問題。未規(guī)定政府如何組織實(shí)施，若是將項(xiàng)目包含未簽約業(yè)主以及房地產(chǎn)企業(yè)已簽署搬遷補(bǔ)償協(xié)議的部分在內(nèi)全部征收，此種情形下的房地產(chǎn)企業(yè)前期投入該如何處置衡量？若是部分征收，即政府征收剩余未簽約業(yè)主的不動(dòng)產(chǎn)后，再將土地使用權(quán)協(xié)議出讓予該房地產(chǎn)企業(yè)，但如何出讓，出讓的依據(jù)何在？征收補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)如何確定？若根據(jù)征收規(guī)定依據(jù)市場(chǎng)評(píng)估價(jià)有可能將低于房地產(chǎn)企業(yè)給予先前已簽約業(yè)主的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，這又會(huì)引發(fā)新的不公和矛盾。二是合法性問題，也是核心問題。合法性是可操作性的前提，若存在法律上的障礙則無(wú)法細(xì)化上述問題進(jìn)而影響具體實(shí)施的可行性，因此，如果由政府采取征收方式來(lái)打破城市更新單元內(nèi)權(quán)利主體和房地產(chǎn)企業(yè)的談判僵局，其應(yīng)具備的法律正當(dāng)性和合理性—是否符合行政征收規(guī)定，需要仔細(xì)思考。

四、現(xiàn)行國(guó)家法律法規(guī)對(duì)行政征收的規(guī)定

當(dāng)政府動(dòng)用國(guó)家強(qiáng)制力量實(shí)施強(qiáng)制性征收以達(dá)到改造城市之目的時(shí)，其出發(fā)點(diǎn)是否基于公共利益，是該行為是否合法的前提，也是區(qū)分行政征收和商業(yè)拆遷的主要標(biāo)志①王克穩(wěn)：《“房屋征收”與“房屋拆遷”的含義與關(guān)系辨析—寫在〈國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例〉發(fā)布實(shí)施之際》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》，2011年第1期。。法律上的“公共利益”是一個(gè)與“誠(chéng)實(shí)信用”類似的框架性的、外延不確定的概念，內(nèi)涵十分豐富，但作為行政征收制度即運(yùn)用公權(quán)力消滅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)、迫使個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)作出“犧牲”的公共利益應(yīng)是一種特別選擇的、緊急的、重大的公共利益①楊建順：《“拆遷”與權(quán)利實(shí)現(xiàn)的辯證關(guān)系—對(duì)〈國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例（第二次公開征求意見稿）〉的思考》，《中國(guó)土地》，2011年第1期。，因此行政征收中的公共利益的界定顯得尤為重要。

（一）公共利益的實(shí)體規(guī)范

序號(hào)法律依據(jù)法律規(guī)定立法意義1《憲法》第十條、第十三條規(guī)定：國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地以及公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用，并給予補(bǔ)償。判斷房屋征收行為是否合法合理的最高法律依據(jù)。2《物權(quán)法》第四十二條規(guī)定：“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個(gè)人的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)”。合法的物權(quán)產(chǎn)權(quán)受法律保護(hù)，只有基于“公共利益”這一法定理由，才能運(yùn)用行政征收制度要求權(quán)利主體放棄個(gè)人物權(quán)。3《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第二條規(guī)定征收必須是在“為了公共利益的需要”的前提下，第八條又明確列舉了屬于公共利益范疇的六項(xiàng)內(nèi)容，具體包括：（一）國(guó)防和外交的需要；（二）由政府組織實(shí)施的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的需要；（三）由政府組織實(shí)施的科技、教育、文化、衛(wèi)生、體育、環(huán)境和資源保護(hù)、防災(zāi)減災(zāi)、文物保護(hù)、社會(huì)福利、市政公用等公共事業(yè)的需要；（四）由政府組織實(shí)施的保障性安居工程建設(shè)的需要；（五）由政府依照城鄉(xiāng)規(guī)劃法有關(guān)規(guī)定組織實(shí)施的對(duì)危房集中、基礎(chǔ)設(shè)施落后等地段進(jìn)行舊城區(qū)改建的需要；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的，其他公共利益的需要。首次對(duì)公共利益做出具體界定。

《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》）試圖通過平衡公共利益和被征收人個(gè)人利益，保護(hù)被征收群眾的合法權(quán)益，從而妥善處理因建設(shè)用地拆遷房屋而引發(fā)的矛盾，體現(xiàn)了法治的進(jìn)步②姜明安：《法治政府必須認(rèn)真對(duì)待公民權(quán)利—評(píng)〈國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例〉》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》，2011年第1期。。然而該《條例》第八條第五項(xiàng)規(guī)定的“舊城區(qū)”一詞的表述較為模糊且范圍過于寬泛，語(yǔ)言本身的模糊性導(dǎo)致司法實(shí)務(wù)中無(wú)法將前述語(yǔ)言與實(shí)務(wù)一一重疊。具體到城中村改造，《條例》規(guī)定的由政府依照城鄉(xiāng)規(guī)劃法有關(guān)規(guī)定組織實(shí)施的對(duì)危房集中、基礎(chǔ)設(shè)施落后等地段進(jìn)行舊城區(qū)改建的需要，然而，何謂危房集中及基礎(chǔ)設(shè)施落后？其由誰(shuí)判定以及判定的程序（即政府在編制城鄉(xiāng)規(guī)劃時(shí)的程序嚴(yán)謹(jǐn)性和標(biāo)準(zhǔn)的寬泛度）決定了公共利益的邊界，但目前尚未有明確的區(qū)分界定，若將此列入“公共利益”范疇，很容易使得在房屋征收時(shí)，某些項(xiàng)目被披上“舊城區(qū)”的外衣，政府仍然無(wú)法清楚地區(qū)分新舊城區(qū)，從而無(wú)法界定哪些是在“公共利益”前提下拆除或征收的。

（二）程序界定

程序是保障實(shí)體法的規(guī)定得到實(shí)現(xiàn)而設(shè)定的工具，這充分體現(xiàn)了程序在法律體系中的重要意義。在實(shí)體范圍中界定公共利益成為復(fù)雜而難以把握的問題時(shí)，程序規(guī)則就成為對(duì)抗和制衡行政機(jī)關(guān)濫用公權(quán)力干涉私人利益的重要屏障，也是保護(hù)公共決策中公民參與和民意表達(dá)的重要渠道③國(guó)務(wù)院法制辦：《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例釋義》，中國(guó)法制出版社，2011年，第20頁(yè)。。《條例》第九條規(guī)定：“依照本條例第八條規(guī)定，確需征收房屋的各項(xiàng)建設(shè)活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)符合國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展規(guī)劃、土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃和專項(xiàng)規(guī)劃。保障性安居工程建設(shè)、舊城區(qū)改建，應(yīng)當(dāng)納入市、縣級(jí)國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展年度計(jì)劃。制定國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展規(guī)劃、土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃和專項(xiàng)規(guī)劃，應(yīng)當(dāng)廣泛征求社會(huì)公眾意見，經(jīng)過科學(xué)論證?！?/p>

具體來(lái)說，為保證出于公共利益需要的正當(dāng)性，政府首先必須通過科學(xué)的調(diào)研、論證以及社會(huì)穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估；其次，在作出限制權(quán)利的征收決定前,需要進(jìn)行公共利益與個(gè)人利益的衡量，嚴(yán)格遵循比例原則，防止對(duì)權(quán)利主體的不當(dāng)侵害；再次,保證權(quán)利人和利害關(guān)系人的知情權(quán)、建議權(quán)和聽證權(quán)，政府必須將做出該行政行為的合法性依據(jù)、公共利益目的以及具體的征收實(shí)施方案等信息以有效的方式及時(shí)予以公告，征求公眾意見，并載明行政復(fù)議、行政訴訟權(quán)利等事項(xiàng)。最后, 政府應(yīng)對(duì)被征收人進(jìn)行充分的公平合理補(bǔ)償①李京侖、黃明月：《“公共利益”界定：程序優(yōu)于概念》，《東方企業(yè)文化》，2012年第22期。。

五、市場(chǎng)化城市更新中行政征收在現(xiàn)行法律制度下合法性不足

探究市場(chǎng)化城市更新中行政征收的合法性，重點(diǎn)是根據(jù)以上國(guó)家法律和行政法規(guī)的精神和規(guī)范，研究“是否存在公共利益”以及“政府可否征收”兩個(gè)層次的問題。

（一）是否存在公共利益？

在深圳的實(shí)務(wù)界，有觀點(diǎn)認(rèn)為，舊城改造是為了公共利益,其根本目的是為了實(shí)現(xiàn)土地資源的最佳配置,實(shí)現(xiàn)城市總體規(guī)劃,提升城市整體價(jià)值,改善老百姓生活條件,增強(qiáng)城市綜合競(jìng)爭(zhēng)力。舊城拆遷后的地塊只要是按照城市總體規(guī)劃和土地規(guī)劃的要求并依法進(jìn)行的,就有利于改善城市環(huán)境和面貌,就是為市民創(chuàng)造更好的生活工作環(huán)境,只不過前者更加直接和公益,后者較為間接且有本體利益。也有觀點(diǎn)認(rèn)為， 城市更新屬平等主體之間的民事法律行為,系房地產(chǎn)企業(yè)主導(dǎo)的商業(yè)性開發(fā)活動(dòng)，不存在公共利益問題，政府應(yīng)完全退出拆遷活動(dòng)。

筆者認(rèn)為，城市更新中是否存在公共利益？答案是肯定的，城市更新雖然是由市場(chǎng)主體參與，卻與公共利益密不可分，首先，其根本目的是為了更新改造老舊住宅區(qū)、城中村，實(shí)現(xiàn)土地資源的最佳配置和城市規(guī)劃，提升城市整體價(jià)值,改善生活條件。其次，根據(jù)法律規(guī)定，更新區(qū)域需要配建一定比例的保障性住房，以增加保障性住房供應(yīng)，有效促進(jìn)產(chǎn)城融合；再次，房地產(chǎn)企業(yè)應(yīng)向政府無(wú)償移交一定比例（大于3000平方米且不少于拆除范圍用地15%）的獨(dú)立用地用于建設(shè)公共服務(wù)設(shè)施或者城市公共利益項(xiàng)目等，且貢獻(xiàn)率要求逐步提高。最后，城市更新僵局的出現(xiàn)，不僅嚴(yán)重影響城市更新項(xiàng)目的實(shí)施進(jìn)度，更激發(fā)了矛盾，影響了社會(huì)穩(wěn)定和諧，將損害社會(huì)公共利益。

城市更新是政府通過動(dòng)員房地產(chǎn)企業(yè)的市場(chǎng)資本力量實(shí)現(xiàn)舊城改造的一系列公共利益目標(biāo)，因此，城市更新中的公共利益與商業(yè)利益是交織、融合在一起的，兩種利益并非屬于涇渭分明、非此即彼這種絕對(duì)化的關(guān)系，而是“你中有我”、“我中有你”，互相滲透。既不能因?yàn)樯虡I(yè)利益的存在，而否定公共利益的存在；也不能因公共利益的存在，而否定商業(yè)利益的存在。不可否認(rèn)，城市更新雖是市場(chǎng)主導(dǎo)的房屋拆遷行為，但其在多種角度具備公共利益，但并非因存在公共利益就可據(jù)此認(rèn)定啟動(dòng)行政征收，存在公共利益與達(dá)到消滅私人物權(quán)的公共利益不是同一個(gè)法律概念，后者的范圍要窄于前者。具有“公共利益”屬性不能借此將商業(yè)性開發(fā)解釋為滿足了“公共利益的需要”，否則，在我國(guó)將很難找到“公共利益”之外的純粹商業(yè)開發(fā)。①丁南：《不法性強(qiáng)制拆遷的認(rèn)定及相關(guān)私權(quán)救濟(jì)》，《深圳大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》，2012年第3期。綜上所述，城市更新中存在公共利益，但關(guān)于市場(chǎng)化城市更新中行政征收的合法性問題的探討并不能就此得出答案，還需要進(jìn)一步根據(jù)法律在征收規(guī)定中對(duì)公共利益的規(guī)定予以界定。

（二）政府可否征收？

如前所述，在現(xiàn)有法律框架下，行政征收的合法性基礎(chǔ)在《條例》第八條明確列舉的公共利益范疇中，深圳市場(chǎng)化城市更新的行政征收理由，顯然不屬于第八條規(guī)定的前四項(xiàng)，只能套用第（五）項(xiàng)的規(guī)定，因此，甄別是否符合第（五）項(xiàng)規(guī)定是對(duì)“政府可否征收?”的回應(yīng)。

首先，就城市更新目的而言，第（五）項(xiàng)規(guī)定必須是為了公共利益的需要。深圳的城市更新遵循的原則是市場(chǎng)主導(dǎo)及運(yùn)作，因此存在多方利益訴求，更新目的應(yīng)系作為運(yùn)作主體的房地產(chǎn)企業(yè)參與城市更新項(xiàng)目的目的，毋庸置疑，房地產(chǎn)企業(yè)作為自負(fù)盈虧的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，追求利潤(rùn)最大化是其參與城市更新的內(nèi)在動(dòng)機(jī)和目標(biāo)。雖然政府制定城市更新政策的目的具有公共利益性質(zhì)，但該目的政府已選擇通過市場(chǎng)方式而非自行組織實(shí)施來(lái)實(shí)現(xiàn)，在由房地產(chǎn)企業(yè)選擇項(xiàng)目、與權(quán)利主體商定補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)等大多數(shù)工作由市場(chǎng)主體按照市場(chǎng)規(guī)律和規(guī)則進(jìn)行操作的市場(chǎng)行為中，政策目的是城市更新行為本身所附帶的外部性表現(xiàn)，并非更新目的。

其次，就實(shí)施主體而言，第（五）項(xiàng)規(guī)定必須由政府組織實(shí)施。區(qū)別于政府主導(dǎo)有計(jì)劃實(shí)施的“自上而下”的土地整備，市場(chǎng)化城市更新原則為“市場(chǎng)運(yùn)作、政府引導(dǎo)”，城市更新是房地產(chǎn)企業(yè)與權(quán)利主體在市場(chǎng)中進(jìn)行的平等主體的民事法律活動(dòng)，所以究竟是否實(shí)施城市更新以及如何補(bǔ)償?shù)仁乱耸墙⒃谧杂善跫s的基礎(chǔ)上由市場(chǎng)機(jī)制決定。房地產(chǎn)企業(yè)主導(dǎo)與權(quán)利主體進(jìn)行商業(yè)談判，達(dá)成更新改造共識(shí)，劃定更新單元范圍“自下而上”向政府相關(guān)部門申請(qǐng)更新改造，更新意愿征集、規(guī)劃方案制定、搬遷補(bǔ)償談判及協(xié)議的履行等均由市場(chǎng)運(yùn)作，政府僅承擔(dān)規(guī)劃引導(dǎo)、審批和監(jiān)督的職責(zé)，擔(dān)任實(shí)施主體角色的是企業(yè)。

最后，就改造對(duì)象而言，第（五）項(xiàng)規(guī)定必須是危舊房屋集中區(qū)域?！芭f城改造”相比較于其他明確規(guī)定的公共利益，更容易引發(fā)社會(huì)爭(zhēng)議，這不僅在于征收房屋財(cái)產(chǎn)涉及的利益主體眾多、影響較大，還在于實(shí)施主體帶有商業(yè)利益驅(qū)動(dòng)性②劉平、李萍等：《城市房屋拆遷中的法律問題研究—以上海舊區(qū)改造實(shí)踐為例》，《東方法學(xué)》，2011年第5期。。但第（五）項(xiàng)并未規(guī)定何謂危房集中及基礎(chǔ)設(shè)施落后以及如何認(rèn)定？并非所有舊城區(qū)改建都屬于公共利益。且事實(shí)上，交由市場(chǎng)運(yùn)作的城市更新，是否啟動(dòng)城市更新由市場(chǎng)決定，由此可見，就改造對(duì)象而言，決定更新的主要因素是市場(chǎng)需求而非改造必要性，企業(yè)作為營(yíng)利性法人有其趨利性，往往選擇地段好、利潤(rùn)空間大、回報(bào)率高的地塊作為更新對(duì)象，而那些從城市整體發(fā)展和公共利益的角度更迫切需要更新的地區(qū)可能因建筑密集、更新改造成本高而少人問津③呂曉蓓、趙若焱：《城市更新中的政府作為—深圳市城市更新制度體系的初步研究》，《中國(guó)城市規(guī)劃年會(huì)論文》，2008年。。因此，諸多城市更新項(xiàng)目并非屬于危房集中、基礎(chǔ)設(shè)施落后情形。

綜上所述，城市更新雖存在公共利益，但其市場(chǎng)商業(yè)化成分較高且區(qū)別于傳統(tǒng)的“舊城改造”，因此，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，將其納入公共利益作為動(dòng)用行政權(quán)力征收的理由尚未充分。但從制度的合理性與必要性角度來(lái)看，基于利益衡平以及市場(chǎng)機(jī)制失靈的價(jià)值需求，應(yīng)當(dāng)在確保私權(quán)自治的前提下，輔之以有條件的國(guó)家強(qiáng)制，以協(xié)調(diào)各方利益的動(dòng)態(tài)平衡，實(shí)現(xiàn)私權(quán)保護(hù)的理性和有序。①敬從軍、郭麗娜：《商業(yè)拆遷中介入國(guó)家強(qiáng)制的必要性分析—基于私權(quán)自治模式有限性的檢討》，《綿陽(yáng)師范學(xué)院學(xué)報(bào)》，2017年第6期。

六、結(jié) 論

第一，在現(xiàn)行法律框架下，深圳的市場(chǎng)化城市更新因商業(yè)性質(zhì)使得雖具備公共利益屬性，但仍不足以適用行政征收。第二，雖然在現(xiàn)行法律框架下不能使用性質(zhì)征收，但城市更新無(wú)論從制度設(shè)定初衷還是實(shí)施效果均具有公共利益屬性，陷入談判僵局將危害社會(huì)整體公共利益。因此，應(yīng)將城市更新項(xiàng)目從普通商業(yè)拆遷即完全排斥行政征收中予以區(qū)分，若項(xiàng)目具有公共利益屬性和明顯公共利益目的，再加上已獲得較高比例權(quán)利主體簽約同意的砝碼，即使在“私權(quán)利對(duì)抗私權(quán)利”的利益博弈模式中也應(yīng)開辟公權(quán)力強(qiáng)制介入打破僵局的途徑，讓獲利欲望有理性的回落，保障城市更新中公共利益的實(shí)現(xiàn)。第三，市場(chǎng)化城市更新對(duì)于深圳乃至全國(guó)是一個(gè)嶄新的課題，法律具有滯后性，為將城市更新這一特殊房地產(chǎn)開發(fā)活動(dòng)在行政征收領(lǐng)域予以合理規(guī)制，在土地資源緊張、大力推行存量土地二次開發(fā)的時(shí)代背景下，一方面可以研究對(duì)現(xiàn)有的征收制度亟待作出相應(yīng)調(diào)試，賦予公共利益新的內(nèi)涵，在市場(chǎng)化城市更新中允許行政權(quán)力的適度介入；另一方面可以研究域外的土地強(qiáng)制售賣制度，引入司法權(quán)力的積極介入。