江西科技師范大學(xué)法學(xué)院 段嘉政 楊紫貞

1 “網(wǎng)約工”的背景及形成

1.1 背景

在當(dāng)代，吃飯APP下單，出門APP約車，美甲APP上門的服務(wù)現(xiàn)象已經(jīng)屢見不鮮?！皯腥私?jīng)濟(jì)”升級的背后是百姓的生活需求，以及消費(fèi)習(xí)慣的變化。2015—2018年，網(wǎng)約車用戶在網(wǎng)民中的普及率由26.3%提高到43.2%；在線外賣用戶普及率由16.5%提高到45.4%；共享住宿用戶普及率由1.5%提高到9.9%；共享醫(yī)療用戶普及率由11.1%提高到19.9%。究其原因，是共享經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展的結(jié)果。與傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)模式不同，共享經(jīng)濟(jì)有著前所未有的基本特征，在此經(jīng)濟(jì)模式下的“網(wǎng)約工”也有著與其他用工方式不同的特殊性。通過對“網(wǎng)約工”與用人平臺之間勞動關(guān)系的從屬性進(jìn)行認(rèn)定，確立“網(wǎng)約工”勞動者的身份，為“網(wǎng)約工”享有勞動權(quán)益的法律保障提供理論依據(jù)。

1.2 “網(wǎng)約工”的形成

分享經(jīng)濟(jì)是指利用互聯(lián)網(wǎng)等現(xiàn)代信息技術(shù)整合、分享海量的分散化閑置資源，滿足多樣化需求的經(jīng)濟(jì)活動總和。一方面，共享經(jīng)濟(jì)內(nèi)的信息涉及眾多服務(wù)行業(yè)，為“網(wǎng)約工”提供不同種類的選擇對象。眾多服務(wù)業(yè)通過互聯(lián)網(wǎng)平臺融入到共享經(jīng)濟(jì)之中，使得“網(wǎng)約工”能夠?qū)ζ渌笍氖滦袠I(yè)擁有更多的可能性與選擇的機(jī)會。另一方面，網(wǎng)約平臺與消費(fèi)者之間的交易利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)已經(jīng)跨越時空的，為“網(wǎng)約工”創(chuàng)造勞動機(jī)會?；ヂ?lián)網(wǎng)下，網(wǎng)約平臺突破了原有未接入互聯(lián)網(wǎng)時地域和時間上的限制，其服務(wù)的時空范圍得到極大的擴(kuò)大；消費(fèi)者也不再拘泥于過去時空上的限制，可在家中超越時間和空間接受上門服務(wù)。此類種種提供了諸如外賣小哥、網(wǎng)約快遞員、網(wǎng)約代駕司機(jī)等新型工種。共享經(jīng)濟(jì)的信息特征為“網(wǎng)約工”突破時空限制創(chuàng)造了基本條件。

“網(wǎng)約工”種類紛繁復(fù)雜，為對“網(wǎng)約工”提出針對性保護(hù)，本文將“網(wǎng)約工”分類為廣義與狹義。廣義是指加入網(wǎng)約平臺，憑借網(wǎng)約平臺提供的信息為他人提供服務(wù)的自然人。狹義是在廣義的范圍內(nèi)，獨(dú)立在網(wǎng)約平臺專門提供網(wǎng)約服務(wù)的自然人。本文勞動關(guān)系認(rèn)定對象僅指狹義的“網(wǎng)約工”。

2 “網(wǎng)約工”與網(wǎng)約平臺勞動關(guān)系認(rèn)定

日本學(xué)者馬渡淳一郎指出：“雇傭的柔軟化，非典型雇傭的擴(kuò)大，勞動力供需體制的多樣化是世界各國雇傭體系變化的共同現(xiàn)象?！迸c傳統(tǒng)雇傭模式相比，在共享經(jīng)濟(jì)用工模式下，用工方式已突破了工作時間、工作場所的限制，也突破了固有生產(chǎn)工具和原料歸雇主所有的條件。在各類“網(wǎng)約工”與網(wǎng)約平臺的雇傭關(guān)系下，網(wǎng)約平臺始終沒有承認(rèn)“網(wǎng)約工”的勞動者地位，而是以其他法律關(guān)系強(qiáng)調(diào)雙方的法律關(guān)系，諸如居間關(guān)系、合作關(guān)系等普通民事關(guān)系，進(jìn)而逃避對“網(wǎng)約工”的勞動保護(hù)?！斑@是一種試圖隱藏或歪曲雇傭關(guān)系的行為，或者通過另一種合法的外衣，或者賦予它另一種形式”。

以傳統(tǒng)、單一的生產(chǎn)經(jīng)營用工模式為認(rèn)定基礎(chǔ)的從屬性標(biāo)準(zhǔn)需要與當(dāng)前新型用工模式進(jìn)行更新匹配，抓住從屬性中關(guān)鍵特征以適用新型用工方式是共享經(jīng)濟(jì)模式下“網(wǎng)約工”勞動關(guān)系認(rèn)定的關(guān)鍵所在。

2.1 人格上之從屬性

在共享經(jīng)濟(jì)用工模式下，相較于傳統(tǒng)的用工模式，人格從屬性有所“弱化”，體現(xiàn)在用工時間和空間的機(jī)動性和靈活性上，以及勞動者可同時面對多個雇主。盡管人格從屬性上在“弱化”，但事實(shí)上“網(wǎng)約工”是在網(wǎng)約平臺搭建的管理框架內(nèi)自由行使，與其說“弱化”，倒不如說“隱蔽”更加準(zhǔn)確。人格上從屬性之重要特征在于指示命令權(quán)和秩序上的懲戒權(quán)，懲罰權(quán)乃人格上從屬性效果最強(qiáng)之處，也是最根本所在。

2.1.1 指示命令權(quán)的體現(xiàn)

網(wǎng)約平臺的指示命令權(quán)體現(xiàn)在平臺的派單和“網(wǎng)約工”的接單的雙向選擇，以及“網(wǎng)約工”進(jìn)入網(wǎng)約平臺的準(zhǔn)入與服務(wù)時接受平臺的監(jiān)督。以網(wǎng)約車為例，平臺由以往的“搶單制”轉(zhuǎn)變?yōu)椤芭蓡沃啤?，?dāng)乘客下單發(fā)布行程后，由平臺經(jīng)過復(fù)雜的數(shù)據(jù)計算分析，將需單派發(fā)至網(wǎng)約車司機(jī)，司機(jī)接單后開始對乘客服務(wù)至到達(dá)目的地后完成服務(wù)。盡管司機(jī)具有一定的自由，包括上線時間和是否接單等，但網(wǎng)約平臺所制定的一套完整的管理機(jī)制使得少有司機(jī)如此“囂張”。有觀點(diǎn)認(rèn)為，網(wǎng)約平臺的派單只是一種傳遞信息的中介功能，進(jìn)而將網(wǎng)約平臺認(rèn)定為中介平臺。中介以信息傳遞為功能為導(dǎo)向，收取一定的信息費(fèi)用為營利來源。除了傳遞市場供需信息之外，并無其他功能。然而，在網(wǎng)約車平臺模式下，此與中介服務(wù)有較大區(qū)別：(1)派單的機(jī)制根據(jù)系統(tǒng)的計算安排，系統(tǒng)的運(yùn)算又是基于平臺方充分的驗算與考量，謀求利潤最大化的結(jié)果；(2)平臺方對每筆服務(wù)抽取的費(fèi)率是綜合考量的結(jié)果，突出表現(xiàn)在平臺公司的定價操縱上，即通過壓低基礎(chǔ)收入，增加上線補(bǔ)貼，來刺激司機(jī)增加工作時長；(3)在司機(jī)拒單或不符合規(guī)定時，系統(tǒng)會降低對其的派單數(shù)量，從而影響司機(jī)的工作收入。以三點(diǎn)上也正是派單作為網(wǎng)約平臺對“網(wǎng)約工”作出指令命令的體現(xiàn)。

在目前的監(jiān)督管理模式之下，控制性還體現(xiàn)在準(zhǔn)入制度以及工作時的后臺監(jiān)管。當(dāng)“網(wǎng)約工”入駐平臺時，需要將個人信息，車輛信息，設(shè)備信息等錄入數(shù)據(jù)之中，這體現(xiàn)了一種準(zhǔn)入機(jī)制，盡管門檻不高，但是這也是“網(wǎng)約工”與網(wǎng)絡(luò)平臺勞動關(guān)系的開始。平臺在“網(wǎng)約工”提供服務(wù)時，后臺會儲存著“網(wǎng)約工”的服務(wù)數(shù)據(jù)，包括行駛路線、服務(wù)時長等。事實(shí)上，“網(wǎng)約工”自認(rèn)為其在無拘無束地工作時，其工作數(shù)據(jù)始終被網(wǎng)約平臺所記錄和監(jiān)測。其目的在于，當(dāng)出現(xiàn)用戶投訴的情況時，平臺可根據(jù)“網(wǎng)約工”在工作時所產(chǎn)生的數(shù)據(jù)進(jìn)行相應(yīng)的懲罰或者扣除相應(yīng)的報酬。2.1.2 網(wǎng)約平臺規(guī)范“網(wǎng)約工”的行為

網(wǎng)約平臺要在市場中保持競爭力，用戶良好的體驗是關(guān)鍵因素之一，網(wǎng)約平臺如何保證其服務(wù)質(zhì)量，重點(diǎn)就在于如何規(guī)范與消費(fèi)者打交道的“網(wǎng)約工”的言行舉止。網(wǎng)約平臺對“網(wǎng)約工”制定了一套完整的評價反饋機(jī)制，包括以下三個方面：(1)網(wǎng)約工的工作水平，包括接單數(shù)量、行駛里程、自身的設(shè)備條件等；(2)網(wǎng)約平臺認(rèn)定工是否遵守平臺一系列規(guī)范，包括配備工作服、語音設(shè)備等，如未遵守網(wǎng)約平臺的規(guī)定，網(wǎng)約平臺可以強(qiáng)制注銷其賬戶，這實(shí)際上是用人的單位解雇權(quán)的體現(xiàn)；(3)第三方的評價，即網(wǎng)約服務(wù)的消費(fèi)者對“網(wǎng)約工”的評價。事實(shí)上，第三方的評價機(jī)制是網(wǎng)約平臺對“網(wǎng)約工”的管理工具之一。在每一次的服務(wù)之后，網(wǎng)約平臺對“網(wǎng)約工”的服務(wù)可以進(jìn)行評價，“網(wǎng)約工”平分的高低決定著網(wǎng)約平臺對其的態(tài)度，包括是否可以獲得獎勵或補(bǔ)貼，是否可以在同行中獲得青睞，以及是否可以將其逐出平臺。

2.2 經(jīng)濟(jì)上之從屬性

經(jīng)濟(jì)上之從屬性重點(diǎn)在于受雇人并不是為自己之營業(yè)勞動，而是從屬于他人，為該他人之目的而勞動。經(jīng)濟(jì)從屬性主要表現(xiàn)為為他人經(jīng)營勞動、生產(chǎn)資料雇主所有和收入為主要生活來源提供。在傳統(tǒng)生產(chǎn)經(jīng)營活動中，勞動者通過使用雇主提供的生產(chǎn)資料去實(shí)現(xiàn)勞動、創(chuàng)造財富，體現(xiàn)了對雇主構(gòu)建的生產(chǎn)組織的一種依賴。對雇主的依賴是經(jīng)濟(jì)從屬性的關(guān)鍵，而使用雇主的生產(chǎn)資料只是依賴的一種表現(xiàn)形式，并不能說明此為對雇主依賴的唯一體現(xiàn)，特別是在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)下，生產(chǎn)資料和工具為雇主所有的特征已有所突破。

在生產(chǎn)力得到大力發(fā)展之后，社會中存在的共有資源增多，社會共有財富資源增加，許多曾經(jīng)只能依靠雇主所提供的生產(chǎn)資料才能完成的工作到現(xiàn)在可以憑借利用社會上共享的資源較為獨(dú)立地完成，此種變化依靠的是社會總體共享資源的增多。此外，在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展下，互聯(lián)網(wǎng)極大地便利了社會各方獲得資源的渠道，“網(wǎng)約工”已不再是僅僅依靠與雇主所提供的資源，其也需利用社會本身存在的各種資源，甚至雇主也需要依靠大量的互聯(lián)網(wǎng)資源得以生產(chǎn)經(jīng)營，這也正是社會進(jìn)步的一種體現(xiàn)。

互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)中，勞動者對用人單位的依賴已不再體現(xiàn)于使用用人單位的生產(chǎn)工具或原料，更多的是駐地資格和需求信息。入駐資格就好比網(wǎng)約平臺給予了“網(wǎng)約工”最基本的生產(chǎn)資料，即工作場所。在此工作場所，平臺方可以調(diào)度“網(wǎng)約工”的信息，“網(wǎng)約工”可在此向不特定的消費(fèi)者進(jìn)行服務(wù)；而當(dāng)“網(wǎng)約工”不在此工作場所中，他們只能服務(wù)于身邊的人，并不能向廣泛的、不特定的消費(fèi)者服務(wù)，即失去了立足的環(huán)境。而需求信息是保證“網(wǎng)約工”駐地資格所在的關(guān)鍵。通過網(wǎng)約平臺收集消費(fèi)者的需求信息，“網(wǎng)約工”利用這些需求信息為他人提供服務(wù)，這種需求信息好比原料為“網(wǎng)約工”利用，提供自身的服務(wù)。上述，體現(xiàn)了“網(wǎng)約工”對平臺方的依賴，只是這種依賴不同于以往傳統(tǒng)的有形的物質(zhì)，而是互聯(lián)網(wǎng)上最具有利用價值的信息。不管是外賣小哥、網(wǎng)約快遞員、代駕司機(jī)、家政服務(wù)人員、美甲師和廚師等，他們自備例如藍(lán)牙耳機(jī)、電動車、清潔工具等，在注冊進(jìn)入網(wǎng)約平臺后，通過利用平臺方所提供的需求信息向消費(fèi)者提供各式各樣的服務(wù).都是依托于網(wǎng)約平臺的場地，依賴與其提供的信息、依靠其所獲報酬生活。

2.3 組織上的從屬性

其指利用他人的勞動力，雖然對該勞動沒有指揮命令，或只是業(yè)務(wù)性質(zhì)上的當(dāng)然的指示，但只要該勞動力的提供對于企業(yè)運(yùn)營必不可缺，該勞動力有機(jī)組合到企業(yè)組織中，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其有從屬性。

吉田美喜夫教授曾在2005年就提到，現(xiàn)代社會就業(yè)的特征是“指令命令淡化”“第三者使用”和“生產(chǎn)手段的所有”等?？梢灶A(yù)見，往后的社會發(fā)展，這些特征將會更加突出。在網(wǎng)約服務(wù)組織從屬性的認(rèn)定中，主要體現(xiàn)在：(1)網(wǎng)約服務(wù)被納入網(wǎng)約平臺的經(jīng)營體系之中；(2)“網(wǎng)約工”脫離網(wǎng)約平臺這個組織后無法有效地發(fā)揮其價值?！熬W(wǎng)約工”好比網(wǎng)約服務(wù)金字塔的基底，脫離“網(wǎng)約工”后，共享經(jīng)濟(jì)將轟然倒塌。網(wǎng)約平臺通過對網(wǎng)約服務(wù)需求信息的收集處理和對“網(wǎng)約工”的高效管理，使得共享經(jīng)濟(jì)發(fā)揮了其前所未有的價值。在網(wǎng)約平臺搭建的商業(yè)運(yùn)營環(huán)境下，將自己手中的資源借助網(wǎng)約平臺系統(tǒng)高效的信息收集與處理能力，減少交易成本，將社會閑置資源利用效率最大化。

“網(wǎng)約工”與網(wǎng)約平臺兩者之間互相依存，相濡以沫。在彼此緊密的關(guān)系中，需要有健康公平的關(guān)系，對處于較為劣勢的“網(wǎng)約工”作出傾斜保護(hù)，才能維持勞資雙方健康有序的關(guān)系，進(jìn)而發(fā)展共享經(jīng)濟(jì)。

3 對“網(wǎng)約工”勞動權(quán)益的特殊保護(hù)

靈活的工作也定會增加不安全感，進(jìn)而增強(qiáng)了有效社會保障方式的必要性。“網(wǎng)約工”被認(rèn)定與網(wǎng)約平臺存在勞動關(guān)系，即自動納入社會保障制度之中。作為對整個勞動者群體最基本的社會保障，或許已經(jīng)足夠。但不同于傳統(tǒng)服務(wù)行業(yè)用小時、周、月為計算收入作為基本單位，“網(wǎng)約工”的計費(fèi)方式幾乎是用“單”作為基本單位去計算收入，由此也體現(xiàn)出“網(wǎng)約工”工作方式的靈活性。面對“互聯(lián)網(wǎng)+”下的用工方式特點(diǎn)，對“網(wǎng)約工”勞動權(quán)益保護(hù)需要有所特殊規(guī)范與側(cè)重。

3.1 社會保險繳費(fèi)參照標(biāo)準(zhǔn)

在社會保障制度這把大傘下，若要將它撐起，必須要有相應(yīng)的資金作為支持。在繳納保費(fèi)的問題上，參照基數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)影響著勞動者、用人單位和國家之間的利益分配，進(jìn)而影響該行業(yè)的發(fā)展。在費(fèi)率確定的情況下，基數(shù)的參照標(biāo)準(zhǔn)是值得探討的對象?；谏鲜觥熬W(wǎng)約工”的特點(diǎn)，若以其個人實(shí)際收入為標(biāo)準(zhǔn)計算，則會出現(xiàn)不真實(shí)與統(tǒng)計難度較大的情況，無法科學(xué)地保障每個“網(wǎng)約工”的合法權(quán)益；若以當(dāng)?shù)厣弦荒甓茸畹凸べY為標(biāo)準(zhǔn)計算，無論是在“網(wǎng)約工”的收入還是其工作所承擔(dān)的風(fēng)險都無法匹配，不能充分地保障其基本權(quán)益；若以當(dāng)?shù)厣弦荒甓嚷毠て骄べY標(biāo)準(zhǔn)計算，則能避免上面兩種標(biāo)準(zhǔn)所產(chǎn)生的問題。此外，靈活就業(yè)人員可以根據(jù)自身經(jīng)濟(jì)狀況，自愿選擇繳費(fèi)基數(shù)(一般在社會平均工資的60%～300%之間)，根據(jù)待遇與繳費(fèi)掛鉤原則，多繳多享受，少繳少享受。降低繳納費(fèi)率，允許按月、季、年繳費(fèi)，允許中斷后再補(bǔ)繳，允許異地繳費(fèi)，簡化社保關(guān)系轉(zhuǎn)移接續(xù)手續(xù)等。

3.2 人身安全保障與技能培訓(xùn)提升

“網(wǎng)約工”主要是上門服務(wù)，其在路途上花費(fèi)更多的時間，相應(yīng)地承擔(dān)更多的風(fēng)險。工傷是“網(wǎng)約工”可能遭遇的最大風(fēng)險，面對本就經(jīng)濟(jì)實(shí)力不夠殷實(shí)的“網(wǎng)約工”來說是其不可承受之重。不僅如此，面對涉及行業(yè)眾多，參與群體廣泛的“網(wǎng)約工”群體來說，也已是社會隱含的一個巨大風(fēng)險。在人身安全保障方面，應(yīng)該構(gòu)建由一般到特殊的保障機(jī)制。在一般的保障制度中，各級政府應(yīng)制定相應(yīng)的強(qiáng)制性規(guī)定，包括對車輛的要求與著裝的要求，諸如對電動三輪車的牌照、規(guī)格作出要求，以及駕駛者須佩戴安全帽并在夜間身著反光服等；在特殊的保障制度中，各網(wǎng)約平臺須根據(jù)其開展業(yè)務(wù)的不同特點(diǎn)，提供相應(yīng)的設(shè)備。此外，網(wǎng)約平臺可利用其移動端為“網(wǎng)約工”開展安全意識的培養(yǎng)，并定期為“網(wǎng)約工”提供交流學(xué)習(xí)的平臺與機(jī)會。

3.3 勞動關(guān)系的成立與解除

盡管勞動關(guān)系的成立不以勞動合同成立作為必要條件，但面對多種多樣的“網(wǎng)約工”需要有針對性的思考。若網(wǎng)約平臺通過其移動端提供電子化的格式合同，并在合同上約定用人單位與勞動者之間的權(quán)利義務(wù)，這使得網(wǎng)約平臺與“網(wǎng)約工”之間的關(guān)系清晰明了；若網(wǎng)約平臺不提供此類合同或者僅以其他民事合同與“網(wǎng)約工”建立法律關(guān)系，則需通過考查“網(wǎng)約工”的工作時長、接單頻率、收入來源等要素，結(jié)合上文從屬性的認(rèn)定，予以針對性的考查。

在“網(wǎng)約工”與網(wǎng)約平臺勞動關(guān)系解除中，有三種方式：(1“)網(wǎng)約工”自動注銷其賬戶，與此同時“網(wǎng)約工”不再享受作為該網(wǎng)約平臺勞動者的權(quán)利；(2)網(wǎng)約平臺對“僵尸”賬號進(jìn)行注銷，2018年，滴滴出行平臺全年清理虛假司機(jī)信息賬戶近14萬個；(3)若“網(wǎng)約工”既未注銷，網(wǎng)約平臺也未及時清理，可根據(jù)“網(wǎng)約工”是否達(dá)到網(wǎng)約平臺在合同中提到的要求或其所屬行業(yè)網(wǎng)約工的平均水準(zhǔn)予以認(rèn)定。