湯維和 長沙市紀委監(jiān)委

客觀歸責論以因果關(guān)系為前提，對可歸責的結(jié)果限定了三項條件：一是行為人制造了法所不容許的風險；二是在具體結(jié)果中實現(xiàn)了不法風險，三是結(jié)果存在于犯罪構(gòu)成要件效力范圍內(nèi)。[1]司法實務(wù)中，部分案件在條件因果上不明確，根據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)與一般經(jīng)驗法則難以判斷結(jié)果不可避免性。與傳統(tǒng)通說依照罪疑唯輕原則予以無罪處理的見解不同，風險升高理論的創(chuàng)始人德國法學家克勞斯·羅可辛（Claus Roxin）認為，如果行為人在遵守和注意義務(wù)前提下仍有可能出現(xiàn)損害后果，只要違反注意規(guī)范的舉止顯著提升了法益損害結(jié)果發(fā)生的危險，便實現(xiàn)了法所不容許的風險，結(jié)果就能歸責于行為人。[2]

對風險升高理論最大的質(zhì)疑有兩個方面：一是違背法律規(guī)定將結(jié)果犯（實害犯）轉(zhuǎn)換成具體的危險犯來處罰，與刑法的犯罪構(gòu)成體系相抵觸，二是限制了罪疑唯輕原則的適用。羅可辛對風險升高理論將結(jié)果犯轉(zhuǎn)換為危險犯處罰這一批評作出回應(yīng)：“在合義務(wù)替代行為的情形中，禁止性風險的升高已經(jīng)在損害結(jié)果中成為了現(xiàn)實?！边`反注意義務(wù)之行為含有法不容許的風險，但個案中行為與結(jié)果之間因果關(guān)系不明朗時即判定不容許風險的實現(xiàn)的做法，與客觀歸責理論中不法風險在具體的結(jié)果中的實現(xiàn)要求不符。有的學者認為風險升高理論與罪疑唯輕原則不沖突，德國學者岡特·施特拉騰韋特（Gunter Stratenwerth）提出罪疑唯輕原則適用于“事實有可能被查明”情形，但罪疑唯輕原則對不受因果法則與事實無法查明的個別案件作用不大，可依照概率法則判斷行為與結(jié)果的關(guān)聯(lián)。[3]該觀點在歸因尚未明確時進行歸責，與現(xiàn)行刑事法律規(guī)范相沖突。本文認為客觀歸責理論下的風險升高理論是對傳統(tǒng)條件關(guān)系的修正，不符合純粹條件關(guān)系的案件引起我們對個案中部分原因與不法風險的重視。存在結(jié)果避免可能性時，制造不法風險的行為提升了損害法益的可能。在不突破罪疑唯輕原則和結(jié)果犯定罪量刑標準的前提下，運用風險升高理論可有助于裁判制造不法風險且與法益損害有蓋然性關(guān)聯(lián)的案件。

一、風險升高與義務(wù)違反關(guān)聯(lián)性

以德國最高聯(lián)邦法院判決的貨車違章超車案為例，德國道路交通法規(guī)要求機動車超車時至少要與前方車輛保持1.5米車距，而甲駕駛貨車超越與前方騎自行車的乙時距離只有0.75米，乙受到驚嚇左轉(zhuǎn)時跌倒，被后方駛來車輛軋死。經(jīng)審理查明，乙醉酒后騎自行車，若甲超車時保持合法的車距，事故仍無法幸免，法院因此對甲作出無罪判決。該案裁判時用合義務(wù)替代行為對結(jié)果避免可能性進行認定，屬于義務(wù)違反關(guān)聯(lián)性問題的范疇。認定義務(wù)違反關(guān)聯(lián)性也是風險升高理論需解決的關(guān)鍵問題。實務(wù)中，對過失犯具體結(jié)果避免可能性的判斷較為嚴格，限定合義務(wù)替代行為、判斷合義務(wù)行為結(jié)果避免可能性之定量標準都是急需解決的問題。

舊過失論對過失犯判定與預(yù)見可能性、注意義務(wù)有關(guān)，駕駛貨車違章超車甲違反交通法規(guī)且與乙死亡的結(jié)果相關(guān)，按照舊過失論是需追究甲的刑事責任的，沒有用合義務(wù)替代行為判斷結(jié)果避免可能性的余地。舊過失論得以修正后，把結(jié)果避免可能置于過失犯構(gòu)成要件中，預(yù)見可能性成為有責性層面考慮的問題，該觀點接近新過失論對過失犯的處理。新過失論認為過失犯在違法性層面與故意犯不同，法益遭受損害需考慮違反注意義務(wù)的行為人是否有結(jié)果避免可能性，貨車司機甲無罪判決就是按照新過失論的思維作出的。

在限定合義務(wù)替代行為上，我國有學者提出了三項標準，一是合義務(wù)的替代行為與不法行為須為同一類型。以貨車違章超車案為例，選擇的合義務(wù)替代行為時保持合法車距超車，而非考慮車距不超車。二是從容許危險角度選擇諸多合義務(wù)替代行為中最低限度，不再苛以更高的注意義務(wù)標準；三是從將不法行為達到足以侵害法益的效果作為不法行為的判斷時間節(jié)點，合義務(wù)替代行為也應(yīng)限制在該時間節(jié)點上，不用把違反注意義務(wù)全過程的行為替換合義務(wù)行為。[4]

在合義務(wù)替代行為的結(jié)果避免可能的定量標準上，學者們對義務(wù)違反關(guān)聯(lián)性需要證明合義務(wù)替代行為結(jié)果避免可能的程度持有不同意見。大多數(shù)學者認為合義務(wù)替代行為結(jié)果避免可能性要達到100%，風險升高理論創(chuàng)始人羅克辛認為哪怕只有1%也能證明存在關(guān)聯(lián)，我國也有學者提出可采用超過50%這一占據(jù)優(yōu)勢的定量標準[5]。

二、風險升高理論的適用規(guī)則

（一）定量分析與標準

風險升高理論易突破罪疑唯輕原則的問題，讓我們在討論合義務(wù)替代行為結(jié)果避免可能的具體定量標準上左右為難。適用風險升高理論也要守住罪疑唯輕的底線，生殺予奪，慎之又慎，合義務(wù)行替代行為的結(jié)果避免可能性存疑時不可歸責。認定過失犯中遇到現(xiàn)有證據(jù)無法證明、經(jīng)驗法則無法提供參考的問題時給不出定量的標準，綜合分析司法鑒定、偵查實驗的數(shù)據(jù)、信息也難以判定個案中合義務(wù)行為的結(jié)果避免可能性時，不能先入為主地將法益損害之風險升高推定違反注意義務(wù)行為即與結(jié)果存在刑法上的因果關(guān)系。雨天路面濕滑，趙達文若按限速要求駕駛小客車軋到散放在路邊的井蓋導(dǎo)致事故發(fā)生的可能性也需證據(jù)證明。欲從實體法上討論統(tǒng)一定量標準，仍需在歸因上對假定的因果關(guān)系予以斟酌，實務(wù)中達到充分條件這一邏輯標準的案件數(shù)量有限，更多的是現(xiàn)實中的部分原因?qū)е路ㄒ鎿p害。匯總案例、梳理出合義務(wù)替代行為結(jié)果避免可能的做法不具備可重復(fù)性。因此，定量的標準需根據(jù)個案的具體情況來進行判斷，定量標準需建立在違反注意義務(wù)行為與法益損害結(jié)果存在相當因果關(guān)系，合義務(wù)替代行為的結(jié)果避免可能性明顯高于其他具有原因力要素，且適用風險升高理論作出的結(jié)論與排除合理懷疑之證明標準相符。

（二）關(guān)聯(lián)阻斷事由

我國有學者試圖將風險升高理論歸于證據(jù)法推定[6]，但現(xiàn)有的排除合理懷疑證明標準對刑事推定已有明確的規(guī)則，這一觀點沒能在實體法上解決反對者對風險升高理論違反罪疑唯輕原則、將實害犯混淆為危險犯的質(zhì)疑。筆者不揣淺薄、冒昧地認為結(jié)合客觀歸責理論體系，我們可以援引一些阻斷關(guān)聯(lián)的事由來適用風險升高理論，從以下四個方面闡述關(guān)聯(lián)阻斷事由。

1.構(gòu)成要件外的結(jié)果

不可歸責于行為人的結(jié)果屬于構(gòu)成要件外的結(jié)果，主要包括第三人、被害人的行為導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的情形。當結(jié)果屬于第三人負責領(lǐng)域事項時，第三人的違反注意義務(wù)的行為足以導(dǎo)致更為嚴重的危害結(jié)果發(fā)生，不可歸責于行為人。如行為人違章駕駛導(dǎo)致斑馬線上的被害人肋骨骨折，被害人在送往醫(yī)院途中因護士輸錯液引發(fā)心肌梗塞而亡。在被害人自身對法益侵害結(jié)果負有責任與主要原因力時，行為人不擔負責任。如某男子在盤山公路上駕駛時發(fā)現(xiàn)前方駕駛路虎的靚女行駛緩慢，上前挑釁后與女車主達成競速之約，女車主轉(zhuǎn)彎時錯把油門當剎車，墜入山下負重傷。

2.沒有預(yù)見結(jié)果或因果關(guān)系的注意義務(wù)

在違法性層面不能認定對結(jié)果、因果關(guān)系缺乏預(yù)見可能的行為人不法。[7]如A拿二氧化碳滅火器對失火鄰居B予以救援，卻不知鄰居家收藏的鎂被B點燃的事實，火勢增大時B被焚傷。A客觀上造成了“火上澆油”的結(jié)果，但對火災(zāi)起因不知情。缺乏預(yù)見可能性足以阻斷風險升高理論在該案中的適用。站在行為無價值論的立場上，客觀上造成法益損害的行為因缺乏法定、合同約定或先行行為等設(shè)定的預(yù)見義務(wù)，不具備違法性，不需要再對合義務(wù)替代行為的結(jié)果避免可能性進行判斷。

3.被容許的風險

客觀歸責理論將結(jié)果之原因分為不法原因與被容許的原因，而被容許的原因沒有實現(xiàn)過失犯構(gòu)成要件。法律規(guī)范或日常生活經(jīng)驗法則容許有侵害法益風險的行為時，即可從違法性層面肯定實現(xiàn)被容許風險的行為的合法性。如拳擊運動員丙打擂時被對手丁數(shù)次擊中頭部而死亡，拳擊比賽中選手死傷的情況非常容易出現(xiàn)。只要是合法的拳擊比賽，就不因歸責于符合比賽規(guī)則而數(shù)次攻擊對方拳手頭部的丁。

4.風險實際未升高

風險降低以及超越風險事由時風險實際未升高的兩種情形。其中，風險降低是指在阻斷合義務(wù)替代行為與結(jié)果避免可能性的關(guān)聯(lián)事由中，看似風險升高而風險實則沒有提高或降低的情形。違反注意義務(wù)的行為人看似提高了結(jié)果發(fā)生的風險，但由于其他原因，實際上對風險實現(xiàn)結(jié)果沒有提高的可能。超越風險事由，是指違反注意義務(wù)行為提高了損害法益的風險，但由于超出風險外的因素獨立可造成相同結(jié)果的情況。如醫(yī)生違反操作規(guī)程給患者注射過量的抗生素后，患者再度心臟衰竭，醫(yī)生立即對患者采取急救，但患者一周后仍然死亡。經(jīng)查明，醫(yī)生即便不注射過量的抗生素，患者就診前多次因冠心病突發(fā)住院，且醫(yī)生急救得當延緩了患者病情惡化，但無法避免患者冠心病再犯的可能。此時，看似違反操作規(guī)程的診療行為提升了患者心臟衰竭的風險，但因患者冠心病的突發(fā)這一因素導(dǎo)致風險并未實際升高。