馬鞍山鋼鐵股份有限公司 楊虹

1 案例背景

1.1 采購常規(guī)執(zhí)行

A國M公司與B國N公司以FOB貿(mào)易術(shù)語簽訂了18萬噸 散貨S品種采購合同，裝期為201X年7月26日—8月9日，該裝期系航運術(shù)語，稱之為LAYCAN(LAYDAY AND CANCELLING DATE，指受載期與合同解除日期，系指執(zhí)行裝貨的船必須在約定的期間內(nèi)到達指定裝港，否則發(fā)貨人有權(quán)利取消)，由M公司與某船公司簽訂的租約項下 船名為“OVERSEAS”的船舶承運。201X年5月30日N公司周邊地區(qū)發(fā)生地質(zhì)災害，由于災害造成部分環(huán)境污染，6月9日該國政府發(fā)布了禁令，導致某些產(chǎn)品限產(chǎn)。M公司擔心7月份貨物的裝運可能會受到影響，經(jīng)與對方多次確認7月裝期的S品種生產(chǎn)和備貨情況，N公司均答復可以正常發(fā)貨。

因此，M公司于6月18日向N公司宣了“OVERSEAS”輪承運計劃，并告知該輪預計 7月25日到B國裝港。N公司6月20日給予了確認接受。“OVERSEAS”輪于7月26日到達了裝港，并遞交了NOR(Notice of Readiness船舶準備就緒通知書，租船合同下，船舶到達裝貨港、卸貨港都必須遞交NOR，船舶必須按照合同規(guī)定做好裝卸準備以后才能遞交，表明船舶已做好裝貨的各項準備，隨時可以裝載貨物)N公司接受了此NOR，并通知貨物預計在8月6日可以靠泊裝運。

1.2 宣示不可抗力

就在船舶一切準備就緒等待裝貨時，7月27日N公司突然電話稱以上FOB合同下的S品種散貨沒有備妥，但未說明原因，稱要推遲裝貨至10月底，且沒有合同約定的18萬噸，只有10萬噸的S品種。8月4日，N公司正式發(fā)函宣布S品種無貨可供，原因是“不可抗力”事件，并隨函附上該國于201X年7月10日和20日期間發(fā)布的政府有關(guān)禁產(chǎn)限令。

2 案例分析和實務(wù)處理

2.1 不可抗力的免責要素

不可抗力條款是指合同中訂明如當事人一方因不可抗力不能履行合同的全部或部分義務(wù)的，免除其全部或部分的責任。另一方當事人不得對此要求損害賠償。因此，不可抗力條款是一種免責條款。

構(gòu)成不可抗力的意外事故應具備的條件有：一是不可抗力是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況，既包括自然現(xiàn)象也包括某些社會現(xiàn)象；二是自然現(xiàn)象的不可抗拒力包括地震、臺風、洪水等；三是社會現(xiàn)象的不可抗拒力包括戰(zhàn)爭、封鎖、政府禁令等，以上三要素缺一不可。

2.2 本案例中不可抗力要素分析

2.2.1 并非不可預見的后果

在本案例中，5月30日B國N公司的周圍地質(zhì)災害事故發(fā)生，6月9日政府發(fā)布相關(guān)的禁令限產(chǎn)。N公司在6月20日郵件確認接受M公司的報船。B國政府于7月15日至25日之間發(fā)出的禁令，N公司應在知悉政府相關(guān)禁令后，仍接收了7月26日“OVERSEAS”輪的NOR遞交。正常情況下，NOR一旦被發(fā)貨人接受，就表明貨已備妥。同時，從N公司產(chǎn)品的生產(chǎn)周期推算，8月份需交貨的產(chǎn)品，應該在7月上旬已經(jīng)準備好。因此，N公司應該完全能力執(zhí)行合同項下的裝貨任務(wù)，不會受禁令的影響。

2.2.2 抗辯

N公司所述的理由不能證明該事件的發(fā)生和后果是事前無法預見的。N公司理應預見在發(fā)生地質(zhì)災難事故后可能存在政府下達禁產(chǎn)令而造成合同履行不能的風險，但其在收到政府禁令后并未對M公司表示合同執(zhí)行遭受影響，基于以上事實，表明N公司不交付貨物不屬于不可抗力范疇。本案例中M公司收到上述N公司不可抗力的書面聲明后，隨即回函表示不接受不可抗力，因此，M堅持要求N公司嚴格履行雙方既定合同，按期交貨，否則承擔違約責任。

據(jù)此，M公司要求N公司必須履約合同，否則須承擔包括但不限于以下違約責任。

(1)船東損失。

由于OVERSEAS無貨可裝，導致租船運輸?shù)拇瑬|，向M公司主張的任何索賠、損失、損害賠償?shù)?，包括滯期費、留置權(quán)及其他任何由此引起的索賠。

(2)采購替代成本承擔。

因N公司的S品種散貨延遲交貨或不交貨，M公司采購其替代資源所產(chǎn)生的任何額外費用。

2.2.3 宣不可抗力后的相關(guān)責任

(1)及時通知義務(wù)。

按《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》，當不可抗力發(fā)生后，當事人一方必須及時通知另一方，并在合理時間內(nèi)提供必要的證明文件，以減輕可能給另一方造成的損失。如果當事人一方未及時通知，從而讓對方能夠及時采取措施減少不能履行而造成損失，仍應負賠償責任。

(2)賣方未履行及時通知責任。

本案例中，地質(zhì)災害事故發(fā)生引起的政府限產(chǎn)禁令后，N公司不但沒有通知M公司可能造成的合同履行風險及損失，先后接受了Laycan，接受的報船，至船到裝港后接受了NOR。NOR遞交前的時間風險，在遞交后則轉(zhuǎn)移到船舶承租人，即買家承擔。同時NOR被接受后的12小時或24小時Laytime起算，若不能及時靠泊裝運，會持續(xù)發(fā)生滯期費。

(3)賣方不能對買方損失免責。

此案例中，由于N公司在接受NOR后，于8月4日宣布不可抗力造成“OVERSEAS”本航次落空，致使M產(chǎn)生一系列的損失。

即便不可抗力成立，但因N公司未履行及時通知義務(wù)，仍應當承擔對相應損失的責任。

2.2.4 不可抗力下的補救義務(wù)

(1)減損是雙方的義務(wù)。

不可抗力事件發(fā)生后，受影響一方有積極補救義務(wù)。當事人有義務(wù)采取一切可能的有效措施，盡量避免或減少損失。宣布不可抗力的一方，有義務(wù)配合受損方共同拿出有效的止損方案，以幫助減少受損方的損失。

(2)賣方的方案未能有效減損。

本案中，N公司8月4日宣布不可抗力，并稱10月底可能會有S品種散貨10萬噸，建議M考慮。由于“OVERSEAS”船型、載重噸為18萬以上，10萬噸的裝載量明顯虧艙。并且在裝港等泊2個多月，每天約2萬美元的滯期費，該損失是無法承受的。因此，M不能接受。

N公司的建議，并未能為M公司提供有效的措施，以減少事件可能帶來的損失。

(3)買方減損和解。

M公司提出幾種方案均被否決，至8月11日N公司提出以換港改裝其他品種的貨物來作為減輕損失的方案，并堅持此船S品種散貨無貨系不可抗力事件。M公司考慮到“OVERSEAS”輪此時已在等泊港口無貨可裝，為免僵持中產(chǎn)生更多損失，M公司接受了N公司方案，但要求所有因此產(chǎn)生的滯期費和繞航費(包括但不限于燃油費)須由N公司承擔。

(4)和解不是全面接受。

M公司接受N公司提出解決方案，并不表明是對定義此次事件為不可抗力的認同?！翱梢员苊獾膿p失不能索賠”，強調(diào)遵循此規(guī)則，才能避免M公司損失的進一步擴大。

按議定和解策略，M公司將從E港將“OVERSEAS”輪改到F港，約8月20日靠泊，裝載其他品種，有限的條件下將損失減到了最少。

2.2.5 被宣不可抗力的后續(xù)保護

宣不可抗力不一定結(jié)束合同履行。依《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的規(guī)定，不可抗力的后果有兩種：一種是解除合同：即不可抗力事件導致的后果嚴重，完全排除了繼續(xù)履行合同的可能性；另一種是延期履行合同：即不可抗力事件導致的后果并不是十分嚴重，只是暫時阻礙合同的履行，有繼續(xù)履行合同的可能性。例如，由于不可抗力使發(fā)貨受阻，可能延遲履行，等禁令解除后再履行。

2.3 本案例可行的退一步保護

假如本案例N公司宣布受到政府禁令影響，無法完成貨物交付成立。這屬于社會因素的不可抗力，對合同影響大，買賣雙方的合同本應無法繼續(xù)履行，但其宣布的生效日在宣布之日(8月4日)起的12天以后，也即8月16日。N公司官網(wǎng)信息顯示，B國時間8月16日，N公司重新獲得復產(chǎn)許可。買賣雙方合同中規(guī)定交貨日為7月份，8月16日復產(chǎn)后，需因繼續(xù)履約延遲交貨義務(wù)，不應以不可抗力為由變更合同履行內(nèi)容。

M公司完全有理由，拒絕N公司的不合理要求，并督促其按期交付原合同項下的S品種散貨。因為即使前期構(gòu)成不可抗力，目前政府對礦區(qū)解令，不可抗力情形消失，此時賣方亦應盡快完成交貨義務(wù)。

3 不可抗力案例的責任承擔及后續(xù)思考

3.1 依法力爭維護利益

3.1.1 公約對免責的要求

根據(jù)《聯(lián)合國國際貨物銷售公約》規(guī)定：合同簽訂后，發(fā)生了合同當事人訂約時無法預見和事后不能控制的障礙，以致不能履行合同義務(wù)，則可免除責任。

3.1.2 本案例不完全符合免責規(guī)定

結(jié)合本案例，賣方公司周圍地區(qū)遭遇地質(zhì)災害事故引發(fā)的 禁令，對合同所產(chǎn)生的實際影響程度，尚不至于達到使合同完全履行不能的程度，可能暫時對合同履行造成一定影響，故賣方不應以不可抗力為由，通知買方撤銷合同，而只能同買方協(xié)商將合同延期履行。

3.1.3 僵持增加損失

盡管M公司始終堅持此次事件不可抗力不能成立，但由于N公司賣方地位強勢，倘若當時不采取措施，買家最終將會承擔更大的不可預估的損失，包括生產(chǎn)計劃的調(diào)整、S品種散貨替代品采購、船舶滯期費和繞航費等。此外，M公司18萬噸級裝載量的“OVERSEAS”輪，倘若接受N公司部分交貨，會導致M公司因沒有按合同約定提供足夠的貨量，而違反與船方之間的合約。因為事件不構(gòu)成不可抗力，買家亦無法使用此理由，與船方進行免責的抗辯聲明，一旦船東申訴，M公司需要賠償船東的損失。

3.1.4 據(jù)理和解，減損為佳

因此，買方在堅持不可抗力不成立的情況下，往當時事態(tài)發(fā)展最有利于減損的處理方向考慮，接受了賣方提出的更改品種建議。最終，在買方堅持不可抗力不成立的情況下，雙方配合首先采取了止損措施。止損優(yōu)先的原則，也是不可抗力事件發(fā)生后，遭遇變故的一方或者雙方應采取的必要措施，使損失減少到最低限度。

3.2 不可抗力案例處理的回顧

案例中，N公司應該明白不可抗力的構(gòu)成條件是不充分的，但仍堅持宣布不可抗力，提出因不可抗力導致的所有損失由M公司自行承擔。但經(jīng)過M公司的抗辯以及雙方多輪磋商與談判，基于雙方長期友好的合作關(guān)系，最終為了避免產(chǎn)生不必要的糾紛，N公司還是接受了M公司進行分攤費用的要求。雙方談判過程曲折，結(jié)果還是妥善解決了爭執(zhí)。

在止損方案落實后，從滿足商務(wù)長期合作的要求出發(fā)，同時也維護了船公司利用的利益及與賣方之間合同的正常執(zhí)行，M公司經(jīng)過與N公司和船公司的多輪談判，爭取到了繞航費、滯期費、港使費、代理費等多項費用損失由三方進行分攤，淡化了不可抗力事件的消極影響。從據(jù)理談判到妥善完成商務(wù)處理，此次B國N公司地質(zhì)災害事故下的不可抗力案，無疑是實現(xiàn)合作三贏的范例典型。