戴依蕾

上海海事大學(xué) 上海 201306

一、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與“避風(fēng)港”原則概述

(一)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)相關(guān)概述。根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》第十條規(guī)定，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是指“以有線或者無線的方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利?！辈⒃诟絼t中規(guī)定，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的具體保護(hù)辦法由國務(wù)院修訂的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》制定。

由此可見，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代下，為了彌補(bǔ)發(fā)行權(quán)僅限于實(shí)體形式以及廣播權(quán)要求只能通過無線信號為載體且接收時(shí)間、內(nèi)容特定的局限，以此更好的保護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益。

(二)“避風(fēng)港”原則相關(guān)概述?！氨茱L(fēng)港”原則，又稱“通知刪除”規(guī)則、“提示”規(guī)則，在我國《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條第二款中作出了具體規(guī)定，“網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開 鏈接等必要措施。”因當(dāng)下技術(shù)條件的不足，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者往往沒有能力對用戶上傳的所有作品進(jìn)行事前審查，只能履行必要的合理注意義務(wù)，那么據(jù)此原則可知，如果網(wǎng)絡(luò)平臺方事前對侵權(quán)行為的存在并不知情，其主觀顯然不具備侵權(quán)的故意，那么著作權(quán)人在知曉侵權(quán)事實(shí)后理應(yīng)先通知平臺管理者，要求其將侵權(quán)內(nèi)容刪除。平臺方在收到被侵權(quán)人的通知后及時(shí)刪除相關(guān)侵權(quán)內(nèi)容的，則符合“避風(fēng)港”原則，無需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。故從法律性質(zhì)的角度來看，“避風(fēng)港”原則屬于免責(zé)條款，也并不與傳統(tǒng)的合理使用、法定許可等抗辯理由相沖突。為防止網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者過度適用“避風(fēng)港”原則而導(dǎo)致著作權(quán)人的合法權(quán)益受到侵害，故在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》中又規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者尋求“避風(fēng)港”原則庇護(hù)的前提必須是“不知道也沒有理由應(yīng)當(dāng)知道”侵權(quán)的存在，這也被稱作為保障著作權(quán)人的“紅旗”規(guī)則。

二、我國網(wǎng)絡(luò)自媒體適用“避風(fēng)港”原則的現(xiàn)狀及現(xiàn)實(shí)問題

通過微信公眾號轉(zhuǎn)載文章已成為一種潮流，其最大的特征在于：個(gè)人轉(zhuǎn)載之后只有朋友圈內(nèi)的用戶才可以看見，這點(diǎn)與“一旦發(fā)布即面向不特定公眾”的傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)社交媒介截然不同。此外，微信公眾號也已然成為了當(dāng)下最熱門的線上宣傳推廣平臺之一，但因其受限于用戶量、資源包等方面的因素，往往還需借助他人大量的題材或通過其他公眾號一同分享的方式來博取眼球，但自媒體平臺在將他人的作品作為宣傳材料時(shí)一定要慎重。在司法實(shí)踐中，法院觀點(diǎn)認(rèn)為，將他人原創(chuàng)作品投放于面向不特定群體開放的平臺上，系屬信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。而平臺因其在推送作品的過程中，未盡到必要審查義務(wù)，致使著作權(quán)受損的情況同樣構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，理應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。目前我國法律對平臺方責(zé)任的認(rèn)定主要通過“避風(fēng)港”原則和“紅旗”規(guī)則進(jìn)行制約，即如果平臺不具有必要的審查義務(wù)，那么發(fā)生侵權(quán)行為后可以適用“避風(fēng)港”原則進(jìn)行彌補(bǔ)，免于承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但適用“避風(fēng)港”原則的前提是侵權(quán)行為不是顯著明顯且自媒體平臺難以注意到的情形，反之平臺方則應(yīng)對擴(kuò)大損失的部分承擔(dān)連帶責(zé)任，此為“紅旗”規(guī)則。

但實(shí)踐中，對于“避風(fēng)港”原則中的實(shí)際適用仍存在著諸多問題。筆者在梳理了近十年內(nèi)三十例網(wǎng)絡(luò)自媒體平臺侵權(quán)案件后，根據(jù)適用“避風(fēng)港”原則的依據(jù)和法院判決的理由，歸納總結(jié)了我國目前自媒體平臺適用“避風(fēng)港”原則的現(xiàn)實(shí)問題，并在后文中提出完善建議。

(一)“避風(fēng)港”原則的條文規(guī)定含糊難明確。

1.1 根據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十二條第三款的規(guī)定，若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“不知道”并且“沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道”用戶所上傳的作品等是侵權(quán)行為，可以免于承擔(dān)賠償責(zé)任。雖然條文本身理解起來不存在爭議，但如何證明網(wǎng)絡(luò)平臺方主觀沒有侵權(quán)的故意，且舉證責(zé)任又應(yīng)當(dāng)由何方承擔(dān)的問題仍值得探討。因其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)很難得到有效的執(zhí)行，從而導(dǎo)致許多自媒體平臺對著作權(quán)的漠視和對權(quán)利人的不尊重幾乎達(dá)到蠻狠的程度。往往在發(fā)生侵權(quán)行為后，侵權(quán)人不自檢侵權(quán)的過錯(cuò)，反而指責(zé)權(quán)利人沒有盡事先通知的義務(wù)，拒付權(quán)利人提出的任何賠償訴求，亦或苛責(zé)著作權(quán)人沒有事先作出禁止轉(zhuǎn)載的相關(guān)申明，甚至認(rèn)為平臺傳播作品的侵權(quán)行為反而幫助權(quán)利人擴(kuò)大了知名度與影響力，且在得知侵權(quán)后已第一時(shí)間刪除故無需承擔(dān)擴(kuò)大部分的侵權(quán)責(zé)任。

1.2 平臺方獲取的廣告費(fèi)利潤能否歸屬于“直接經(jīng)濟(jì)利益”的范疇?根據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十二條第四款的規(guī)定，若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者從未由服務(wù)對象提供的作品等中“直接獲得經(jīng)濟(jì)利益”，也無需承擔(dān)賠償責(zé)任?！敖?jīng)濟(jì)利益”不難判斷，而“直接獲得經(jīng)濟(jì)利益”在實(shí)踐中的認(rèn)定難點(diǎn)主要在于何為“直接”方式。例如，涉案作品在某視頻網(wǎng)站播放之前，存在一則插播的廣告，而該廣告是由廣告商向某視頻網(wǎng)站支付費(fèi)用的。那么此等廣告費(fèi)用肯定屬于經(jīng)濟(jì)利益無疑，但其是否屬于某視頻網(wǎng)站從用戶上傳的視頻中“直接”獲得的經(jīng)濟(jì)利益，是實(shí)踐中無法繞開的問題。

(二)“避風(fēng)港”原則與“紅旗”規(guī)則之間的界定難平衡?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》中，學(xué)者們往往引用“紅旗”規(guī)則作為例外。然而“紅旗”規(guī)則的內(nèi)容雖然形象直接，但仍然只能作為一種主觀判斷的參考，無法直接比照適用，因此“何種條件可滿足‘紅旗’情況”、“達(dá)到何種程度可視為‘不容忽視’的程度”，成為了理論運(yùn)用于實(shí)踐中難以平衡的關(guān)鍵?！凹t旗”規(guī)則的立法目的旨在有效發(fā)揮并限制權(quán)衡與“避風(fēng)港”原則之間的關(guān)系。

(三)自媒體平臺故意規(guī)避義務(wù)逃避責(zé)任。從自媒體發(fā)布信息的路徑來看，平臺看似只提供了基礎(chǔ)的技術(shù)服務(wù)，且大量編造虛構(gòu)、夸大其詞、博人眼球的文章也是自媒體人自行通過平臺發(fā)表的，并充斥著整個(gè)自媒體空間，但實(shí)則自媒體平臺縱容用戶在原創(chuàng)作品的基礎(chǔ)上進(jìn)行二次創(chuàng)作，從而形成相對獨(dú)立的新作品。自媒體用戶可輕易將當(dāng)下熱點(diǎn)的話題性內(nèi)容直接復(fù)制、粘貼。這種沒有支付版權(quán)費(fèi)的情況下，鏈?zhǔn)絺鞑サ姆绞綄⒉粩鄶U(kuò)張對權(quán)利人的侵權(quán)影響。有些自媒體不標(biāo)注甚至錯(cuò)誤標(biāo)注原作者的信息，而自媒體平臺對那些熱門信息往往不加以取舍，只為獲取更大的瀏覽量，從而加劇了侵權(quán)現(xiàn)象的泛濫。

三、對完善自媒體平臺侵權(quán)糾紛中適用“避風(fēng)港”原則的建議

“避風(fēng)港”原則設(shè)立的初衷是為了平衡信息網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)與知識產(chǎn)權(quán)擁有者的權(quán)利之間的矛盾。“避風(fēng)港”制度有序的良性運(yùn)作，必定依賴于一系列法律法規(guī)的保駕護(hù)航。首當(dāng)其沖的就是要完善我國網(wǎng)絡(luò)傳播作品的管理秩序，筆者也通過一定的案例總結(jié)和理論學(xué)習(xí)提出了以下幾點(diǎn)建議，期望能為“避風(fēng)港”原則日后在自媒體平臺領(lǐng)域的運(yùn)用提供積極幫助。

3.1 “直接經(jīng)濟(jì)利益”中對于“直接”的判定標(biāo)準(zhǔn)核心在于平臺方利益的獲取條件與待審核用戶作品的義務(wù)之間的關(guān)聯(lián)性，兩者間關(guān)聯(lián)度的高低即是“直接”的程度。例如，一家視頻網(wǎng)站對用戶上傳的視頻提供播放服務(wù)，與此同時(shí)在該視頻前插播了廣告，這一行為并非針對某一特定視頻，而是針對所有在該視頻網(wǎng)站上播放的視頻，相當(dāng)于該平臺上播放的所有視頻前插播的廣告統(tǒng)一合計(jì)廣告費(fèi)，因此在上述情況中該平臺不會因?yàn)橛脩羯蟼鞯纳姘敢曨l被刪查而減少獲取廣告費(fèi)的利益。故我們可以判定平臺插播廣告的行為與獲取廣告費(fèi)之間沒有必然聯(lián)系，所以該行為帶給視頻網(wǎng)站的經(jīng)濟(jì)效益不屬于“直接獲取經(jīng)濟(jì)利益”。

3.2 “紅旗”規(guī)則適用于侵權(quán)行為顯而易見的情況，該條件下網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不在適用“避風(fēng)港”原則。例如，用戶上傳了一段涉嫌侵權(quán)的視頻，但該視頻無法在網(wǎng)站“熱門視頻”列表中獲取，也無法通過首頁或其他醒目標(biāo)識進(jìn)行播放，顯然該涉案視頻導(dǎo)致的侵權(quán)行為其傳播范圍是極其有限的。受限于當(dāng)今技術(shù)條件，視頻網(wǎng)站對于平臺上龐大的視頻量無法做到逐一排查。因此本案中的侵權(quán)行為不屬于“顯而易見”，即平臺方符合“避風(fēng)港”原則的適用條件，可免于承擔(dān)責(zé)任。因此筆者認(rèn)為，平衡“紅旗”規(guī)則與“避風(fēng)港”原則之間的適用關(guān)系，就是對侵權(quán)行為的明顯程度進(jìn)行判定。而侵權(quán)行為明顯程度的判定應(yīng)當(dāng)是多元化的，即需要結(jié)合具體案例具體分析，也需要依靠法官一定的價(jià)值裁量。

四、結(jié)束語

自媒體平臺自誕生以來，因其特殊的網(wǎng)絡(luò)傳播形態(tài)引發(fā)了一系列的糾紛。無論侵權(quán)行為的發(fā)生是故意為之亦或疏忽大意，都對權(quán)利人甚至社會造成了嚴(yán)重的影響。隨著網(wǎng)絡(luò)科技的不斷進(jìn)步，新型的傳播方式不斷涌現(xiàn)，但無論何種形式的傳播都應(yīng)當(dāng)尊重權(quán)利人對其原創(chuàng)作品的使用權(quán)利，保護(hù)權(quán)利人在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的合法權(quán)益，未經(jīng)授權(quán)擅自使用、篡改甚至歪曲原創(chuàng)作品的行為都應(yīng)受到法律的禁止，這種侵犯權(quán)利人自主意思的行為也必然導(dǎo)致更大的矛盾發(fā)生。筆者認(rèn)為，在不斷完善相關(guān)法律體系的同時(shí)，也要不斷加強(qiáng)公民對于知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)意識，尊重一切權(quán)利人的智慧成果。

另外，“避風(fēng)港”原則的出臺無疑是法律對于新時(shí)代下新科技的保護(hù)和規(guī)范，但在實(shí)踐中“避風(fēng)港”原則還存在諸多問題等待立法者解決，首當(dāng)其沖的就是對互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)的構(gòu)成要件通過明確的條文加以規(guī)范，使其能成保護(hù)與平衡著作權(quán)人與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之間權(quán)益真正的“避風(fēng)港”而非“風(fēng)暴角”。