楊為喬

2019年4月24日，中國證監(jiān)會發(fā)布〔2019〕11號公告稱：中國證監(jiān)會與高盛（亞洲）、北京高華證券以及高盛亞洲和高華證券的相關工作人員等9名行政和解申請人于2019年4月23日達成行政和解協(xié)議，申請人交納行政和解金1.5億元人民幣，并采取必要措施加強相關公司的內(nèi)控管理，證監(jiān)會依照規(guī)定終止對申請人有關行為的調(diào)查、審理程序。這是自2015年2月中國證監(jiān)會發(fā)布《行政和解試點實施辦法》四年多來首個成功達成證券執(zhí)法和解的案例，標志著我國證券監(jiān)管執(zhí)法進入了一個新的階段。

行政和解：我國證券監(jiān)管執(zhí)法新階段

習慣上，人們往往根據(jù)行政和解發(fā)生的階段不同，而將其順次劃分為：行政執(zhí)法和解、行政復議和解以及行政訴訟和解三種。當某一行政糾紛發(fā)生時，首先介入案件的一定是相關行政主管機關，該行政主管機關依據(jù)其行政職責和職權對此糾紛進行介入處理，若在此階段，行政機關與相對人達成和解協(xié)議、解決糾紛，就是行政執(zhí)法和解;而行政復議和解、行政訴訟和解則分別發(fā)生在行政復議階段和行政訴訟階段，故對應地稱為行政復議和解與行政訴訟和解;較之于行政執(zhí)法和解而言，行政復議和解、行政訴訟和解不僅發(fā)生的時間相對滯后，和解的主導主體也不再是履行具體行政職責的行政機關，而變更為行政復議機關或者行政訴訟裁判機關，即法院。此次中國證監(jiān)會與高盛達成的“和解”就是屬于行政執(zhí)法和解，而不是“行政復議和解”或者“行政訴訟和解”。

從制度運行實踐來看，行政執(zhí)法和解一般呈現(xiàn)出以下特點：

其一，行政執(zhí)法和解所依據(jù)的法律、規(guī)則相對原則、概括，這里的法律、規(guī)則主要是指用于解決相關行政糾紛，用以明辨、劃分爭議雙方或者多方具體權利義務關系的法律依據(jù)或者規(guī)則、規(guī)定;而所謂的“原則性、概括性”則是指在明確上述有關法律規(guī)則的價值取向的同時，對應地適用前提、適用條件以及推演結(jié)論存在某種不確定性。就立法本意而言，若所依據(jù)的實體性規(guī)則清晰明確，則斷無適用行政和解之必要，否則易產(chǎn)生行政當局怠于履行法定職責之嫌隙;惟于規(guī)則存在原則性、概括性的前提之下，方得有行政執(zhí)法當局得以采取行政執(zhí)法和解之空間;

其二，縱觀行政執(zhí)法和解之成例，各國法制大多通過明確列舉的方法對行政執(zhí)法和解適用范圍加以限制。制度如此設置，一則出于防止行政機關濫用公權;二則出于對行政和解便利于效率的考慮。就行政和解的行業(yè)特征來看，我國已經(jīng)建立行政執(zhí)法和解制度的領域包括：一是反壟斷領域中的經(jīng)營者承諾;二是反傾銷領域的價格承諾;三是海關知識產(chǎn)權領域;再有就是證券執(zhí)法和解等。較之于競爭法（反壟斷、反傾銷）、知識產(chǎn)權法制領域的行政執(zhí)法和解而言，一方面，證券行政執(zhí)法和解直通資本市場，觸及該經(jīng)濟體的核心構(gòu)成，更具宏觀經(jīng)濟影響力;另一方面，證券行政執(zhí)法和解因涉及更多不特定的社會投資者，且不限于競爭對手、侵權行為人等確定之個別利益相關者，而與金融消費者權益緊密相連，更具復雜性。顯然，當哪怕是最保守僵化的人士對于行政執(zhí)法和解也不得不采取某種退讓靈活的態(tài)度的時候，對于具體適用范圍的爭執(zhí)或許就成為了保守人士們最后的堡壘。其實，不宜完全排斥這種保守主義觀點在法律領域內(nèi)的運用，尤其是當前進方向不明確的時候，立法者在一定程度上的保守，或許恰恰是社會穩(wěn)定的節(jié)拍器。

其三，行政執(zhí)法和解程序的靈活性。較之于一般行政執(zhí)法過程、行政復議程序以及行政訴訟程序而言，行政執(zhí)法和解程序程序較為靈活。若聯(lián)系到其行政契約的屬性來看，那么行政執(zhí)法和解過程，更像一次締結(jié)合同的過程，也就是所謂邀約、承諾的過程，通過多次往復斡旋，最終達成行政和解協(xié)議。

存在上述行政執(zhí)法和解特征的根本原因在于：一方面，政府可以與社會公眾訂立行政合同/行政契約的觀點，已經(jīng)為社會和現(xiàn)代行政法制所普遍接納;另一方面，現(xiàn)代公共管理/公共治理理念的變化，使得人們認識到：隨著現(xiàn)代國家職能的擴張和契約理念的興起，政府公共行政管理由管制向治理、善治轉(zhuǎn)變。在此背景下，與民和解乃政府權力謙抑屬性的必然。現(xiàn)代政府并不追求獨享社會管理職能，而是通過一定的分工機制將一部分社會管理職能分散出去，行政執(zhí)法和解就是其中一種常見的新型分工機制。在部分程度上來看，這也是對社會契約論的一種現(xiàn)代回應。

其實，在行政執(zhí)法和解理念領域，現(xiàn)在人們關注的其實不是可不可以進行行政和解，而是集中到如何更為公平地進行行政和解了，也就是理念的變化如何演化為制度的成熟度問題。例如，如何避免因行政機關的讓步與寬容，導致行政執(zhí)法和解中行政機關放棄公權、不作為的問題？又如行政執(zhí)法和解中，如何確保那些未采取和解措施的類似案件當事人得到公平對待的問題？以及如何避免行政和解隨意性（自由裁量范圍過大）的問題等。

值得重視的是，我國行政法傳統(tǒng)理論對行政和解向來持否定態(tài)度。秉持“行政權不得處分”的窠臼，認為行政機關一旦透過與當事人自行協(xié)商、約定、選擇和處分相關事務，必將損害公共利益，故而堅決反對行政執(zhí)法和解的存在空間。而今天，中國證監(jiān)會與高盛的行政執(zhí)法和解不僅在認識論/理念層面給人們醍醐灌頂，提供了一種新的思路;更重要的是在方法論/工具層面提供了一套多元化的糾紛解決機制（ADR）的可能。這種多元化的糾紛解決機制，通過行政執(zhí)法和解雙方的協(xié)商及相對人在其中的有效參與補足了傳統(tǒng)行政執(zhí)法過程的“僵硬直男屬性”（只追求行政過程的權威性，而缺乏柔軟與靈活性），也可以看作是對行政執(zhí)法過程民主性的一種補強。

國際視野下的行政和解取得良好效果

從國際角度而言，無論是英美法系代表的美國、英國，還是大陸法系代表的德國、日本;以及新加坡等新興市場經(jīng)濟體，都通過相對完備的立法，建立了靈活多樣的行政執(zhí)法和解制度，取得了良好的法律效果和社會效果。

例如，美國證券交易委員會（SEC）就經(jīng)常采取行政和解的方法處理相關證券行政案件。立法上，2003年《美國SEC行為規(guī)范》（Rule240）專門對證券監(jiān)管執(zhí)法和解的條件、程序、和解建議的審查和批準、提出和解建議人的權利放棄、對和解建議的最終接受等方面做了詳細的規(guī)范。實踐中，SEC擁有強大的談判權限，甚至被允許在被調(diào)查對象——對方當事人，在既不承認違法，也不否認違法的前提下，與SEC達成和解。有關事實資料也證明：大約有50%以上的案件在進入正式的民事訴訟或行政訴訟前，SEC就已經(jīng)通過和解方式得到了解決;而其余大部分案件也在其后的民事訴訟或者行政訴訟中得到了訴訟和解。實際上，最終通過訴訟解決的證券執(zhí)法糾紛，少之又少。例如有資料表明：美國證券集團訴訟中，80%以和解收場，10%-20%被法院駁回，只有1%-2%由法院審結(jié)。

就此而言，SEC似乎并不太像一個代表公權權威的執(zhí)法機構(gòu)，而更像是一位刻薄、狡詐的商人，不斷地透過行政執(zhí)法和解談判來榨干被調(diào)查對象/當事人口袋里的每一個銅板。美國SEC更愿意采用行政和解方式處理相關問題的重要理由是出于對行政執(zhí)法資源與效率的考量，社會成本、行政成本、避免浪費等的綜合考慮，而不僅僅是對于抽象法律正義理念的固守。而作為相對人，愿意與SEC達成證券執(zhí)法和解原因則是與SEC將行政執(zhí)法與刑事“辯訴交易”（Plea Bargaining）同步捆綁在一起進行的做法密不可分。簡單來講，如果當事人不愿意在證券執(zhí)法中達成和解，那么他將會有很大的可能被提起刑事檢控。這似乎無異于綁架和脅迫。

英國人更好玩，在他們的證券執(zhí)法和解制度中，甚至授權金融服務監(jiān)管局針對不同調(diào)查/執(zhí)法階段，分別設置了30%、15%、5%和0四個檔次的不同的折扣率，時間越后，折扣率越低，以吸引被調(diào)查對象主動采取和解方式解決爭議。

行政和解協(xié)議的達成，是否可以簡單地概括為“花錢買平安”，即通過繳納和解金來代替相關處罰？答案是否定的，達成行政和解協(xié)議不是拿錢買平安，更不是出賣正義。首先，行政和解必是在法定情形下適用，對于那些事實清楚，證據(jù)充分，法律適用明確的案件，一律不得適用行政和解，往往是在那些“查不清”的案件中適用的一種補充性處理機制;其次，行政執(zhí)法和解在提升行政執(zhí)法效率的同時，也關注投資者的合法權益維護問題，即投資者能否獲得比通過民事訴訟程序更為及時、直接的實際補償?shù)目赡?。具體來講，就是行政執(zhí)法和解中的和解金制度。因此，從某種意義上來看，判斷某一證券行政執(zhí)法和解是否正當、合理的重要標準，就是和解金的收取、投資者及其損失的識別與分配。

所以說，我們在判斷某一行政執(zhí)法和解案例合理與否的時候，不僅要看到和解協(xié)議的約定，更要看到和解協(xié)議背后的制度背景、訴訟前景、和解金的安排等諸多事項，否則罔顧投資者損失的行政執(zhí)法和解，不僅欠缺公平，更無益于證券行政執(zhí)法的平衡。

作者系西北政法大學經(jīng)濟法學院副教授，獨立董事履職經(jīng)驗豐富