【摘 要】 在行為人調(diào)換商家二維碼獲取錢財(cái)一案中，商家是刑法意義上的被害人。行為人構(gòu)成何種犯罪，主要集中在詐騙罪與盜竊罪的討論上。一方面，店主對(duì)于錢款流失的事實(shí)，既沒(méi)有主觀上的處分意思，也不存在客觀上的處分行為，不符合詐騙罪的特殊構(gòu)造。另一方面，商家從始至終未實(shí)際占有過(guò)消費(fèi)者支付的購(gòu)貨款，尚未對(duì)待收款項(xiàng)形成有效支配和控制，不符合盜竊罪的成立條件。為有效打擊犯罪，保護(hù)商家的合法利益，在堅(jiān)持罪刑法定原則的前提之下，基于破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪的視角對(duì)此類行為嚴(yán)加懲治。

【關(guān)鍵詞】 調(diào)換二維碼 詐騙罪 盜竊罪 破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪

侵犯財(cái)產(chǎn)的犯罪是日常生活中最為常見(jiàn)的犯罪類型之一。移動(dòng)支付的突然興起，在給人們生活帶來(lái)巨大便利的同時(shí)，也在一定程度上成為不法分子實(shí)施犯罪的新型工具。掃碼支付的方式省去了消費(fèi)者隨身攜帶現(xiàn)金的不便，也避免了商家找零的麻煩，越來(lái)越多的人在購(gòu)物時(shí)更加傾向于掃碼付款。但也正是由于“二維碼”具有制作容易、使用廣泛等特點(diǎn)，導(dǎo)致其成為財(cái)產(chǎn)類犯罪案件的“重度災(zāi)害區(qū)”。若要對(duì)作為傳統(tǒng)犯罪變形的新型網(wǎng)絡(luò)犯罪作定性分析，必定要跳出固有的思維框架，不拘泥于罪名的簡(jiǎn)單博弈，而應(yīng)透過(guò)現(xiàn)象直擊本質(zhì)，對(duì)竊騙交織的新類型案件尋求妥當(dāng)?shù)囊?guī)范評(píng)價(jià)。

一、案情梳理及分歧意見(jiàn)

2017年2月，被告人鄒曉敏到石獅市各大商場(chǎng)附近的飲食店、菜市場(chǎng)等店鋪、攤位，乘無(wú)人注意之機(jī)，將商家的微信收款二維碼掉換為自己的收款碼，從而獲取顧客通過(guò)微信支付給上述商家的錢款。經(jīng)查，被告人鄒某獲取被害人鄭某等人的錢款共計(jì)6983.03元。石獅市人民檢察院指控被告人鄒某犯詐騙罪，并向石獅市人民法院提起公訴。但法院認(rèn)為，被告人鄒謀以非法占有為目的，多次采用秘密手段竊取公民財(cái)物，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成盜竊罪。判處被告人鄒某犯盜竊罪元[1]。

該案判決一出，便在學(xué)界引起廣泛注意。對(duì)于行為人究竟構(gòu)成何罪，目前主要存在盜竊說(shuō)與詐騙說(shuō)之爭(zhēng)。例如，阮齊林教授認(rèn)為，被告人暗中將商家的收款二維碼替換成自己的，使顧客誤認(rèn)為該二維碼是商家所有，而將自己的電子錢幣支付到被害人賬戶，被告人因而非法占有了顧客的財(cái)物，構(gòu)成對(duì)顧客的詐騙罪[2]。周銘川教授則認(rèn)為，行為人獲取商家財(cái)物的手段屬于秘密竊取，符合盜竊罪的構(gòu)成要素，應(yīng)當(dāng)成立對(duì)商家的盜竊罪[3]。不論是在實(shí)踐中還是在理論上，對(duì)于此種行為成立何罪尚未達(dá)成統(tǒng)一。下文以“二維碼案”為原型，就其中的爭(zhēng)議焦點(diǎn)展開(kāi)討論，以期對(duì)此類行為的刑法規(guī)制提出有益見(jiàn)解。

二、本案被害人及犯罪對(duì)象的確定

“刑民交叉”的現(xiàn)象日益普遍，理清各當(dāng)事人的法律地位不容忽視。被害人通常被定義為“人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利或者其他合法權(quán)益受到犯罪行為直接侵害的人”[4]。盜竊說(shuō)與詐騙說(shuō)之所以對(duì)被害人的認(rèn)定產(chǎn)生分歧，原因在于他們是從行為人采取的手段對(duì)被害人造成的影響出發(fā)來(lái)考慮被害人是誰(shuí)。以顧客為被害人有以下幾處不妥：第一，顧客已經(jīng)實(shí)際占有商品，本身并沒(méi)有遭受損失;第二，顧客人數(shù)眾多、流動(dòng)性強(qiáng)，案件處理難以推進(jìn)。

筆者認(rèn)為財(cái)產(chǎn)類犯罪應(yīng)當(dāng)以財(cái)產(chǎn)受損方為重點(diǎn)，顧客去商店購(gòu)物，與商家形成買賣合同關(guān)系，在支配商品的同時(shí)支付價(jià)款是理所應(yīng)當(dāng)?shù)?。二維碼支付在本質(zhì)上屬于由第三方主導(dǎo)的支付方式，收款碼由商家提供，作為商家，有義務(wù)保證支付環(huán)境的安全并且應(yīng)當(dāng)對(duì)收付款賬戶進(jìn)行校驗(yàn)。對(duì)于顧客來(lái)說(shuō)，他們的掃碼支付行為，是依據(jù)商家的指示完成，只要其掃描店家張貼的收款二維碼就代表已經(jīng)完成付款，債權(quán)也隨之轉(zhuǎn)移給店家，即權(quán)益與風(fēng)險(xiǎn)一并轉(zhuǎn)移給買家。行為人調(diào)換二維碼使得商家喪失了對(duì)應(yīng)收價(jià)款的占有，則商家為被害人，他所喪失的是對(duì)買家所享有的價(jià)款請(qǐng)求權(quán)，本質(zhì)上是一種財(cái)產(chǎn)性利益。

三、偷換二維碼案件不構(gòu)成盜竊罪與詐騙罪

（一）“二維碼案”不符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成要件

盜竊罪是以非法占有為目的，違反被害人的意志，采取平和的手段，將他人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己或者第三者占有的行為[5]。盜竊行為既可以具有秘密性，也可以具有公開(kāi)性，成立該罪的核心在于違反被害人的意志。

第一，“二維碼案”中，認(rèn)定該案構(gòu)成盜竊罪最核心的觀點(diǎn)就是調(diào)換二維碼的行為符合“秘密性”的特征，。但如今這一特征受到越來(lái)越多的質(zhì)疑，盜竊罪的頻繁發(fā)生與作案手段的變化層出不窮，如果局限于秘密竊取，無(wú)疑會(huì)造成處罰上的漏洞，如扒竊就是在公然狀態(tài)下實(shí)施的。此種情況下，“公開(kāi)盜竊說(shuō)”浮出水面。在“二維碼案”中，商家的二維碼貼在眾人都可以接觸到公開(kāi)區(qū)域，且有攝像頭加以監(jiān)控，行為人不可能以完全不為人知的方式進(jìn)行調(diào)換，因此秘密性在現(xiàn)實(shí)中不切實(shí)際。

第二，有學(xué)者認(rèn)為調(diào)換二維碼的行為與在商戶的錢柜下面挖個(gè)洞讓所收款項(xiàng)落入行為人自己的口袋中沒(méi)有本質(zhì)區(qū)別[6]。

這種觀點(diǎn)是建立在商家已經(jīng)實(shí)際收到價(jià)款的基礎(chǔ)之上的，如果店家把自己已經(jīng)收到的貨款扔入柜子里，此時(shí)再經(jīng)過(guò)錢柜進(jìn)入行為人事先安置好的袋子里無(wú)疑成立盜竊。但在“二維碼案”中，這種說(shuō)法是經(jīng)不起推敲的，商家所喪失的是對(duì)于應(yīng)收未收款項(xiàng)的價(jià)款請(qǐng)求權(quán)，并不是現(xiàn)金之類的實(shí)體物，顧客尚未將自己電子賬戶中的錢幣轉(zhuǎn)移給商家，而是直接從顧客手中經(jīng)由掉包歸行為人所有。因此，以上說(shuō)法有誤。

商戶是被害人，他所喪失的是一種債款請(qǐng)求權(quán)。但進(jìn)一步斟酌，商家尚未建立起對(duì)錢款的實(shí)際占有，那種“商家向顧客交付貨物后，商家的財(cái)產(chǎn)權(quán)利已然處于確定狀態(tài)，顧客必須立即支付對(duì)等價(jià)款”的說(shuō)理純屬無(wú)稽之談。

（二）“二維碼案”不符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件

詐騙罪是行為人以非法占有為目的而實(shí)施虛構(gòu)實(shí)施或者隱瞞真相的行為——被害人產(chǎn)生（或維持）錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)——基于錯(cuò)誤意思“自愿”處分財(cái)產(chǎn)——行為人或第三人取得財(cái)產(chǎn)——被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失。仔細(xì)分析，“二維碼案”并不符合以上條件。

在該案中缺乏詐騙罪所要求的財(cái)產(chǎn)處分行為，交付行為的存在是必要的，這一點(diǎn)在外國(guó)刑法中也有所體現(xiàn)，如日本刑法典規(guī)定：“欺騙他人使之交付財(cái)物的，處十年以下懲役?！盵7]我國(guó)刑法典對(duì)這一要素雖未記載，但通說(shuō)以及現(xiàn)有裁決、著作等都認(rèn)為處分行為是詐騙罪成立的不成文構(gòu)成要件要素?！岸S碼案”中，商家沒(méi)有認(rèn)識(shí)到收款二維碼被調(diào)換的事實(shí)，更沒(méi)有處置錢款的行為存在。

“二維碼案”中，不論是商家還是顧客，都不存在成立一般詐騙罪還是特殊的三角詐騙罪中所要求的關(guān)鍵要素——處分財(cái)產(chǎn)的行為及處分權(quán)限或地位。

四、偷換二維碼案件應(yīng)定性為破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪

“二維碼案”中，不論是基于法律角度考量，還是站在社會(huì)大眾的一般立場(chǎng)思考，行為人的所作所為都已經(jīng)觸碰到刑法的警戒線，如果不予以處罰，既會(huì)對(duì)受害者造成損失，也會(huì)放縱行為人，還會(huì)激起一般民眾的憤慨。因此，將此類行為納入刑法規(guī)制勢(shì)在必行，經(jīng)過(guò)上述分析，行為人既不構(gòu)成盜竊罪也不成立詐騙罪，因此有必要跳出現(xiàn)有爭(zhēng)論的思維定式，從全新的視角對(duì)案件進(jìn)行架構(gòu)。

破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪是指行為人由于泄憤報(bào)復(fù)或者其他個(gè)人目的，毀壞機(jī)器設(shè)備、殘害耕畜或者以其他方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的行為。在“二維碼案”中，主觀上，行為人明知置換二維碼的行為會(huì)阻礙商家獲益卻希望或者放任這種危害結(jié)果的發(fā)生，最終破壞了商家與顧客之間正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)秩序，造成商家經(jīng)濟(jì)利益的流失，確屬故意?？陀^上，行為人實(shí)施了調(diào)換二維碼的“障眼法”，商家與顧客對(duì)此毫無(wú)感知。手機(jī)購(gòu)物、手機(jī)支付等新興經(jīng)營(yíng)活動(dòng)不斷發(fā)展，企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)要素、管理方式、營(yíng)利手段等都發(fā)生了翻天覆地的變化，科技的高速發(fā)達(dá)使得投機(jī)取巧的手段也隨之“推陳出新”，因此，不能再將眼光局限于破壞機(jī)器設(shè)備、殘害牲畜等破壞方法上，偷換二維碼的行為明顯破壞了商家的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，這一行為模式并沒(méi)有超出破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪中其他方法的外延，且只有基于這樣的理解才能更好地適應(yīng)時(shí)代變化。

綜上，行為人置換二維碼獲取商家錢財(cái)?shù)男袨榉掀茐纳a(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪主客觀方面的本質(zhì)特征和構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)以破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪對(duì)其定罪處罰。

五、結(jié)論

本文以鄒某案為例，著重探討了“二維碼案”的定性問(wèn)題，在現(xiàn)有的詐騙說(shuō)與盜竊說(shuō)之外提出了破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪的觀點(diǎn)，在堅(jiān)持罪刑法定原則的基礎(chǔ)上對(duì)以盜騙交織手段調(diào)換商家二維碼獲取錢財(cái)?shù)男袨樽髁死碚摲治?。但即便如此，任何一種觀點(diǎn)都無(wú)法解決新型案件所帶來(lái)的全新?tīng)?zhēng)議。刑法的觸角并非伸得越長(zhǎng)越好，力求嚴(yán)厲的同時(shí)還要做到周全嚴(yán)密。對(duì)于“二維碼案”，刑法應(yīng)始終保持理性與獨(dú)立性，以罪刑法定原則為約束，以現(xiàn)有法律為基礎(chǔ)，基于多重視角對(duì)定性難的問(wèn)題提供思路和解決方法，力求刑法在新時(shí)代下也能與時(shí)俱進(jìn)。

【注 釋】

[1] 參見(jiàn)（2017）閩0581刑初1070刑事判決書。

[2] 阮齊林：《“二維碼替換案”應(yīng)定性詐騙》，載《中國(guó)檢察官》2018年第1期。

[3] 周銘川：《偷換商家支付二維碼獲取財(cái)物的定性分析》，載《東方法學(xué)》2017年第2期。

[4] 張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年出版，第286頁(yè)。

[5] 張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年出版，第465頁(yè)。

[6] 李永紅：《偷換店家收款二維碼坐收顧客支付款，實(shí)務(wù)答案居然是……》，載《刑事實(shí)務(wù)》公眾號(hào)。

[7] 西田典之：《刑法各論》（第6版），弘文堂2012年版，第283頁(yè)。

【參考文獻(xiàn)】

[1] 阮齊林：《“二維碼替換案”應(yīng)定性詐騙》，載《中國(guó)檢察官》2018年第1期。

[2] 周銘川：《偷換商家支付二維碼獲取財(cái)物的定性分析》，載《東方法學(xué)》2017年第2期。

[3] 張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年出版，第286頁(yè)。

[4] 西田典之：《刑法各論》（第6版），弘文堂2012年版，第283頁(yè)。

作者簡(jiǎn)介：陳思潔（1995-），女，漢族，陜西漢中，刑法學(xué)碩士，四川大學(xué)法學(xué)院2017級(jí)刑法學(xué)研究生

項(xiàng)目課題：本人受“四川大學(xué)法學(xué)院研究生科研創(chuàng)新項(xiàng)目[0010204117001+調(diào)換商家二維碼獲取錢財(cái)行為的定性研究]資助”。