【摘 要】 UCIT是歐盟可轉(zhuǎn)讓證券集合投資計劃的簡稱，是為了統(tǒng)一歐盟的證券投資基金立法而做出的指引，目前更新至UCITS V。UCITS V對托管機構(gòu)的資格、職能及其責(zé)任，管理公司的薪酬政策及處罰懲戒等方面進行了補充和更新，以使UCITS V的規(guī)定與AIFMD的監(jiān)管要求一致或更高。

本文旨就UCITS V指令的更新內(nèi)容進行介紹，并分析UCITS V指令對中國資管業(yè)務(wù)的借鑒意義。

【關(guān)鍵詞】 UCITS V 托管機構(gòu) 管理人薪酬

一、問題的提出和研究進路

《關(guān)于規(guī)范金融機構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》第二條規(guī)定：“金融機構(gòu)為委托人利益履行誠實信用、勤勉盡責(zé)義務(wù)并收取相應(yīng)的管理費用……金融機構(gòu)可以與委托人在合同中事先約定收取合理的業(yè)績報酬，業(yè)績報酬計入管理費，須與產(chǎn)品一一對應(yīng)并逐個結(jié)算，不同產(chǎn)品之間不得相互串用”，第十四條規(guī)定：“本意見發(fā)布后，金融機構(gòu)發(fā)行的資產(chǎn)管理產(chǎn)品資產(chǎn)應(yīng)當(dāng)由具有托管資質(zhì)的第三方機構(gòu)獨立托管，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外”，該兩條規(guī)定確立了資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)管理人報酬和獨立托管制度。但該規(guī)定并未對管理人報酬和托管人職責(zé)等具體事項并未予以明確規(guī)定。

然而，目前包括基金公司及其子公司專戶、券商資管、期貨公司資管等在內(nèi)的私募產(chǎn)品業(yè)績報酬計提方式尚無明確規(guī)范，根據(jù)計提資產(chǎn)的對象來分，國內(nèi)目前較為常見的業(yè)績報酬計提類型分為兩種模式共計六種方法。兩種模式為基金資產(chǎn)高水位模式和單客戶高水位模式。在基金資產(chǎn)高水位模式中，根據(jù)計提時點的不同分為基金資產(chǎn)高水位方法和基金資產(chǎn)高水位+贖回時補充計提方法;在單客戶高水位模式中，根據(jù)計提時點和扣減形式的不同，分為贖回時計提方法，固定時點扣減份額+贖回時補充計提方法、分紅時計提+贖回時補充計提方法以及開放日扣減凈值計提四種，可以說實踐中的操作紛繁復(fù)雜。另外，“托管”一詞指投資人將證券保管在經(jīng)紀(jì)人、托管銀行等金融機構(gòu)處，第三方獨立托管是我國《證券法》確立的基本制度，但對于資產(chǎn)管理行業(yè)如何進行獨立托管、托管人職責(zé)等問題，卻無明確規(guī)定可循。

他山之石，可以攻玉。為了統(tǒng)一歐盟的證券投資基金立法，歐盟理事會于1985年12月20日制定了“關(guān)于協(xié)調(diào)有關(guān)可轉(zhuǎn)讓證券集合投資業(yè)務(wù)法律、法規(guī)和行政規(guī)定的指令”。由于指令這一形式不具有直接適用的效力，各歐盟成員國需引進、轉(zhuǎn)化成本國有實施效力的國內(nèi)法。UCITS I指令旨在協(xié)調(diào)成員國之間在證券投資基金立法方面的差異，保護持有人利益，便利基金在其他成員國的銷售。2014年7月23日，歐盟正式發(fā)布《第2014/91/EU號指令》，修訂關(guān)于可轉(zhuǎn)讓證券集合計劃托管職能、薪酬政策和處罰制裁等方面法律、條例和管理規(guī)定協(xié)調(diào)的第2009/65/EC號指令。

二、托管機構(gòu)

在UCITS監(jiān)管體系中，UCITS托管機構(gòu)是獨立于UCITS和UCITS投資管理人的機構(gòu)。托管機構(gòu)承擔(dān)著監(jiān)督UCITS交易及UCITS資產(chǎn)托管的雙重職責(zé)。2012年，由于麥道夫欺詐案和雷曼兄弟倒閉，歐盟各國對托管機構(gòu)相關(guān)規(guī)定的解釋不一引起了歐盟的重視，因此在UCITS V指令中，歐盟就托管機構(gòu)的資質(zhì)條件、職能、托管財產(chǎn)丟失時的責(zé)任等方面進行了統(tǒng)一的詳細(xì)規(guī)定。

（一）托管機構(gòu)的資格條件

UCITS V指出，為確保不同會員國對相關(guān)監(jiān)管要求達(dá)到必要程度的統(tǒng)一，應(yīng)采用附加規(guī)則，規(guī)定托管人的任務(wù)和職責(zé)，指定可被指定為托管人的法人實體，。具體而言，UCITS V將第23條修訂為：托管人應(yīng)當(dāng)是：1.一國中央銀行;2. 歐盟授權(quán)的信貸機構(gòu);3.其他法律實體。對于第三類機構(gòu)，需要滿足以下三項條件才能作為托管機構(gòu)：根據(jù)各成員國法律授權(quán)開展托管活動;滿足一定的資本要求（該等要求參照對歐盟授權(quán)的信貸機構(gòu)和投資公司的自有資金的相關(guān)要求）;接受審慎監(jiān)管和持續(xù)監(jiān)督。

（二）托管機構(gòu)的轉(zhuǎn)授權(quán)

UCITS V指令在UCITS IV的基礎(chǔ)上，對托管機構(gòu)的職能加以細(xì)分，把托管機構(gòu)的職能分為三類：資產(chǎn)保管職能、現(xiàn)金管理職能及一般監(jiān)督職能。資產(chǎn)保管職能中的資產(chǎn)既包括能夠持有的資產(chǎn)，例如證券，也包括不能實際持有資產(chǎn)（該等資產(chǎn)只能通過簿記或所有權(quán)證明的方式證明），例如衍生品合約。

UCITS V指令規(guī)定了托管機構(gòu)可以將資產(chǎn)保管職能授權(quán)于滿足特定條件的第三方（“次托管機構(gòu)”），但不能授權(quán)于該次托管機構(gòu)進行現(xiàn)金管理職能和一般監(jiān)督職能。托管機構(gòu)應(yīng)該能夠證明該等授權(quán)是有客觀原因的，并且托管機構(gòu)在選擇和委任其打算授予其部分任務(wù)的次托管機構(gòu)時應(yīng)勤勉盡責(zé)。此外，托管機構(gòu)還應(yīng)該保證其授權(quán)的保管機構(gòu)在開展其受委任的保管職能時始終滿足上述的特定條件，并對于次托管機構(gòu)引起的損失對UCITS和UCITS持有人承擔(dān)責(zé)任。UCITS托管機構(gòu)還應(yīng)采取必要措施確保次托管機構(gòu)在發(fā)生破產(chǎn)清算的情況下，由次托管機構(gòu)保管的UCITS資產(chǎn)不屬于破產(chǎn)清算財產(chǎn)。對于資產(chǎn)保管職能的轉(zhuǎn)授，應(yīng)該將被轉(zhuǎn)授權(quán)的次托管機構(gòu)及可能存在的利益沖突披露在UCITS的招募說明書中。

除了有關(guān)次托管機構(gòu)及其可能存在的利益沖突需在招募說明書中進行披露的要求，以上的托管職能細(xì)分以及托管職能轉(zhuǎn)授權(quán)的要求與AIFMD中對次托管機構(gòu)的要求大體一致。

UCITS監(jiān)管體系中，托管機構(gòu)一向不允許將其監(jiān)督職能轉(zhuǎn)授給第三方。UCITS V指令新規(guī)定了托管機構(gòu)對現(xiàn)金的管理職能。托管機構(gòu)應(yīng)監(jiān)督UCITS的現(xiàn)金流及確保UCITS確已收到認(rèn)購/申購資金。此外，托管機構(gòu)應(yīng)確保所有現(xiàn)金正確記錄在以UCITS名義、以代表UCITS行使的管理公司名義或以代表UCITS行事的托管機構(gòu)名義開立的賬戶中。

（三）托管機構(gòu)的責(zé)任承擔(dān)

UCITS IV指令規(guī)定托管機構(gòu)應(yīng)對“缺乏正當(dāng)理由的不能或不適當(dāng)履行義務(wù)所引致”的損失承擔(dān)責(zé)任（歐盟各國對該標(biāo)準(zhǔn)解釋不一），托管機構(gòu)不應(yīng)因為委任了次托管機構(gòu)而不對UCITS資產(chǎn)的損失承擔(dān)責(zé)任。

為了保持與AIFMD相關(guān)監(jiān)管要求的一致性，在“托管機構(gòu)因違反其責(zé)任導(dǎo)致UCITS和/或UCITS投資人遭受損失應(yīng)承擔(dān)責(zé)任”的基本原則下，UCITS V指令還提供了對UCITS托管機構(gòu)更嚴(yán)格的責(zé)任承擔(dān)標(biāo)準(zhǔn)。具體內(nèi)容包括：UCITS或UCITS投資者所托管資產(chǎn)（金融工具）發(fā)生的損失，除非托管機構(gòu)能夠證明損失在其合理控制范圍之外，即便其采取所有合理努力也不能避免不良后果的事件造成，則托管機構(gòu)不承擔(dān)責(zé)任;由于托管機構(gòu)的疏忽或故意不妥善履行其義務(wù)造成的UCITS或UCITS投資者的所有損失。

三、管理人薪酬

（一）薪酬政策

UCITS V指令新增了一項從AIFMD中復(fù)制的要求： UCITS管理公司及自我管理的UCITS 應(yīng)制定防止利益沖突的薪酬政策，并且不鼓勵與UCITS風(fēng)險狀況不符的冒險行為。指令要求管理公司建立并保持其薪酬政策。大型管理公司還應(yīng)設(shè)立薪酬委員會，且委員會成員不應(yīng)在管理公司中承擔(dān)執(zhí)行事務(wù)方面的職務(wù)。

薪酬政策應(yīng)適用于管理公司內(nèi)部的下列人員（“有關(guān)人員”）：投資顧問、基金經(jīng)理、分析師、高管、風(fēng)險承擔(dān)者、承擔(dān)控制職能的人員和總薪酬等級與高管和風(fēng)險承擔(dān)者相同的任何員工，上述有關(guān)人員的執(zhí)業(yè)行為對管理公司或所管理的UCITS的風(fēng)險狀況具有重大影響。

管理公司薪酬政策中的薪酬結(jié)構(gòu)應(yīng)包括以下事項：1.不同類別的職員的薪酬計算標(biāo)準(zhǔn);2.除了例外情況，禁止保證的可變薪酬;3.固定薪酬、可變薪酬和自助養(yǎng)老金的規(guī)定;4.提前終止雇傭合同情況下應(yīng)支付的薪酬。薪酬政策還應(yīng)根據(jù)管理公司的規(guī)模、其所管理的UCITS的規(guī)模、其內(nèi)部組織和其活動的性質(zhì)、范圍和復(fù)雜性以不同方式應(yīng)用這些政策。

上述的薪酬政策的摘要或詳情應(yīng)在UCITS招募說明書中予以披露、更新，薪酬支付情況應(yīng)在UCITS年報中予以披露。上述要求同樣適用于管理公司轉(zhuǎn)授投資決策權(quán)的委任者。

（二）懲戒措施

為彌補UCITS IV在處罰制裁體系上的不足，UCITS V指令提供了違反該指令的情形的詳盡清單以及相應(yīng)的懲戒處罰方式。處罰方式包括公告、暫?；虺蜂N管理公司授權(quán)及最高額行政罰款金額。罰金為違規(guī)行為所產(chǎn)生利益金額的至少兩倍，且對于機構(gòu)，罰金可達(dá)至少500萬歐元或其總營業(yè)額的10%，對于個人，則罰金至少為100萬歐元。

歐盟監(jiān)管機構(gòu)將會把任何行政處罰公開在其官方網(wǎng)頁上，并維持至少5年。歐洲證券及市場管理局將建立并維護一個各國監(jiān)管機構(gòu)可接入的中央數(shù)據(jù)庫，并在年報中公布所有的對管理公司的行政處罰。

四、UCITS V指令對中國資產(chǎn)管理行業(yè)的借鑒意義

（一）有關(guān)托管機構(gòu)的新規(guī)定

在我國的證券投資基金業(yè)中，可與UCITS的托管機構(gòu)進行類比的是證券投資基金的基金托管人。根據(jù)我國《證券投資基金法》，基金托管人在證券投資基金運作中承擔(dān)資產(chǎn)保管、交易監(jiān)督、信息披露、資金清算與會計核算等相應(yīng)職責(zé)。為便于敘述，下文將UCITS的托管機構(gòu)稱為UCITS托管機構(gòu)，中國證券投資基金的基金托管人稱為基金托管人。

此次UCITS V指令對UCITS托管機構(gòu)的資質(zhì)進行了規(guī)定，目的是統(tǒng)一歐盟各成員國對UCITS托管機構(gòu)資質(zhì)要求的理解。從具體資質(zhì)要求上看，我國在基金托管人的資質(zhì)要求上與UCITS托管機構(gòu)的要求相似，都規(guī)定了托管人應(yīng)由監(jiān)管部門核準(zhǔn)或授權(quán)，具有一定的資本要求（我國要求基金托管人的凈資產(chǎn)和風(fēng)控指標(biāo)復(fù)核有關(guān)規(guī)定）以及接受審慎監(jiān)督（我國要求基金托管人有內(nèi)部稽核監(jiān)控制度以及接受證監(jiān)會的監(jiān)督）。

UCITS V指令還嚴(yán)格限制了UCITS次托管人可以被轉(zhuǎn)授權(quán)的職能僅為保管職能。在我國的證券投資基金業(yè)中，僅QDII基金可以委托境外的次托管人。根據(jù)中國證監(jiān)會發(fā)布的《合格境內(nèi)機構(gòu)投資者境外證券投資管理試行辦法》，境內(nèi)機構(gòu)投資者（QDII）開展境外證券投資業(yè)務(wù)時，應(yīng)當(dāng)由具有證券投資基金托管資格的銀行負(fù)責(zé)境外資產(chǎn)托管業(yè)務(wù)。在實踐中，QDII基金托管人委托境外托管人存在以下風(fēng)險： 第一，由于境外托管人并非國內(nèi)基金合同的當(dāng)事人，也非《基金法》規(guī)定的托管人，對基金財產(chǎn)并不負(fù)有受托責(zé)任; 另外，《基金法》或其他法規(guī)也并未規(guī)定基金托管人或境外托管人就基金財產(chǎn)的破產(chǎn)隔離承擔(dān)全部責(zé)任，僅止于托管人應(yīng)就境外托管人在履行職責(zé)過程中本身過錯、疏忽等原因而導(dǎo)致基金財產(chǎn)遭受的損失承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。第二，由于境外托管人的司法轄區(qū)法律可能不支持境外托管人為QDII基金開設(shè)獨立的資產(chǎn)管理賬戶，或不承認(rèn)境外證券賬戶內(nèi)記載的資產(chǎn)在境外托管人破產(chǎn)時不受影響，可能會導(dǎo)致在境外托管人破產(chǎn)時基金資產(chǎn)與境外托管人資產(chǎn)的混同。第三，不同于資金托管賬戶，境外托管人若只對資產(chǎn)進行專戶托管，則在境外托管行破產(chǎn)時，基金資產(chǎn)中的現(xiàn)金資產(chǎn)將不能獲得隔離保護。

對于以上問題，我國在法規(guī)制定層面，可以借鑒UCITS V指令對于UCITS次托管機構(gòu)的相關(guān)規(guī)定。我國可比照UCITS V指令，進一步要求境內(nèi)的基金托管人在選擇境外托管人時，應(yīng)勤勉盡責(zé)、履行所有應(yīng)有的程序，確保在境外托管人應(yīng)始終將基金資產(chǎn)與其自有資產(chǎn)隔離開來的前提下委任境外托管人，并使境外托管人采取所有必要行動以確保境外托管人在進行破產(chǎn)清算時，基金資產(chǎn)不能作為清算財產(chǎn)進行償債。

（二）基金管理公司薪酬政策

我國《基金法》及其他法律法規(guī)、披露指引等都未對基金管理人的薪酬政策做出規(guī)定，也并不強制要求在基金招募說明書中披露基金管理人有關(guān)人員的薪酬政策或在定期報告中披露基金管理人有關(guān)人員的薪酬支付情況。目前我國基金經(jīng)理薪酬已經(jīng)較為市場化，許多基金公司的薪酬政策與境外基金公司大體一致，即根據(jù)基金經(jīng)理業(yè)績決定其獎金收入部分，收入與業(yè)績相匹配;此外，作為新型的薪酬激勵方式，部分基金公司（如易方達(dá)資產(chǎn)管理有限公司）也借道子公司實現(xiàn)了股權(quán)激勵。

為了更好的保護投資者的利益，我國可借鑒UCITS V指令對薪酬政策規(guī)定的引入，要求基金公司制定薪酬政策，且薪酬政策符合法律的限制性規(guī)定，如固定薪酬、可變薪酬的比例限制，對有關(guān)人員股權(quán)激勵的比例限制等，使有關(guān)人員有充足的動力提高基金業(yè)績。還應(yīng)該規(guī)定在基金的招募說明書中披露薪酬政策，及在定期報告中披露有關(guān)人員的薪酬支付情況，提高有關(guān)人員薪酬制度的透明度，幫助投資者樹立對有關(guān)人員盡職盡責(zé)替投資者管理基金的信心。

（三）處罰懲戒體系

當(dāng)前我國證券投資基金法律監(jiān)管的行政處罰制度主要規(guī)定在《基金法》的“法律責(zé)任”一章以及若干法規(guī)中，法律規(guī)定較為粗放。2014年9月5日，中國證券投資基金業(yè)協(xié)會發(fā)布了《中國證券投資基金業(yè)協(xié)會紀(jì)律處分實施方法》，但未詳細(xì)列明違法違規(guī)行為。我國可借鑒UCITS V指令，建立一個詳盡的違法違規(guī)行為清單，以及對應(yīng)的處罰懲戒方式，使監(jiān)管機構(gòu)的監(jiān)管和自律組織的管理更有效和完善。另外，為了更好的保護投資人利益，我國亦可效仿歐盟，設(shè)立記錄基金管理人及基金經(jīng)理的處罰懲戒記錄數(shù)據(jù)庫，便利投資人隨時查看。

【參考文獻(xiàn)】

[1] 劉偉明.金融機構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)中的投資者權(quán)益保護體系初探[J].金融法苑，2018（02）：259-269.

[2] 劉燕、樓建波.企業(yè)并購中的資管計劃[J].《清華法學(xué)》， 2016 （6）.

[3] 王昭奕. 基于典型案例的商業(yè)銀行資產(chǎn)托管業(yè)務(wù)研究[D].華中科技大學(xué)，2015.

[4] 李宇.商業(yè)銀行發(fā)展交易資金托管業(yè)務(wù)研究[J].現(xiàn)代金融，2013（10）：24-25.

[5] 高雄健.淺談商業(yè)銀行托管業(yè)務(wù)發(fā)展現(xiàn)狀及對策[J].金融經(jīng)濟，2013（12）：97-99.

[6] 平一.商業(yè)銀行私募股權(quán)投資基金托管業(yè)務(wù)的法律風(fēng)險防控[J].中國城市金融，2011（09）：54-56.

[7] 黃欣. 資產(chǎn)托管與中國商業(yè)銀行風(fēng)險管理的實證研究[D].上海社會科學(xué)院，2009.

[8] Lannoo K . Regulatory Challenges for the EU Asset Management Industry[J]. Social Science Electronic Publishing， 2010.

[9] Wymeersch E . The Future of Financial Regulation and Supervision in Europe[J]. SSRN Electronic Journal， 2005， 42（4）：987-1010.

作者簡介：姜紫純（1996—），女，漢族，湖南岳陽人，學(xué)生，法律碩士，單位：中南財經(jīng)政法大學(xué)，專業(yè)：法學(xué)，研究方向：民商法。