楊蕾

引 言

“我國目前的新舊動能轉換已經上升為國家戰(zhàn)略，通過依法治國、依法執(zhí)政和依法行政共同推進，從而實現(xiàn)產業(yè)轉型升級”①余東華：《新常態(tài)下如何推動新舊動能轉換》，載《天津社會科學》2018年第1期。。我國學者圍繞“新舊動能轉換”的產業(yè)定位、產業(yè)類型、路徑選擇等不同層面進行了研究②如林毅夫等：《產業(yè)政策總結、反思與展望》，北京大學出版社2018年版；馬化騰等：《數字經濟：中國創(chuàng)新增長新動能》，中信出版社2017年版；余典范等：《中國產業(yè)發(fā)展報告：新舊動能轉換》，上海人民出版社2017年版；李曉華：《新經濟與產業(yè)的顛覆性變革》，載《財經問題研究》2018年第3期；張文等：《我國新舊動能轉換的路徑選擇》，載《東岳論叢》2017年第12期；滕泰等：《供給側改革的經濟學邏輯》，載《蘭州大學學報》2018年第1期；等等。，但是針對新舊動能轉換綜合試驗區(qū)建設中如何制定實施行政規(guī)范性文件、健全法治保障體系以及行政規(guī)范性文件司法審查的研究尚不足。

行政規(guī)范性文件司法審查的深入探討，能夠滿足新舊動能轉換以及綜合試驗區(qū)建設的司法需求，加強新舊動能轉換行政規(guī)范性文件的審查和清理整頓，監(jiān)督行政機關依法行政，提供規(guī)范性文件司法審查的理論依據與具體對策，為新動能加速成長、新舊動能轉換提供堅實的司法保障。

一、行政規(guī)范性文件的司法審查回應新舊動能轉換的司法需求

（一）行政規(guī)范性文件成為主要的行政管理手段

新舊動能轉換大力推動戰(zhàn)略性新興產業(yè)發(fā)展、引導新型的產業(yè)發(fā)展模式、加快舊產能的淘汰升級，尋找經濟社會轉型升級的新動能，除了充分發(fā)揮市場機制的支配作用，運用行政規(guī)范性文件等行政手段進行引導和規(guī)范也勢在必行?！盁o論是落后產能的淘汰，還是優(yōu)質產能的引入，必須靈活充分運用市場手段、經濟調節(jié)方式和法治途徑，才能夠為經濟社會發(fā)展注入新動能。”①黃少安：《新舊動能轉換與山東經濟發(fā)展》，載《山東社會科學》2017年第1期。

在新舊動能轉換過程中，行政規(guī)范性文件成為占主導地位的行政管理手段之一，其優(yōu)勢在于具有普遍約束力、能夠反復適用，迅速回應社會需求，提升行政管理的效率。然而行政規(guī)范性文件的影響范圍廣、專業(yè)性強，防控行政自由裁量權的濫用勢在必行。正如學者總結的那樣：“抽象行政行為大量存在，且往往是具體行政行為做出的基礎和依據，同時目前抽象行政行為所生成的規(guī)范性文件質量不高，影響依法行政水準?！雹跅顐|：《行政訴訟制度和理論的新發(fā)展——行政訴訟法修正案評析》，載《國家檢察官學報》2015年第1期。

（二）新舊動能轉換呼喚司法機關加強對行政規(guī)范性文件的司法審查

新舊動能轉換一方面需要充分發(fā)揮行政規(guī)范性文件在提升政府職能的效率和法治化方面的積極作用，另一方面需要防范行政規(guī)范性文件的負面效應，加強監(jiān)督與制約。如果行政規(guī)范性文件存在違法或者不合理的情形，必須通過法定程序進行糾正，否則將會影響新舊動能戰(zhàn)略的順利實施。同時，法治的核心在于加強對公民合法權利的保障，行政規(guī)范性文件的司法審查能夠從根本上解決新舊動能戰(zhàn)略轉換過程中出現(xiàn)的行政糾紛，防止行政權的濫用，保障行政相對人的合法權益。

總體而言，行政規(guī)范性文件的司法審查對新舊動能轉換的推動作用體現(xiàn)在以下四個方面：一是依法保護新型的產業(yè)模式及人工智能、綠色能源、高端海洋裝備等新興產業(yè)，同時積極引導創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)③參見林毅夫等：《產業(yè)政策總結、反思與展望》，北京大學出版社2018年版，第76頁。；二是依法限制污染、低質、低附加值的產能擴張；④參見王輝龍等：《創(chuàng)新發(fā)展與綠色發(fā)展的融合》，載《江蘇行政學院學報》2017年第6期。三是嚴格市場準入，依法禁止不具有經濟價值的市場主體和模式產能進入市場；四是依法塑造規(guī)范透明、高質高效、具有活力、可持續(xù)增長、法治化的市場經營環(huán)境。

因此，應當立足于新舊動能轉換重大工程實施規(guī)劃和綜合試驗區(qū)建設，構建完善的規(guī)范性文件附帶性審查制度，發(fā)揮審判職能作用，做到依法審理，加強對新興經濟模式的鑒別與保護，積極保護引導創(chuàng)新產業(yè)發(fā)展。同時構建運轉良好的司法與行政互動機制，更好地服務于新舊動能轉換。

二、新舊動能轉換背景下規(guī)范性文件的司法審查存在缺陷

新《行政訴訟法》規(guī)定了行政規(guī)范性文件的受案范圍、審理方式、司法建議等內容，為行政規(guī)范性文件的司法審查奠定了基本框架。根據新《行政訴訟法》第五十三條的規(guī)定，如果行政相對人在提起行政訴訟時，可以同時要求法院對行政行為依據的部分規(guī)范性文件進行司法審查。這標志著我國行政規(guī)范性文件的司法審查正式步入司法實踐階段。附帶性審查以及司法建議制度如何在司法實踐中準確適用，從而有效的促進新舊動能轉換的順利實施；哪些行政規(guī)范性文件能夠接受司法審查，為新舊動能轉換創(chuàng)造良好的市場準入等基礎性條件；規(guī)范性文件司法審查的制度設計仍存在審查主體不明晰、審查范圍狹窄等問題，不利于新舊動能新轉換的順利實施。這些問題都亟待研究和探討。

（一）行政規(guī)范性文件的合理性難以審查

根據《行政訴訟法》第五條的規(guī)定，法院審理行政案件，主要審查行政行為的合法性。這意味著即使是行政規(guī)范性文件已經在司法審查范圍內，如果涉及的是合理性問題，一概不予審查?！霸摋l應與行政行為的審查標準合并，而不能用于確定受案范圍?！雹僬聞ι骸墩撔姓V訟中規(guī)范性文件的合法性審查》，載《福建行政學院學報》2016年第3期。如果新舊動能轉換中行政規(guī)范性文件出現(xiàn)合理性問題，法院無法進行審查監(jiān)督。

行政規(guī)范性文件的合理性不予審查，使得法院能夠受理的行政規(guī)范性文件相對狹窄，出現(xiàn)大量的灰色地帶。例如某項行政規(guī)范性文件規(guī)定對當地具有環(huán)境污染的企業(yè)實施行政處罰措施以及限制鋼鐵行業(yè)的產能擴張，但是罰款的數額明顯超出了合理的范圍。即使受處罰的企業(yè)就該行政規(guī)范性文件提起訴訟，也因為屬于合理性問題，法院無法進行審查以及為行政相對人提供充分的救濟。

行政規(guī)范性文件的合理性無法納入司法審查范圍，短期將損害新舊動能轉換的具體工作，“長此以往，當事人合法的救濟途徑被人為限制，將損害行政訴訟制度的公信力，嚴重危及社會穩(wěn)定?！雹诮匦拢骸锻晟菩姓V訟制度的若干思考》，載《中國法學》2013年第1期；何海波：《困頓的行政訴訟》，載《華東政法大學學報》2012年第2期；莫于川：《我國〈行政訴訟法〉的修改路向、修改要點和修改方案》，載《河南財經政法大學學報》2012年第3期。

（二）行政規(guī)范性文件的審查方式不夠全面

行政規(guī)范性文件的審查方式為“附帶性審查”模式。法院只能就具體的行政爭議以及部分規(guī)范性文件進行審查。如果當事人沒有針對具體行政行為提起訴訟，法院就無法審查規(guī)范性文件，違法問題沒有得到根本解決，行政行為違法的情況將會反復重復發(fā)生。

行政規(guī)范性文件的實施前審查能夠迅速的解決爭議問題，從而減少實施階段的行政糾紛的出現(xiàn)幾率，為行政規(guī)范性文件的順利實施奠定基礎。行政規(guī)范性文件直接審查能夠減少當事人（包括行政機關在內）的訴訟負擔，迅速解決新舊動能轉換中出現(xiàn)的行政糾紛，有利于提高行政訴訟效率，從而為新舊動能轉換營造高效的糾紛解決途徑。“如果行政規(guī)范性文件進入實施階段，法院通常對行政裁決進行審查，需要在多個地區(qū)法院進行，耗時費力?！雹賁mall Business Regulatory Enforcement Fairness Act，Pub.L.No.104-121，§ 242，110 Stat.857，865-66 （1996）.

（三）行政規(guī)范性文件的司法審查標準存在缺陷

我國行政訴訟合法性審查的標準主要體現(xiàn)在《行政訴訟法》第54條，但是行政規(guī)范性文件沒有單獨的審查標準。第64條雖然規(guī)定了“規(guī)范性文件不合法”，但卻缺乏如何判定“不合法”的具體標準和依據。2018年《行政訴訟法司法解釋》第148條規(guī)定，人民法院對規(guī)范性文件進行一并審查時，可以從規(guī)范性文件制定機關是否超越權限、未履行法定程序或者嚴重違反法定程序、違法增加行政相對人義務或者減損行政相對人的合法權益、與上位法相抵觸等五個方面進行。②參見2018年最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第148條規(guī)定：“人民法院對規(guī)范性文件進行一并審查時，可以從規(guī)范性文件制定機關是否超越權限或者違反法定程序、作出行政行為所依據的條款以及相關條款等方面進行。有下列情形之一的，屬于行政訴訟法第六十四條規(guī)定的“規(guī)范性文件不合法”：（一）超越制定機關的法定職權或者超越法律、法規(guī)、規(guī)章的授權范圍的；（二）與法律、法規(guī)、規(guī)章等上位法的規(guī)定相抵觸的；（三）沒有法律、法規(guī)、規(guī)章依據，違法增加公民、法人和其他組織義務或者減損公民、法人和其他組織合法權益的；（四）未履行法定批準程序、公開發(fā)布程序，嚴重違反制定程序的；（五）其他違反法律、法規(guī)以及規(guī)章規(guī)定的情形?！边@在一定程度上彌補了《行政訴訟法》行政規(guī)范性文件司法審查標準缺乏的遺憾。但是，2018年《行政訴訟法司法解釋》第148條只是重申了合法性審查標準，并未完整地構建行政規(guī)范性文件司法審查的全部標準。

首先，行政規(guī)范性文件的司法審查未區(qū)分法律問題和事實問題。新舊動能轉換的法律問題應當進行全面審查，防止行政機關超越職權和濫用職權。新舊動能轉換中的大量立法事實問題，如新興產業(yè)的判斷與舊動能的升級等，法院對行政機關認定的事實持尊重態(tài)度。

其次，行政規(guī)范性文件事實問題的全面審查標準存在缺陷。我國行政規(guī)范性文件的審查標準問題并未單獨規(guī)定，仍然沿用了“全面審查”標準。③有學者根據行政訴訟法的規(guī)定，將審查標準總結為7個，這個觀點被很多學者贊同。參見羅豪才主編：《中國司法審查制度》，北京大學出版社1993年版，第369頁。也有些學者認為行政行為的審查標準為合法性和合理性標準。胡建淼主編：《行政訴訟法學》，法律出版社2004年版，第196頁?！叭鎸彶闃藴省钡暮x是：法院不僅要審查立法事實和行政規(guī)范性文件之間是否符合合理性，而且要審查立法事實是否正確。我國法院不僅審查行政規(guī)范性文件涉及到的法律問題，也審查事實問題。結合《行政訴訟法》第33條證據種類和證據審查的規(guī)定，所有的證據必須經過法院判斷屬實。①《行政訴訟法》第33條規(guī)定：“證據包括：書證；物證；視聽資料；電子數據；證人證言；當事人的陳述；鑒定意見；勘驗筆錄、現(xiàn)場筆錄。以上證據經法庭審查屬實，才能作為認定案件事實的根據。”最高人民法院《關于行政訴訟證據若干問題的規(guī)定》第五十三條和五十四條也規(guī)定，法院需要根據證據，準確判斷行政案件的事實問題。②《關于行政訴訟證據若干問題的規(guī)定》第53條規(guī)定：“人民法院裁判行政案件，應當以證據證明的案件事實為依據?！钡?4條規(guī)定：“法庭應當對經過庭審質證的證據和無需質證的證據進行逐一審查和對全部證據綜合審查，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和生活經驗，進行全面、客觀和公正的分析判斷，確定證據材料與案件事實之間的證明關系，排除不具有關聯(lián)性的證據材料，準確認定案件事實?！彼晕覈ㄔ簩π姓?guī)范性文件事實問題的審查標準為全面審查標準③參見徐繼敏：《我國行政訴訟全面審查制度再思考：法院對行政機關認定事實的態(tài)度分析》，載《現(xiàn)代法學》2004年第6期；劉東亮：《行政訴訟中的法律問題和事實問題》，載《浙江學刊》2006年第2期。，即法院對于起訴到法院的行政行為進行全面審查，并依職權進行調查取證，能夠用法院調查認定事實取代行政機關認定的原有事實。全面審查標準不利于發(fā)揮法院和行政機關的專業(yè)和特長。通常認為法院是處理法律問題的專家，而行政機關則是行政管理領域的專家，行政規(guī)范性文件的大部分立法事實專業(yè)性較強，由行政機關來判斷更為適合，而法院應當將主要精力用于處理法律問題，而不是代替行政機關來調查取證。

再次，行政規(guī)范性文件法律問題的審查標準存在缺陷。在正確性標準之下，法院在審理活動中，獨立決定所有的法律問題，用自己認為正確的意見代替行政主體的意見。如果法院和行政機關對法律的解釋或者適用不同，法院最終根據自己的判斷來審查行政行為?！罢_性標準導致兩個不良后果：法律法規(guī)的行政解釋無法獲得合理的尊重；加重了法院的審查負擔，違反了法官的中立地位?！雹茳S學賢：《行政規(guī)范性文件司法審查的規(guī)則嬗變及其完善》，載《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》2017年第2期。

（四）行政規(guī)范性文件司法審查的結案方式亟需完善

按照新《行政訴訟法》的規(guī)定，行政規(guī)范性文件附帶性審查的結案方式是司法建議⑤新《行政訴訟法》第64條規(guī)定，法院可以對不合法的規(guī)范性文件，向制定機關提出處理建議。2018年《司法解釋》第149條規(guī)定，做出生效裁判的人民法院應當向規(guī)范性文件的制定機關提出處理建議，并可以抄送制定機關的同級人民政府、上一級行政機關、監(jiān)察機關以及規(guī)范性文件的備案機關。?！缎姓V訟法》第九十六條規(guī)定了接受司法建議的機關，應當根據有關規(guī)定對行政規(guī)范性文件進行處理，并將處理情況告知人民法院。2018年《司法解釋》則規(guī)定了接收司法建議的行政機關應當在收到司法建議之日起六十日內進行答復，而且答復必須采取書面形式。情況緊急的，人民法院還可以建議制定機關或者其上一級行政機關立即停止執(zhí)行該規(guī)范性文件。

以司法建議的處理方式結案，難以真正實現(xiàn)新舊動能轉換的司法保障力。“司法建議是指法院在審理行政案件過程中對行政機關做出的建議”①參見吳宇龍：《論規(guī)范性文件審查的相對獨立性》，載《人民司法·應用》2016年10期；章志遠：《我國行政訴訟司法建議制度之研究》，載《法商研究》2011年第2期。。司法建議制度極具特色，能夠協(xié)調法院和行政機關之間的對抗關系，順利解決司法糾紛。但是司法建議并不具備強制性，法院缺乏主動參與的機制和方式，行政機關是否接受取決于自己的選擇，難以保障司法建議的實際效果。同時，司法建議的具體制度不夠完善，更加劇了法官對規(guī)范性文件審查的回避心態(tài)，并減弱了規(guī)范性文件附帶審查的實際效果。②參見盧超：《行政訴訟司法建議制度的功能衍化》，載《法學研究》2015年第3期；黃學賢、丁玨：《行政審判中的司法建議制度運行分析—以江蘇法院為視角》，載《行政法學研究》2011年第3期。新《行政訴訟法》以及2015年《若干問題的司法解釋》、2018年《司法解釋》對于司法建議制度的規(guī)定非常概況，具體的制度細節(jié)尚未建立：

一是司法建議的名稱、具體內容、送達方式等應當進一步明確。法院向制定機關提出的處理建議應當采取司法建議的一般形式，還是其他名稱。處理建議如何根據行政規(guī)范性文件違法的具體情形有針對性地提出處理措施也沒有規(guī)定。例如，在行政規(guī)范性文件出現(xiàn)何種違法情形的時候，法院可以建議制定機關撤銷或者廢止；在出現(xiàn)什么情況下，法院可以建議制定機關對行政規(guī)范性文件進行部分修改等。

二是司法建議的法律效力缺乏明確規(guī)定。在法院審查認定行政規(guī)范性文件違法后，司法建議的法律效力如何，對行政規(guī)范性文件的制定機關是否具有法律約束力，司法建議的反饋程序以及不修改或者停止執(zhí)行規(guī)范性文件的法律后果等問題，皆未進行規(guī)定。從目前的情況來看，除非有法律特別規(guī)定，法院發(fā)出的行政規(guī)范性文件處理建議，對制定機關并不具有強制約束力，只具有指導和參考意義。

三是司法建議的抄送部門不完整。2018年《司法解釋》第149條將司法建議抄送的機關進行了擴展，除了可以抄送規(guī)范性文件的制定機關的同級人民政府、上一級行政機關外，可以抄送給監(jiān)察機關以及規(guī)范性文件的備案機關。學者們提出司法建議抄送忽視了立法機關對行政規(guī)范性文件的監(jiān)督，因此司法建議還可以抄送制定機關的其他監(jiān)督部門，例如本級人民代表大會常務委員會、行政規(guī)范性文件的備案審查部門、同級的政府法制工作部門等，以便更好的監(jiān)督制定機關。

三、新舊動能轉換背景下行政規(guī)范性文件司法審查的完善路徑

（一）主動參與行政規(guī)范性文件的論證清理等工作

新舊動能轉換戰(zhàn)略背景下，法院積極參與行政規(guī)范性文件的論證、清理、制定、修改等工作，主動提供司法意見和法律咨詢，對不符合新舊動能轉換形勢要求的行政規(guī)范性文件，及時提出相應修改意見的司法建議。

在行政規(guī)范性文件頒布后，司法機關的提前介入則能夠通過司法機關專業(yè)人員的審查，糾正行政規(guī)范性文件在制定主體不符合法定授權，或者內容和程序違法等問題。根據行政行為的效力理論，行政規(guī)范性文件頒布后還未實施之前，當事人的權利就會受到侵害。例如，我國的藥品監(jiān)督管理部門頒布一則通知，要求所有的藥品生產單位和醫(yī)療單位必須改變原來的藥品標注方式。某藥品生產企業(yè)在部門規(guī)章頒布之前印刷的所有藥品標簽和說明書將全部無效，遭受嚴重的經濟損失。

行政規(guī)范性文件實施之前給當事人造成的損失難以得到救濟，行政機關的違法行為也無法得到及時糾正。如果缺乏有效的救濟途徑，行政相對人只能被迫自己承擔損失。司法機關主動參與行政規(guī)范性文件的清理以及論證工作，能夠最大程度地節(jié)約司法資源，也會減輕行政機關的訴訟負擔。

（二）適當增加行政規(guī)范性文件的直接審查

按照行政行為的效力理論①行政行為具有公定力作為一般規(guī)則，并由公定力派生出確定力、拘束力、執(zhí)行力，四者既相互聯(lián)系，又相互獨立，各有其不同的內涵和效用。，行政規(guī)范性文件的法律效力產生的時間，開始于行政規(guī)范性文件頒布的那一刻。法院從行政規(guī)范性文件頒布之日起，啟動司法監(jiān)督，沒有任何的理論障礙?！皯斀⑿姓?guī)范性文件的獨立審查制度，即允許符合當事人在符合法定條件的情況下，對規(guī)范性文件獨立提出司法審查的請求?！雹谟嗔柙疲骸墩撔姓V訟法的修改》，載《清華法學》2014年第3期。

新舊動能轉換過程中，為了加強對行政規(guī)范性文件的司法審查，應當有條件地引入行政規(guī)范性文件的直接審查。具體而言應當建立行政規(guī)范性文件的直接審查制度，允許符合當事人在符合法定條件的情況下，對規(guī)范性文件獨立提出司法審查的請求。規(guī)范性文件直接審查的適用情形，應當明確啟動直接審查規(guī)定法定情形：行政機關是否選擇了適當的制定程序；規(guī)范性文件是否有足夠的行政記錄進行支持。

（三）區(qū)分行政規(guī)范性文件司法審查的法律和事實問題

新舊動能轉換過程中，確定行政規(guī)范性文件的司法審查標準，要深入探討行政規(guī)范性文件在新舊動能轉換中的重要作用。

法院司法審查最重要的目的是審查行政規(guī)范性文件的合法性，所以法院應當將法律審查作為核心。對于立法事實的審查，法院應當采取更多的尊重?！靶姓袨榈氖聦崋栴}實質上是合理性問題，法院不能夠簡單的將自認正確的事實代替行政機關認定的事實?！雹壑煨铝Γ骸墩撔姓V訟中的事實問題及其審查》，載《中國法學》2009年第4期。因此，對行政規(guī)范性文件的立法事實部分，法院應當對行政機關的事實認定保持一定的尊重。

（四）健全行政規(guī)范性文件的司法審查標準

總結分析并重新構建行政規(guī)范性文件司法審查的標準和審判規(guī)范，從行政規(guī)范性文件法律問題的授權審查、行政規(guī)范性文件事實問題的合理性審查、行政規(guī)范性文件程序合法等三個方面進行完善。

首先，行政規(guī)范性文件法律問題的審查應當以法定授權為主要內容。新舊動能轉換過程中，制定行政規(guī)范性文件主要分為解釋性和補充性立法。主要是在有上位法的情況下，根據新舊動能轉換的要求，行政機關可以對上位法的內容進行解釋或者補充。行政規(guī)范性文件是否符合法定授權，是最重要的法律問題，本不具有制定行政規(guī)范性文件的權限，或者超越權限，均會被法院認定缺乏授權，判定行政規(guī)范性文件違法。因此，法院的審查重點應當集中在兩個方面，一是行政規(guī)范性文件是否符合法律授權；二是行政機關對法律的解釋能否獲得法院尊重。在理論上，法院可以審查行政規(guī)范性文件涉及到所有的法律問題，而且進行高強度的審查。但是在實踐中，法院在一定程度上尊重行政機關對法律問題的決定，這主要是體現(xiàn)為對行政解釋的尊重。法院需要審查行政規(guī)范性文件的授權主體要求、授權目的和授權事項。行政機關在行政規(guī)范性文件制定過程中，應當公開授權內容，即“行政主體對法律、行政規(guī)范性文件、行政規(guī)章和其他規(guī)范性文件的含義、界限所作的說明；對法律概念、法律原則、規(guī)則、立法意圖所作的說明，對事實所作的說明等”。①高秦偉：《行政法規(guī)范解釋論》，中國人民大學出版社2008年版，第31頁。違法其中任何一項要求，行政規(guī)范性文件就應當是違法的，喪失法律效力。法律授權的審查內容為：規(guī)范性文件的制定主體是否有立法權限；內容和目的是否符合授權；授權事項是否超越授權范圍。有條件允許行政機關進行法律解釋，在法律規(guī)定模糊，授權機關未明確禁止的情況下，允許行政機關進行法律解釋，但是法院享有最終的決定權。法律問題的審查結構見下圖：

其次，確定行政規(guī)范性文件事實問題的合理性司法審查標準。新舊動能轉換應當充分發(fā)揮市場機制的支配作用，運用行政規(guī)范性文件等行政手段進行引導和規(guī)范也勢在必行。新舊動能轉換過程，行政規(guī)范性文件立法事實往往具備宏觀性和概括性。與此同時，我國行政機關享有廣泛的行政規(guī)范性文件制定權限，合理性判斷問題也極為重要。因此，行政規(guī)范性文件的司法審查對事實問題應主要采取合理性標準。適用合理性審查標準時，在新舊動能轉換事實問題上行政機關能夠排除合理懷疑便可以。在行政規(guī)范性文件的司法審查中，證明標準高于民事案件而低于刑事案件。行政機關必須為行政規(guī)范性文件的事實問題提供證據，證明行政規(guī)范性文件與新舊動能轉換事實之間符合合理性，法院可以要求行政機關詳細說明法規(guī)制定目的和法律的依據。行政機關在制定程序中必須進行公開說明，并提供證據支持。法院可以評估行政機關在制定行政規(guī)范性文件時，是否考慮了所有相關的事實因素。

再次，制定行政規(guī)范性文件程序問題的司法審查標準。完備的程序規(guī)定提高行政規(guī)范性文件的立法效力，同時保證利害關系人的參與權利，法院也能依據詳細的程序規(guī)定進行司法審查。重視司法權和行政權的關系，將法院在行政規(guī)范性文件司法審查中發(fā)現(xiàn)的程序問題和解決途徑，納入行政程序的立法中。新舊動能轉換過程中，法院應積極推動行政規(guī)范性文件的立項、制定、公眾參與、清理等程序制度。司法審查增加行政機關和司法的互動，能夠促進行政程序的發(fā)展。行政規(guī)范性文件的制定者擁有寬泛的自由裁量權，可以自行決定行政規(guī)范性文件的制定原因和依據、制定程序和制定內容等，其制定過程未能充分實現(xiàn)公開、透明和民主，尤其是大量的非正式程序立法，行政相對人的知情權、參與權等程序權利未受到足夠重視。

因此，應當加強行政規(guī)范性文件的程序研究，并明確規(guī)定司法審查的程序標準，推動行政程序統(tǒng)一立法的進程。完善行政法規(guī)的聽證、草案的公開、公眾參與、協(xié)商、公布等程序設計，保障行政相對人的知情權和參與權，實現(xiàn)行政程序對事實問題的過濾，減輕法院對立法事實問題的審查壓力。

（五）完備行政規(guī)范性文件司法審查的結案方式

如果法院經過審查后，如果認為行政規(guī)范性文件無效應該如何進行處理？對于這個問題的解決存在爭議。從世界范圍來看，法院對于行政規(guī)范性文件的司法審查處理方式，主要包括三種方式：一是通過審查宣布規(guī)范性文件違法無效，從而不在案件中加以適用。美國就采取了這種模式，被法院宣告無效的行政法規(guī)實際上喪失普遍的法律約束力，將不能再適用。第二種方式是只能拒絕適用違法的規(guī)范性文件，但是法院沒有權力撤銷該規(guī)范性文件或宣告無效。①參見翁岳生：《行政法》（上冊），中國法制出版社2002年版，第177頁。第三種處理方式法院的權限最弱，只能在案件審理中拒絕適用該規(guī)范性文件，可以向制定機關發(fā)出處理的司法建議?！疤岢鏊痉ńㄗh是通過行政機關內部的上下級監(jiān)督以及專門的監(jiān)察監(jiān)督機關，敦促行政規(guī)范性文件的制定機關及時修改或者撤銷違法的規(guī)范性文件。”②陳運生：《行政規(guī)范性文件的司法審查標準——基于538份裁判文書的實證分析》，載《浙江社會科學》2018年第2期。我國采取的正是第三種方案，意味著法官在審查后認為抽象行政行為違法，但是沒有法定權限進行直接處理?！斑@表明我國法院對規(guī)范性文件的審查效力僅及于個案，不具有對世效力，更不會涉及撤銷后效力溯及的問題?！雹偻跫t衛(wèi)、廖希飛：《行政訴訟中規(guī)范性文件附帶審查制度研究》，載《行政法學研究》2015年第6期。

根據2018年《行政訴訟法司法解釋》第149條的規(guī)定，法院必須在案件審理中，經過審查并確定規(guī)章及其他規(guī)范性文件是否符合法律和行政法規(guī)的規(guī)定。行政規(guī)范性文件司法審查的結果，通常以下兩種情形：一是確認行政規(guī)范性文件的合法性。合法的行政規(guī)范性文件能夠作為論證行政行為合法的依據。對于合法有效的規(guī)范性文件，法院一般會在判決文書中直接確認該規(guī)范文件的合法性和有效性，并作為案件處理的參考依據。二是行政規(guī)范性文件不合法，不能作為認定具體行政行為合法的依據。法院無權直接宣布行政規(guī)范性文件無效或者撤銷違法的行政規(guī)范性文件，只能夠在案件審理中不予適用，并在判決書的裁判理由中予以闡明，同時可以向行政規(guī)范性文件的制定機關提出司法建議。然而新《行政訴訟法》以及2015年《若干問題的解釋》、2018年《行政訴訟法司法解釋》對于司法建議制度的規(guī)定非常概括，具體的制度細節(jié)尚未建立，亟待完善。

一是明確司法建議的適用情形。借鑒美國行政法規(guī)的司法審查，歸納整理行政規(guī)范性文件應當被撤銷或者修改的具體法律情形。借鑒美國《1946年聯(lián)邦行政程序法》的規(guī)定以及法院的判例，結合我國行政規(guī)范性文件的具體情況，行政規(guī)范性文件出現(xiàn)以下五種法定情形，應當被撤銷或者修改：第一種情形是是行政規(guī)范性文件的制定缺乏立法機關的法律授權或者法律授權存在缺陷，或者行政規(guī)范性文件的主體缺乏法定權限或者超越權限，法院應當提出撤銷建議。在我國，因為沒有明確授權而制定行政規(guī)范性文件的情況也普遍存在。第二種情形是行政規(guī)范性文件的上位法依據已經不存在，失效或者被撤銷，因此行政規(guī)范性文件喪失根本依據，法院應當提出撤銷建議。第三種情形是行政程序存在重大違法或者缺陷，并最終影響到行政規(guī)范性文件的合法性，法院可以提出撤銷建議或者修改建議。第四種情形是行政規(guī)范性文件的制定目的不符合正當性與合理性，法院應當提出撤銷建議。第五種情形是行政規(guī)范性文件的部分條款與上位法沖突或者部分條款明顯不合理，法院可以提出修改建議。

二是完善司法建議的提出方式和具體內容。建議行政規(guī)范性文件的處理建議采取特定的司法建議形式，由最高法院具體制定該司法建議的名稱和具體內容，從而統(tǒng)一規(guī)范司法建議的名稱和文書形式。一般而言，法院向行政規(guī)范性文件的制定機關提出處理建議的司法建議，內容應當包括：被附帶性審查的行政規(guī)范性文件的案件事實、行政規(guī)范性文件的違法原因以及法院對該司法建議進行撤銷或者修改、廢止的處理意見，同時附生效判決一并送達。

三是建立司法建議的答復和反饋制度。由于司法建議對行政規(guī)范性文件的制定機關并不具有強制性的法律約束力，因此如果缺少完備的答復和反饋制度，司法建議就是缺少利齒的老虎，難以真正實現(xiàn)對行政規(guī)范性文件的監(jiān)督效果。因此，應當建立詳細的書面答復和反饋制度，同時明確規(guī)定違反制度所要承擔的法律后果?！缎姓妥h法》對行政規(guī)范性文件的處理方式就是很好的借鑒。2018年《行政訴訟法司法解釋》在《行政訴訟法》的基礎上，增加了行政規(guī)范性文件的答復和反饋制度的部分具體內容：一是制定機關的答復必須采取正式的書面形式。二是規(guī)范性文件的制定機關在收到司法建議后，應當在六十日內進行答復。然而，2018年《行政訴訟法司法解釋》中司法建議的反饋制度僅僅指規(guī)范性文件的制定機關應當在六十日的法定期限內進行答復，至于是否按照司法建議的內容對規(guī)范性文件進行處理，如何處理則缺乏相關規(guī)定。

建議在《行政訴訟法》修改或者司法解釋中，增加以下內容：屬于有權處理的，制定機關應當在六十日內處理違法或者合理性存在嚴重問題的行政規(guī)范性文件。制定機關在收到法院的處理建議后，屬無權處理的，應當在七日內轉送有權處理的行政機關依法處理；法院提出修改或撤銷行政規(guī)范性文件的建議，制定機關應當將是否采納以及部分采納處理建議、采納或者不采納的理由和法律依據、行政規(guī)范性文件是否撤銷或者修改等處理情況反饋給提出司法建議的法院。同時，如果制定機關在法定期限內不進行處理，則有權的行政機關（如上級行政機關或者同級人大常委會）應當在六十日內依法處理行政規(guī)范性文件。對于在法定期限內，既不處理行政規(guī)范性文件也不做答復的制定機關，建議追究制定機構及其工作人員的責任。

結 論

行政規(guī)范性文件的司法審查，立足于新舊動能轉換，全方位提升服務保障新舊動能轉換的能力，彌補新舊動能轉換政策先行而理論滯后缺陷，完善具體行政審判制度促進理論與實踐的發(fā)展。針對新舊動能轉換相關案件的特點，應當完善行政規(guī)范性文件司法審理的標準、事實與法律的區(qū)分、結案方式等具體制度，加強行政規(guī)范性文件合法性、合理性的審查力度，統(tǒng)一對新舊動能轉換案件的處理，確保司法公信力。通過行政規(guī)范性文件的司法審查，依法審查行政規(guī)范性文件的事實、法律和程序問題，從而規(guī)范行政機關的行政行為，提升行政職能行使的法治化，為新舊動能轉換創(chuàng)造良好的法治環(huán)境。