【摘 要】傳統(tǒng)的人格權(quán)理論認(rèn)為，人格權(quán)是只保護主體精神利益的權(quán)利，但是隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，科技的進步以及倫理觀念的改變，作為人格權(quán)客體的人格要素進入市場，成為交易對象。姓名、肖像等人格要素不僅承載著主體的精神利益，也承載了主體財產(chǎn)利益。隨著人格權(quán)財產(chǎn)利益內(nèi)容的日益突出，只保護人格權(quán)精神利益的，傳統(tǒng)的人格權(quán)制度在新出現(xiàn)的人格權(quán)商業(yè)化現(xiàn)象面前，顯得很蒼白。原本承載著精神利益的人格要素進入商業(yè)領(lǐng)域后，給主體帶來了巨大的經(jīng)濟收入。人格權(quán)商業(yè)化利用體現(xiàn)出了其混合型特點，其既涉及到精神利益，也涉及到經(jīng)濟利益。因此，對人格權(quán)商業(yè)化利用的法律調(diào)整，必須滿足人格權(quán)商業(yè)化過程中的二元利益需求的情形下進行。

【關(guān)鍵詞】人格權(quán)；商品化；權(quán)利

一、人格權(quán)商品化的性質(zhì)

（一）人格權(quán)還是財產(chǎn)權(quán)

對于人格權(quán)商業(yè)化利用的認(rèn)識，學(xué)界目前主要存在著人格權(quán)說、財產(chǎn)權(quán)說、商事人格權(quán)說以及知識產(chǎn)權(quán)說的分歧。而其中財產(chǎn)權(quán)說和人格權(quán)說的爭論，不僅徑渭分明地區(qū)分了權(quán)利的屬性，同時暗含著調(diào)整和保護人格權(quán)商業(yè)化利用的兩種不同制度選擇。

對于人格權(quán)的商業(yè)化利用是否意味著一項新權(quán)利的創(chuàng)設(shè)。對象獨立性的判斷是性質(zhì)判斷的前提，在沒弄清楚對象是獨立的個體還是某個個體的組成部分之前便對其屬性侃侃而談，是草率且缺乏意義的，因為部分在屬性上往往要服從于整體的制約。日本學(xué)者對人格權(quán)商業(yè)化利用是否構(gòu)成一項獨立權(quán)利的回答是十分干脆的，他們認(rèn)為，在日本，商品化權(quán)不是獨立的權(quán)利，而應(yīng)該認(rèn)為是姓名權(quán)或肖像權(quán)的各自一個組成部分（進一步講，可以說是人格權(quán)的一個組成部分）。而我國學(xué)者也大多認(rèn)為，人格權(quán)的商業(yè)化并非產(chǎn)生一種特殊的權(quán)利，其出現(xiàn)只是包括在人格內(nèi)，只能理解為某些人格權(quán)的權(quán)能，特別是利用權(quán)能發(fā)生擴張，而不是生成了其他的獨立的權(quán)利，更不能說在人格權(quán)之外還存在著另一項并立的商品化權(quán)。既然并未承認(rèn)商品化權(quán)作為一項獨立的權(quán)利，人格權(quán)的商業(yè)化利用也便僅能以人格權(quán)權(quán)能之一或者使用方式之一的形式，函攝于人格權(quán)的概念內(nèi)涵之下，失去了參與人格抑或財產(chǎn)的權(quán)利性質(zhì)之爭的資格。

其次，商業(yè)化利用的價值基礎(chǔ)何在。不可否認(rèn)，所謂人格權(quán)的商業(yè)化利用，其希冀達到的目的不外乎將包含于權(quán)利客體當(dāng)中的使用價值，通過讓位使用等方式轉(zhuǎn)化為具有流通性財產(chǎn)利益，進而為權(quán)利人現(xiàn)實享有。而對權(quán)利屬性討論的價值，則主要體現(xiàn)在不同的權(quán)利屬性對這一轉(zhuǎn)化過程的限制和影響以及由此帶來的差異。從這一取向出發(fā)，僅從商業(yè)化利用的結(jié)果去判斷權(quán)利屬性并無太大的意義，屬性之爭應(yīng)該更多地考慮價值來源（基礎(chǔ)）的問題。有人認(rèn)為，商品化權(quán)是一種通過人格的符號語言固定化或者“物化”的權(quán)利，強調(diào)的是人格力量通過這些符號因素對社會公眾的影響和吸引力，并非是人格因素的權(quán)利，而是人格因素符號化后的有關(guān)符號價值的權(quán)利。這一觀點過度強調(diào)商業(yè)化利用對人格商業(yè)化利用現(xiàn)象中人格因素符號的作用，而忽略符號的價值所倚并非符號本身而是隱藏于其后的人格性因素的事實，不可不謂有失偏頗。最后，從功能上講，提出人格權(quán)的商業(yè)化利用概念的意旨，一方面在于通過人格因素的出讓使用實現(xiàn)人格權(quán)財產(chǎn)價值的析出，使權(quán)利人更為充分享有權(quán)利，另一方面則是為了將財產(chǎn)性的考慮引人人格權(quán)的損害糾紛中，突破人格權(quán)損害以精神損害賠償為主的藩籬，為權(quán)利人提供更為全面的權(quán)利救濟。

（二）民事權(quán)利還是商事權(quán)利

應(yīng)該說，商事人格權(quán)概念的提出存在其理論和實踐上的意義。一方面，其反映出了學(xué)者在解決民法理論對其體系內(nèi)日益增多的商事法律問題解釋力不足的困境上的努力；另一方面，在普遍承認(rèn)法人人格權(quán)具有相較于自然人人格權(quán)更為直接的財產(chǎn)屬性的語境下，所謂商事人格權(quán)“商化”，實際上無非是為幫助前者更大程度上擺脫人格權(quán)固有屬性的束縛，爭取更多的權(quán)利自治空間，更充分地實現(xiàn)商業(yè)化的利用。人格權(quán)的商業(yè)化利用和商事人格權(quán)的“商化”，代表著在調(diào)整法人和部分自然人人格權(quán)的商業(yè)化利用中兩種不同的制度選擇?；蛘卟扇〗y(tǒng)一的人格權(quán)制度，在堅持人格權(quán)民事權(quán)利屬性的前提下，依據(jù)法人和自然人在人格權(quán)中財產(chǎn)性因素的比重而在商業(yè)化利用的程度有所差別；或者首先對民事人格權(quán)和商事人格權(quán)予以界分，在民事人格權(quán)的范疇內(nèi)討論商業(yè)化利用問題，而對后者，鑒于其明顯而直接的財產(chǎn)屬性而對其商業(yè)使用盡量減少限制。應(yīng)該說，兩種路徑都反映出了區(qū)別對待的思想，各自在理想狀態(tài)下都體現(xiàn)出不相上下的合理性。問題在于，制度的選擇不僅權(quán)衡制度自身的合理性問題，更需要兼顧其與現(xiàn)有制度的兼容，基于這一考慮，民事人格權(quán)商業(yè)化利用的理論在我國相對占有優(yōu)勢。

二、人格權(quán)商品化保護方式

（一）民法調(diào)整

基于對人格權(quán)的商業(yè)化利用是作為民事權(quán)利的人格權(quán)的商業(yè)化利用的基本判斷，在對人格權(quán)商業(yè)化利用的法律調(diào)整中，民法必須有.‘挑大梁”的覺悟。而從權(quán)利實現(xiàn)過程的角度出發(fā)，民法對人格權(quán)商業(yè)化利用的調(diào)整應(yīng)當(dāng)首先致力于對人格權(quán)商業(yè)化利用的現(xiàn)實可能性加以確認(rèn)，進而規(guī)范商業(yè)化利用的實現(xiàn)過程，最后，為保障人格權(quán)商業(yè)化利用的順利實現(xiàn)，必須配之以相應(yīng)的保障性機制，對商業(yè)化利用過程中的異常和損害加以矯正。

確認(rèn)性調(diào)整。人格權(quán)之商業(yè)化利用欲得以實現(xiàn)，有賴于如下條件：（1）人格權(quán)中所包含的財產(chǎn)性價值得到承認(rèn)；（2）權(quán)利人對這一財產(chǎn)性價值享有壟斷性的控制權(quán)；（3）權(quán)利人的控制權(quán)不僅包含消極保有的權(quán)能，還具有積極的使用內(nèi)容。其中，條件（1）的達成有賴于社會的發(fā)展以及人們認(rèn)識的提高，而非法律直接確認(rèn)的內(nèi)容。對于壟斷性控制而言，且不論《民法總則》在第一百零九條，自然人的人身自由、人格尊嚴(yán)受法律保護。第一百一十條，自然人享有生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)等權(quán)利。僅就人格權(quán)作為絕對權(quán)所賦予的權(quán)利人的控制力，便可較為充分地滿足這一要求。

過程性調(diào)整。對人格權(quán)商業(yè)化利用的實現(xiàn)過程調(diào)整，應(yīng)當(dāng)包括對商業(yè)化利用方式及其實現(xiàn)途徑的兩方面的規(guī)范。后者具有明顯的過程性，應(yīng)主要訴諸于私法自治，借由契約的方式加以實現(xiàn)。而商業(yè)化利用的方式則是實現(xiàn)過程中具有前提性的問題，集中體現(xiàn)了商業(yè)化利用的范圍和程度，對商業(yè)化利用過程中當(dāng)事人的意思自由具有明顯的限制，是法律調(diào)整中需要著重規(guī)范的內(nèi)容。

保障性調(diào)整。民法對人格權(quán)商業(yè)化的確認(rèn)性調(diào)整和過程性調(diào)整，僅僅是使其取得了理想狀態(tài)下的現(xiàn)實可能性，人性的逐利性以及市場競爭的殘酷性意味著，在人格權(quán)的財產(chǎn)性一面得以在世人面前彰顯的同時，侵?jǐn)_和妨害便免不了要接踵而至。若無法律周全而有力的保障，權(quán)利的享有和實現(xiàn)將旋即化為幻想。

（二）其他法律的調(diào)整

實踐中，鑒于人格權(quán)商業(yè)化利用與知識產(chǎn)權(quán)、市場秩序、商事行為之間都有較為緊密的聯(lián)系，不少學(xué)者認(rèn)為，可以借助知識產(chǎn)權(quán)法、反不正當(dāng)競爭法和商法的相關(guān)規(guī)范實現(xiàn)對人格權(quán)商業(yè)化利用的調(diào)整。

1、知識產(chǎn)權(quán)法的調(diào)整。首先，以自然人的姓名、肖像或者以企業(yè)的名稱、商號作為商標(biāo)或其組成部分加以使用時，受到知識產(chǎn)權(quán)法中的商標(biāo)法律制度的保護。商標(biāo)權(quán)人享有對注冊商標(biāo)的專有使用權(quán)、禁止權(quán)、許可權(quán)和轉(zhuǎn)讓權(quán)，他人未經(jīng)許可，不得在相同或類似的商品或服務(wù)上使用其注冊商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)如果是馳名商標(biāo)，不論是否注冊，都要受到有關(guān)法律的保護。如根據(jù)《與貿(mào)易關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》的規(guī)定，對馳名商標(biāo)還提供跨類保護即禁止在不同類的商品或服務(wù)上使用與馳名商標(biāo)相同近似的商標(biāo)。其次，根據(jù)《商標(biāo)法》第27條及《商標(biāo)法實細則》第25條的規(guī)定，注冊商標(biāo)因侵犯如姓名權(quán)、肖像主著作權(quán)、工業(yè)品外觀設(shè)計權(quán)及商號權(quán)等在先權(quán)利而導(dǎo)致效。如超過合同規(guī)定的對他人姓名、肖像的使用期限、式或范圍，未經(jīng)著作權(quán)人的許可，擅自使用他人肖像作（包括虛構(gòu)形象），都將因侵害他人的在先權(quán)利而使已注冊的商標(biāo)無效。但是，在注冊商標(biāo)是以姓名或廠商名稱構(gòu)時，他人若使用自己的與注冊商標(biāo)相同的姓名或廠商稱.在不損害商標(biāo)權(quán)人及第三人合法利益的前提下，這使用被認(rèn)為是正當(dāng)使用，并不構(gòu)成對商標(biāo)權(quán)人的侵害。其次，對商事人格權(quán)的保護還體現(xiàn)在有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)國際約中，如《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》、《保護文學(xué)藝術(shù)作伯爾尼公約》、《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》等。

2、反不正當(dāng)競爭法的調(diào)整。有人認(rèn)為，反不正當(dāng)競爭法是知識產(chǎn)權(quán)法的重要組成部分，在知識產(chǎn)權(quán)法不能提供保護或者超出其保護范圍時，可由反不正當(dāng)競爭法來調(diào)整。就商事人格權(quán)的保護而言，具體表現(xiàn)為以下幾個方面：第一，借由對不正當(dāng)競爭為目的使用已為公眾所知悉的他人的姓名、企業(yè)名稱、商號，或者是對未注冊的馳名商標(biāo)進行假冒而侵害他人商事人格權(quán)的行為的禁止，實現(xiàn)對他人商事人格權(quán)的救濟。第二，對侵害他人商事人格權(quán)的商業(yè)詆毀行為的規(guī)制。我國《反不正當(dāng)競爭法》第14條規(guī)定：經(jīng)營者不得捏造、散布虛假事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽第三，借助《反不正當(dāng)競爭法》第10條，實現(xiàn)對侵害他人商業(yè)秘密權(quán)之商事人格權(quán)行為的規(guī)制。第四，《反不正當(dāng)競爭法》第20條第1款規(guī)定了從事違法行為經(jīng)營者對被侵害的經(jīng)營者的賠償責(zé)任即賠償金額的計算方式，為商事人格權(quán)的損害賠償提供了現(xiàn)實的法律依據(jù)。

3、商法調(diào)整。持商事人格權(quán)為商事權(quán)利觀點的學(xué)者指出，應(yīng)當(dāng)改變通過反不正當(dāng)競爭法等法律對商事人格權(quán)予以保護的現(xiàn)行做法，恢復(fù)商事人格權(quán)在商法中原本應(yīng)當(dāng)有的地位。對于民法中規(guī)定的能夠適用于一切民商事法律關(guān)系的制度，商法當(dāng)然無需重復(fù)規(guī)定，但是，對于商法中不能為民法一般規(guī)定包含的特殊制度，則只能也應(yīng)當(dāng)由商法單獨規(guī)定。商事人格權(quán)可以分為一般商事人格權(quán)與具體商事人格權(quán)。

三、結(jié)語

人格權(quán)財產(chǎn)利益的商業(yè)利用所帶來的法律問題給我國人格權(quán)法律制度和法律認(rèn)識帶來的不僅是挑戰(zhàn)，而且是發(fā)展契機。美國法律哲學(xué)家E·博登海默說：“我們必須永遠牢記，創(chuàng)造規(guī)則和概念的目的乃是為了應(yīng)對和滿足生活的需要，而且我們必須謹(jǐn)慎行事，以免毫無必要地、毫無意義地強迫生活受一個過于刻板的法律制度的拘束?！弊裱@一告誡，就上述問題的思索結(jié)論是：可以在人格權(quán)制度下實現(xiàn)人格權(quán)的財產(chǎn)利益的充分保護，既不必創(chuàng)制一個新的權(quán)利概念，也不必移植與中國法文化傳統(tǒng)和現(xiàn)實相沖突的外來權(quán)利概念。

作者簡介：苗丁，1984年2月15日出生，男，漢族，籍貫陜西省，現(xiàn)就讀于陜西師范大學(xué)哲學(xué)與政府管理學(xué)院2017級民商法專業(yè)，碩士研究生，主要研究方向：民商法。

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