徐萬龍

關鍵詞：不純正不作為犯;實際支配理論;排他性支配理論;領域支配;交往安全義務

中圖分類號：DF73 ?文獻標志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2019.03.14 開放科學（資源服務）標識碼（OSID）：

一般而言，不純正不作為犯①，就其存在論結構而言是不作為犯，在規(guī)范論上卻是作為犯。正是“存在”與“規(guī)范”之間的緊張關系，使得客觀構成要件符合性之解釋成為不作為犯教義學（der Unterlassensdogmatik）的基本問題。為此，通說觀點確立了“保證人地位”和“等價性”（Gleichwertigkeit）這兩個要件②，以期實現(xiàn)不作為和作為的等置（Gleichstellung）。若著眼于純粹的事實因果，這一等置性問題（Gleichstellungsproblematik）根本得不到解決，因為作為可在自然的意義上引起結果的發(fā)生，而不作為中卻不存在此種自然因果，這使得兩者之間似乎并無共同之處參見：Schünemann，Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte， Gttingen1971， S. 234. 。與此相對，以與結果歸責關系密切的“支配”概念為基礎，從規(guī)范和實質的角度探尋作為和不作為等置可能性的“支配理論”則頗有市場。雖然不同的支配理論在支配概念、法理基礎和具體結論上都有不小的差別，卻擁有一套相同的理論邏輯，即“支配產(chǎn)生保證人義務，保證人義務可使作為和不作為等置”，而且在方法論上也皆偏向于存在論。筆者認為，支配理論在概念和邏輯兩個層面都站不住腳，其非但不是不作為犯教義學的出路，反而正是使其走入“死胡同”的原因黎宏教授認為：“在我國刑法學中，不真正不作為犯的研究似乎走進了一個死胡同”，并認為支配理論是不作為犯教義學的出路。（參見：黎宏.排他支配設定：不真正不作為犯論的困境與出路[J].中外法學，2014（6）.） 。

? ? ? ?一、實際支配、排他性支配和領域支配

（一）實際支配理論的具體內(nèi)容

實際支配理論由Schünemann教授首創(chuàng)，在所有的支配理論中可謂邏輯最為嚴密、論證最為透徹，也得到了Roxin教授的支持參見：Claus Roxin， Strafrecht Allgemeiner Teil Band Ⅱ，München 2003，§32， Rn. 17ff. ，是論證保證人地位法理基礎的有力學說。

1. 實際支配理論的演繹邏輯

面對等置性問題，Schünemann教授認為，作為和不作為既不完全相同，也非完全對立：完全相同的觀點在存在論上不可能成立，完全對立的觀點只存在于“作為”和“這個作為的不作為”之間，而“作為”和“其他作為的不作為”則存在等置的可能參見：Schünemann， Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte， Gttingen1971， S.235.。等置性的實質標準應是作為之可罰性的物本邏輯，Schünemann教授從結果犯的結果歸責中推導出這種物本邏輯正是人的控制中心（das personale Steuerungszentrum）和身體活動之間的關系（Beziehung），而這一關系的本質正是“行為人對身體的完全控制”參見：Schünemann， Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte， Gttingen1971， S.235.。在此基礎上，Schünemann教授抽象出了等置二者的標準，即“對結果的原因有控制”（die Herrschaft über den Grund des Erfolgs）參見：Schünemann， Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte， Gttingen1971， S.236.。在不作為犯中，“對結果的原因有支配”這一實質準則具體化為兩種表現(xiàn)形式：“對結果的重要原因有支配”與“對法益無助狀態(tài)的支配”。這兩種支配形式與作為犯中“行為人對自己身體的支配”是同性質的支配[1]。

2.實際支配理論的支配概念

欲全面理解“實際支配理論”，應從“支配”概念著手。首先，這里的支配是指在不作為之前的事前支配。“此種支配可以說先前就確定了，因為侵害事件的來源或客體先前早已經(jīng)受到控制，而且因為在由不作為行為人所控制、完全被理解為具體的社會領域之中，受唾棄的事件必須被當成其意志的杰作?！盵2]按此觀點，家庭醫(yī)生放任病人病情惡化而死，歸責的理由是無助的病人在病情惡化之前就處于家庭醫(yī)生的控制之下;生產(chǎn)者在儲存的氰化鈉泄露之后，卻未及時采取措施，歸責的理由是生產(chǎn)者在泄露之前早已控制了作為危險品的氰化物。同時，Schünemann教授明確否認了不純正不作為犯在不作為時存在透過積極地操控因果流程所展現(xiàn)出的現(xiàn)實犯罪支配參見：Schünemann， Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte，Gttingen1971，S.294. Roxin教授亦持相同的觀點，參見：Claus Roxin， Hchstrichterliche Rechtsprechung zum Allgemein Teil des Strafrechts， Müchen 1998， S.208-209.。因此，支配只存在于不作為之前，而非不作為之時。這是“實際支配理論”與其他支配理論的重要區(qū)別。

其次，Schünemann教授強調(diào)“實際支配理論”中的支配是一種實際（現(xiàn)實）的支配。因為，行為人對自己身體的支配是一種實際、絕對的支配，與其“同性質”的保證人支配自然也應如此。就此而言，實際支配與“支配地位”并不相同。“支配地位”是指行為人根據(jù)制度或規(guī)范有支配的“權限”，例如，父母有權支配未成年子女，而非指行為人實際控制了事件的流程。簡言之，支配地位是“應然”，而實際支配是“實然”。實際支配理論認為，只有“實然”才是不作為犯的可罰性基礎，“應然”只是伴隨現(xiàn)象。例如，在電影院的父母對在家中睡覺的孩子負有保護義務，與由親屬關系產(chǎn)生的支配地位無關，而是因為“父母握有房間的鑰匙，知道孩子的位置和家里的危險源”參見：Schünemann， Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte， Gttingen1971， S. 346. ，從而具有事實性的、實際的保護性支配。除此之外，實際支配還要與“結果避免可能性”相區(qū)別。例如，侵入住宅者對于屋內(nèi)生病昏迷的小孩，雖有客觀的結果避免可能性，但卻沒有“支配意志”與“信賴行為”[2]662，因而不具有實際的保護性支配。亦即，實際支配的存在須以“支配意志”因為“支配意志”的存在，“犯罪事實支配理論”要求共犯成立以故意為前提。若同樣將“支配意志”作為“實際支配”成立的一個條件，是否會如共犯一樣，只能成立“故意的”不純正不作為犯，值得進一步研究。與特定社會關系中的“信賴行為”為前提。由“信賴行為”這一要件可知，“實際支配理論”也并不是和法律、社會地位等規(guī)范性要素完全無關，“法律上的指揮權不僅對自己本身，而且對作為實際支配的基礎也是重要的”[2]661。但是，實際支配絕不是單純地從規(guī)范性要素中導出的，“毋寧說特別的社會地位是被他視為有關犯罪的違法性前提，然后在該違法性前提之下根據(jù)支配標準確定正犯范圍”[3]。所以，規(guī)范性要素只是支配存在的前提，具體、現(xiàn)實的事實情況才是判斷支配有無的核心要素。

最重要的是，在實際支配理論中，支配先于義務而存在，支配可產(chǎn)生保證人義務。Schünemann教授反對“義務只能產(chǎn)生于規(guī)范歸屬”參見：Roxin， Tterschaft und Tatherrschaft， 8.Aufl.， 2006， S.743.的觀點，主張“義務違反不過是支配的附帶產(chǎn)品，有保護性支配才有刑法上的義務，否則就只是民法或者公法上的義務之違反”[3]64，換言之，在不作為犯領域，沒有支配就沒有義務。

（二）排他性支配理論

1.事實上的排他性支配

為了彌補作為和不作為在存在論上的差別，西田典之教授提出，具有“排他性”性質的支配才可以實現(xiàn)作為與不作為的等置。西田典之教授的排他性支配理論包括兩種支配類型：第一種類型是“事實上的排他性支配”，即不作為者基于自己的意思將導向結果的因果流程排他性地掌握在自己的手中;第二種類型是“支配領域性”，即不作為者非基于自己的意思但客觀上對因果流程存在排他性支配，此時不作為者必須負有社會生活上的持續(xù)性的保護義務、管理義務（例如，親子、建筑物的所有人、管理人），方才負有刑法上的保證人義務[4]。鑒于“支配領域性”與“事實上的排他性支配”在構成上差別較大，本文會單獨討論領域支配的問題。

首先，所謂的“事實上的排他性支配”是一種事中的支配。與實際支配理論不同，它所支配的對象是“正在發(fā)生的、導向結果的因果流程”[4]94。換言之，是不作為時的因果流程。例如，出租車司機不慎把人撞傷后逃逸，傷者因得不到救助而死亡。在此例中，行為人對傷者流血直至死亡的整個因果流程并無支配，因而不負有作為義務 西田典之教授對先行行為這一保證人類型持懷疑的態(tài)度。（參見：西田典之.日本刑法總論[M].北京：中國人民出版社，2007：93;西田典之.共犯理論的展開[M].江溯，李世陽，譯.北京：中國法制出版社，2017：165，210-211.）。但是，如果司機起初基于救人的意思將人背往醫(yī)院，然中途又把人遺棄在路邊任其流血直至死亡，那么，由于“基于救助的意思而接受保護”[5]，司機便對整個因果流程具有支配，司機的不作為構成不作為的故意殺人。

其次，所謂的“事實上的排他性支配”也是一種實際的支配[5]。一方面，西田典之教授的理論出發(fā)點便是盡可能地從“事實性要素”中尋找作為義務的依據(jù)，同時限制規(guī)范性要素的適用，以防止法與倫理的混淆;另一方面，西田典之教授明確地指出，規(guī)范性的支配無法實現(xiàn)作為與不作為的等置。例如，孩子溺水時，在有其他可能施加救助的人的情況下，父親的保證人義務遭到否認。因為僅根據(jù)“父親處于應當作為的地位”這一規(guī)范性要素是不能肯定父親對結果具有支配的;而且就客觀事實而言，孩子的生命并不當然地只依賴于父親[5]217。與此不同的是，在我國司法實踐中，由于形式法義務論占據(jù)著通說地位，父子關系這一規(guī)范性要素的存在就足以肯定父親的保證人地位;然而，值得注意的是，對夫妻之間的保證人義務，法院卻通常要考慮事實性要素。在“宋福祥故意殺人案”中，妻子李某和被告人宋福祥因生活瑣事爭吵，在妻子李某尋找自縊用的繩索時，宋福祥不加勸阻，致使李某于當晚在自家門框上自縊身亡，該案的一、二審法院并沒有直接根據(jù)夫妻關系肯定保證人義務的存在，而是特別指出了案發(fā)地點是“在家中只有夫妻二人這樣特定的環(huán)境中”，在此基礎上救助義務方被肯定 該案一審裁決書，河南省南陽市人民法院（1994）南刑初字第264號;二審裁定書，河南省南陽市中級人民法院（1995）南刑終字第002號。。而在“李銀建故意殺人宣告無罪案”中，丈夫李銀建和妻子肖某某在回家的途中發(fā)生爭吵并大打出手，被行人勸阻后，李銀建便自顧自地往家走，幾分鐘后，后面有人喊“李銀建，你老婆投水了，快回來救人啊”，李銀建不予理睬。在此案中，一審法院認為“被告人李銀建與肖某某雖系夫妻關系，但認定李銀建對肖某某跳水自殺負有特定的法律救助義務缺乏法律依據(jù)”，二審法院則認為“抗訴方從婚姻法對夫妻間扶養(yǎng)義務的規(guī)定推導出刑法上不作為故意殺人罪得以成立的救助義務的觀點有悖于罪刑法定原則”該案一審判決書：重慶市萬州區(qū)人民法院（2002）萬刑初字第606號;二審裁定書：重慶市第二中級人民法院（2003）渝二中刑一抗字第4號。。對比兩案可知，在司法實踐中，“案件發(fā)生的地點”以及“是否存在第三人救助的可能性”這兩個事實性要素會影響對夫妻之間保證人義務的判斷。

再次，所謂的“事實上的排他性支配”是一種“單獨的”支配，亦即，結果是否發(fā)生由不作為者一人決定。而不作為者只能通過救援行為的采取與否來決定結果是否發(fā)生。因此，所謂的“排他性支配”就是指“只有不作為者能救助法益”，而且這種“只有不作為者能救助法益”的狀況是基于不作為者自己的意思而產(chǎn)生的。關于事實上的排他性支配，西田典之教授所舉的例子大都屬于“保護義務的主動承擔”例如，根據(jù)契約而接受養(yǎng)育嬰兒的、將傷者搬到自己的車內(nèi)的。（參見：西田典之.共犯理論的展開[M].江溯，李世陽，譯.北京：中國法制出版社，2017：206.）西田典之教授也明確表示基本支持“作為義務的產(chǎn)生應限于接受了保護責任之時”的觀點。。之所以“保護義務的主動承擔”中存在事實上的排他性支配，以醫(yī)生救助病人為例，是因為“在醫(yī)生已經(jīng)開始接受救助病人的場合，就意味著排除了其他人救助病人的可能性，病人的生死已經(jīng)現(xiàn)實地依賴于具體接受的醫(yī)生了”[6]。換言之，一旦行為人主動承擔了救助義務，那么傷者獲得其他人救助的可能性就被排除了，在這種情況下只有義務承擔者才能救助法益，因而其對整個因果流程具有排他性支配英美刑法中對保護義務的主動承擔的法理解讀，也存在相似觀點。（參見：Andrew Ashworth. Positive Obligations in Criminal Law[M]. Hart Publishing Ltd， 2013：52.）。除了“保護義務的主動承擔”之外，如若行為人基于“非救助的意思”所實施的行為客觀上也排除了傷者受救助的可能，排他性支配也是成立的。例如，在“李某故意殺人案”具體案情，參見：岳耀勇.見死不救 罪責難逃——金華首例不作為故意殺人案終審判決[N].檢察日報，2000-05-09（1）.中，項某某喝下農(nóng)藥之后走進戀人李某某的房間，李某某不但沒有及時救助，反而一走了之，臨走時還將房門鎖上，在此例中，李某某的鎖門行為排除了項某某受救助的可能，因而其對因果流程具有排他性支配?？傊?，事實上的排他性支配成立的前提條件是，在因果流程開啟之后，行為人基于自己的意思（救助意思或非救助意思）實施了客觀上排除其他救助機會的行為。

2. 排他性支配設定

與西田典之教授的觀點相似，黎宏教授也認為，“不真正不作為犯的作為義務的實質根據(jù)在于，行為人主動設定了對法益的排他性支配”[6]。具體而言，這種排他性支配可以通過兩種方式設定：第一種是通過中途介入的方式掌握因果流程;第二種是行為人親自設定面向結果的危險，并對該危險的流向進行支配。前一種類型的排他性支配設定與西田典之教授的事實上的排他性支配并無差別，即只要行為人基于自己的意思實施了客觀上排除其他救助機會的行為，保證人義務便存在。

第二種支配類型與先行行為非常相似，但是黎宏教授認為兩者之間存在如下差別：行為人除了設定了面向法益侵害的因果關系之外（原因設定），還需要保證該原因按照行為人的預料在實害結果中順利實現(xiàn)（原因支配）[6]。例如，行為人不小心引起火災，但放任不管，造成火災，在此例中，行為人自己設定了火災的起因（原因設定），同時在當時的情況下，“能夠撲滅而不撲滅，卻有意利用或者放任其發(fā)展，并最終造成人員傷亡”，黎宏教授據(jù)此主張行為人也對原因有支配，因而具有保證人義務 再如，行為人不小心將他人關在圖書館（原因支配），其手上有鑰匙，能夠輕易地打開門鎖，但卻不為該行為，導致了他被關一天一夜，黎宏教授據(jù)此認為存在原因支配，行為人應當成立不作為的非法拘禁。（參見：黎宏.排他支配設定：不真正不作為犯論的困境與出路[J].中外法學，2014（6）：1589.）。概而言之，只要行為人所設定的原因或者說所制造的客觀風險在結果中實現(xiàn)了，原因設定和原因支配兩個條件便同時滿足了。

（三）領域支配

部分學者認為，因果流程的發(fā)生領域也會影響保證人地位的成立。張明楷教授認為，如果法益的危險發(fā)生在行為人支配的領域內(nèi)，同時此時只有該領域的支配者才能排除危險（具有排他性），那么行為人就具有保證人義務[7]。具體而言，行為人對自己支配的建筑物、汽車等場所內(nèi)的危險具有阻止義務。既要救助闖入或者由他人帶入到自己支配領域的傷者 典型案例：洪某駕駛出租車在大街上攬客，何某將一大量失血并已昏迷的老人抱上車，說是自己撞的，要求洪某驅車前往醫(yī)院救助。當車駕駛10分鐘后，何某要求停車，找借口離開。洪某等候30分鐘，見已經(jīng)到了深夜，就懷疑何某已經(jīng)逃逸，便將重傷老人棄于大街上，老人最終失血過多死亡。張明楷教授認為在肇事者下車后，受傷者存在于司機獨立支配的領域，司機具有救助義務。（參見：張明楷.刑法格言的展開[M].北京：北京大學出版社，2013：223.），又有義務阻止發(fā)生在自己支配領域內(nèi)的犯罪行為（例如組織賣淫的行為、強奸） 典型案例：出租車司機李某帶兩名乘客到火車站，途中乘客李某強奸了另一名乘客，李某竟坐視不管，既未停車也未報警。。與之相似，西田典之教授的“支配領域性”也主張，建筑物的所有人、管理人雖然對建筑物內(nèi)所發(fā)生的危險不具有支配意思，但客觀上對其具有排他性支配時，所有人、管理人具有阻止危險的義務。

? ? ? ?二、概念層面的質疑：支配概念的恣意性 ?

上述支配理論對支配概念的界定雖有所不同，但皆都主張根據(jù)自身理論所確定的支配與作為犯中的支配具有相同性質參見：Schünemann， Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte， Gttingen1971， S.235.、相同效果[6]，可使作為與不作為被等價值看待[4]。然而，筆者認為，上述三種支配理論中的支配與作為犯中的支配有明顯差別。

（一）支配程度的不同

行為人對于利益侵害事實發(fā)生與否的支配程度是影響歸責輕重的重要因素[8]。實際支配理論亦對“支配程度”做出了明確限定：保證人對結果原因的支配要與作為犯中行為人“對身體的支配”在強度上“具有可相比較的意志力”[2]656，也就是說，保證人支配必須如作為犯對身體的支配一樣，是“實際的支配”。

然而，一些學者認為，不作為犯中不存在“實際的支配”，而只有“擬制的支配”。許玉秀教授指出，“在不作為犯中，這種支配流程是透過‘如果干預，則幾乎可以完全確定能排除侵害這個最大概然性公式擬制出來的，這種所謂基于保證人地位的支配，無論如何都是一種擬制的支配，而不是實際的支配?！盵1]593何慶仁副教授也持同樣的觀點，認為“根據(jù)存在論的視角，犯罪支配是行為人切切實實地支配著自己的身體去作為，而保護性支配只是一種假設性，行為人其實可能什么都沒支配?！盵3]67

以上批評誤解了Schünemann教授的支配概念。因為，實際支配理論中的支配對象并非“不作為時的因果流程”，而是存在于“因果流程之前”的結果之原因。例如，牽著猛犬外出散步的飼主，在猛犬撕咬行人時未加以阻止，實際支配理論認為這之中存在著支配;但支配的存在不是因為“如果飼主加以阻止，就能近乎確定地排除侵害”，而是由于飼主在侵害發(fā)生之前就支配著猛犬。飼主對猛犬的事前支配的確是一種實際的支配。所以，從因果流程的擬制性不能徑直推出保證人支配的擬制性。

但是，支配即使是“事前的”，依然可能不是“實際”的。這一點在“對法益無助狀態(tài)的支配”中表現(xiàn)得尤為清楚。雖然被害人的法益依賴于保證人的保護，但被害人畢竟是獨立自主的個體，保證人的支配常常存在著時間與空間上的障礙，支配的程度無法與“人對自己身體的支配”相提并論。例如，Schünemann教授認為，在電影院的父母因為“握有房間的鑰匙，知道孩子的位置和家里的危險源”，而對孩子的脆弱法益有事實性的支配。但是，“握有房間的鑰匙，知道孩子的位置和家里的危險源”都只是支配的前提條件，其所證明的只是“支配的可能性”，行為人在客觀上對孩子的脆弱法益并沒有任何實際的支配。再如，實際支配理論主張，生產(chǎn)者對產(chǎn)品的檢驗具有技術、信息、知識上的優(yōu)勢，消費者對生產(chǎn)者也有相應的信賴，所以生產(chǎn)者對消費者具有事實性的保護支配，由此產(chǎn)生了危險產(chǎn)品的召回義務[2]654。然而，消費者的信賴與知識上的優(yōu)勢，“都僅能說明這里存在著接管的可能性和優(yōu)勢，卻不能說明這里存在著一種現(xiàn)實的接管”[9]。除了上述兩例，“對法益無助狀態(tài)的支配”的典型范例還有“病人與外科醫(yī)生”“保姆與嬰兒”與“業(yè)余登山者與登山向導”[2]665。在這些例子中，支配的確立也都與“優(yōu)勢的知識”“特別的地位”有關。所以，“對法益無助狀態(tài)的支配”這一支配形式只是“支配可能性”而已，沒有達到“實際支配”的程度。其實，若是嚴格貫徹“保證人的支配強度必須與作為犯對身體的支配相當”這一要求，那么“在他所舉的例子當中，只有一種，就是懷孕的母親對胎兒的支配，這種支配包含在人對自己身體的支配當中，的確是現(xiàn)實的支配?！盵10]

與實際支配理論不同，排他性支配理論中的支配是事中的支配，其支配的對象是因果流程。然而，這種支配也只是支配可能性而已。如上文所述，排他性支配是指“只有不作為者能救助法益”，但所謂的“能救助法益”只是一種救助法益的可能性和對因果流程的操縱可能性，意指如果行為人采取救助行為，法益損害就可避免。這一點并不會因為“只有”行為人能救助法益和主觀的支配意思而發(fā)生改變;相反，在作為犯中，行為人對因果流程投入了真實的能量，是實實在在地操縱著因果流程。因此，不作為犯中的支配只是一種“假設性的支配”。以排他性支配為前提的領域支配和排他性支配設定說的第一種支配類型也存在同樣的問題。

排他性支配設定說的第二種類型主張，行為人引起了指向結果的原因時，僅是原因設定;而當行為人所設定的原因按照行為人的預料在實害結果中順利實現(xiàn)時，才存在原因支配。亦即，當制造的風險在結果中實現(xiàn)時，支配才成立。然而，筆者認為，支配只可能存在于原因設定即風險制造階段，且其存在與否和后續(xù)的風險實現(xiàn)階段毫無關聯(lián)。因為當行為制造了風險之后，因果流程就完全脫離了行為人的控制，風險或者原因最終能否在結果中實現(xiàn)具有一定的偶然性。

（二）支配性質的不同

實際支配理論對“支配的性質”也做出了明確的限定：支配是存在論意義上的支配，而非規(guī)范論立場的支配地位或支配義務[1]597。作為一個能統(tǒng)攝“義務犯”與“支配犯”的支配概念，被這樣限定，自然飽受質疑。Roxin教授批評實際支配理論對“一般犯罪意義上的犯罪支配和規(guī)范性的保護支配、事件支配、構造支配或者關系支配等之間的區(qū)別視而不見?！眳⒁姡篟oxin，Tterschaft und Tatherrschaft，8. Aufl.，2006，S.724 f. 許玉秀教授也認為，Schünemann的支配概念“半是存在的，半是規(guī)范的”[1]594。廖北海博士更是直接將實際支配理論定性為“規(guī)范的犯罪事實支配理論”[11]，以與Roxin的犯罪事實支配理論相區(qū)別。

筆者認為，Schünemann教授的確未曾放棄、也不能放棄用規(guī)范的要素來架構保證人支配。因為，“對脆弱法益的支配”與“對危險源的支配”，都以“特別的社會地位”為前提。例如，父親邀請無家可歸的同事長期在家居住，兩人都“手握房間的鑰匙，知道孩子的位置和家里的危險源”，并且同事與孩子的關系也親密無間;兩人在主觀（都有支配意愿）與客觀上都沒有任何差別。如果支配真是一個規(guī)范無涉的概念，那么在父親與同事各自有無支配的問題上，結論應該完全相同。但是，實際支配理論僅肯定了父親對孩子的脆弱法益有事前的支配，而認為同事對孩子的脆弱法益只有單純的結果避免可能性。由此可知，“特別的社會地位”能決定支配的有無，應是支配的構成要件之一。

Schünemann教授并不否認保護性支配產(chǎn)生自特定生活領域中的特別社會地位[3]65，但卻拒絕將其納入支配的構成要件之中，并強調(diào)支配的有無只取決于存在論上的兩個條件：“事實性控制”與“主觀意愿”[3]66。然而，當實際支配理論遭到批判時，又時常搬出由“特定社會地位”產(chǎn)生的“信賴行動” 在實際支配理論備受批判的兩個案例中，Schünemann教授都用“信賴行動”這一規(guī)范性要素來解圍。（參見：許迺曼.德國不作為犯法理的現(xiàn)況[G]∥陳志輝，譯.許玉秀，陳志輝.不移不惑獻身法與正義——許迺曼教授刑事法論文選輯.臺北：新學林出版股份有限公司，2006：654，662.）來解圍。其實，保證人支配就是指具有“特定社會地位”的行為人在“支配意愿”之下，對脆弱法益或危險源有“具體、現(xiàn)實的控制”。Schünemann教授一定要將“規(guī)范性要素”從支配的構成要件中驅逐，以維持其學術立場，的確是站不住腳的。

總而言之，實際支配理論、排他性支配理論和領域支配中的支配都只是一種“支配可能性”，并未達到作為犯“實際的”或者“事實的”的支配程度;實際支配理論中支配的“支配性質”也不是純粹存在論意義上的支配，而是同時包含了“規(guī)范要素”和“存在要素”。因此，支配理論中的支配概念是恣意的。

? ? ? ?三、邏輯層面的批判：支配與義務關系的錯置 ?

模糊的概念背后往往是不甚嚴密的邏輯。支配理論的整體思路是從“支配”中推導“義務”，其中包含著數(shù)處邏輯謬誤，亟待厘清。

（一）邏輯跳躍——從“義務違反”到“義務證立”

在作為犯中，行為人對結果原因的支配，之所以能成為刑法歸責的基礎，“乃是因為他不被準予操控該因果流程，而他之所以不被準許操控因果流程，是因為他被賦予不侵害法益的義務”[10]334。換言之，作為犯中的支配，是因其違反了不作為義務，才成為歸責基礎的。并且不作為義務來源于人類和平共存這一法的根本目的，而不是來源于行為人透過個人意志對其身體動作的支配。所以，在作為犯中，支配是“后于”義務的，它是“義務違反”的標志，而非義務的來源。

在不作為犯中，支配理論卻將“義務”與“支配”的關系徹底反轉，由“沒有支配就沒有破壞義務”，變成了“沒有支配就沒有義務”，使支配概念從作為“義務違反”要件的層次，跨越到作為“義務證立”的層次[12]。令人不解的是，相同性質的支配，為何能在作為犯與不作為犯中扮演完全相反的角色？這無非是因為在類比不作為犯與作為犯的過程中發(fā)生了“邏輯跳躍”。

（二）邏輯矛盾——從“權力”中推導“義務”

“支配”純粹是一個權力概念，賦予一個人權力，即是賦予他做事的可能性，有權力的人，可以自由選擇如何行使權力、是否行使權力[1]728。權力與“自由”掛鉤，有權力的人擁有的是“行動自由”。而反觀義務的本質，正好相反，是“行動不自由”，我們說一個人有義務，意即他必須行為，如果不為，會產(chǎn)生制裁效果[10]227。如果徑直從“支配”中推導“義務”，則無異于從“權力的自由”中推出“義務的不自由”。但是，“自由”與“不自由”是A與非A的關系，不能在同一層次共存，也不可以相互推導。所以，“因為你有權力（自由），因此你有義務（不自由），是一個不能存在的邏輯矛盾[1]728。

而且，根據(jù)上述支配理論，支配應是一個純粹事實性的描述概念。而保證人義務是一個“規(guī)范性的陳述”，所要問的是“誰應該保證法益不受侵害”[10]334。如果從支配這一描述性概念出發(fā)，求取義務這一規(guī)范性概念，就犯了從“實然”導出“應然”的自然主義謬誤。

（三）邏輯糾偏——支配與義務關系的厘清

既然支配不能推導出義務，那么兩者究竟是什么關系呢？如果這里的支配指的是“純粹事實性的支配概念”，那么支配與義務不存在任何關聯(lián)。因為，“義務并不是根據(jù)事實產(chǎn)生于任何經(jīng)驗的存在，而是產(chǎn)生于規(guī)范的分配。”[11]150例如，排他性支配即“只有行為人能救助法益”，絕對不可能推導出“行為人應當救助法益”，因為“只有你能做，不意味著你就應該做”。

而如果是“規(guī)范性的支配概念”，即“支配地位”或“支配權能”，那么支配與義務的關系就不再是“支配與義務無關，義務也與支配無關”[11]151。支配權能與支配地位，討論的是誰有權支配的問題。這一問題的答案同樣不能從事實性要素中推出，而只能規(guī)范地確定。因為，誰事實上有支配，并不代表他有權支配。能決定行為人是否有權支配的應當是“規(guī)范性關系”[12]217。每一個“規(guī)范性關系”的存在都有其特定的任務。例如，法律上醫(yī)生與病人之間規(guī)范性關系的存在，是為了完成保障病人健康的任務。為了實現(xiàn)這一任務，“規(guī)范性關系”必須賦予醫(yī)生一定的權力，讓他有權根據(jù)自己的知識對病人進行檢查與治療;與此同時，“規(guī)范性關系”也必須科處醫(yī)生“盡心對病人進行檢查與治療”的義務，如此才能確保任務的實現(xiàn)。由此可見，規(guī)范性關系中的一方不但享有決定另一方狀態(tài)的權能，也負有形成另一方狀態(tài)的義務;而權能與義務，都是由這個規(guī)范性關系產(chǎn)生的兩個相互獨立的功能[12]217。因而，支配與義務之間“并非處于上下層次之間的推導關系，而是平行地處于某一個規(guī)范性關系之下的同一層次。”[12]217也就是說，支配與義務是“規(guī)范性關系”的兩面，兩者只是一種伴隨關系，而不可能相互推導。

與上述觀點稍有不同，何慶仁副教授認為，“社會地位只能產(chǎn)生義務，而不能成為支配的根據(jù)”，因為，“一個事先型塑好的社會領域和其他社會領域一樣，只是提供了支配可能發(fā)生的場所，而不是支配可能發(fā)生的依據(jù)?！盵3]65筆者認為，這一說法有待商榷。處于某一“社會地位”意味著行為人背負著“規(guī)范性關系”所賦予的完成某一任務的“義務”。所以，從“社會地位”中推導出“義務”的存在的確是順理成章的。但是，為了使人們完成他們的義務，必須同時賦予他們一些權力[13]。譬如，讓某人負責修理某個部門的機器，為了讓他完成任務，則必須賦予自由進出該部門以及使用工具的自由（權力）[1]728?？梢?，義務的履行總是以一定的權力為基礎，兩者都由社會地位決定。所以，社會地位也是“權力”與“義務”的綜合體，并非僅與義務相連，它也是支配的依據(jù)。

總而言之，事實性的支配與義務之間毫無關聯(lián)，而規(guī)范性的支配與義務之間只是伴隨關系。支配與義務之間不存在相互推導的可能。不作為犯中的支配理論在邏輯上站不住腳。

? ? ? ?四、“領域支配”的重新解釋

筆者認為， “領域支配”的確可以產(chǎn)生作為義務，但支配理論因在概念和邏輯層面存在疑問而無法成為其法理基礎，因此這種保證人類型需要被重新解釋。

（一）領域支配者對領域內(nèi)的犯罪行為沒有阻止義務

張明楷教授認為，領域的支配者對發(fā)生在自己所支配的領域內(nèi)的犯罪行為（例如組織賣淫的行為、強奸）具有阻止義務。然而，根據(jù)自我答責原則（das Prinzip der Eigenverantwortlichkeit）和回溯禁止理論（Regressverbot），對于“人”這一危險源（personale Gefahrenquellen），領域支配者原則上無需作為監(jiān)管人為其負責參見：Wessels， Beulke， Satzger， Strafrecht Allgemeiner Teil， 45.Aufl.， 2015，§19 Rn.1014.。因為，一般而言，一個理智正常的成年人完全可以自負其責，法秩序無需安排他人監(jiān)督和控制其行為，故而，在作為犯和不作為犯中，任何人都沒有義務阻止第三人實施違法的、尤其是故意的行為參見：Ingeborg Puppe， Strafrecht Allgemeiner Teil： Band 2 sonderformen des Verbrechens， 1.Aufl.， 2005，§47， Rn.18f.，且這一點并不會因為處于他人的領域中就會有所改變參見：Jakobs， Strafrecht Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre， 2.Aufl.， Berlin 1991， 29/37a.;如果行為人實施了犯罪行為，那么阻止犯罪行為的實施應是國家的專屬義務，普通公民并不會因為支配著犯罪所發(fā)生的領域就接管了此項義務參見：Claus Roxin， Strafrecht Allgemeiner Teil Band Ⅱ， München 2003，§32， Rn. 121.。有觀點主張，由于國家機關阻止犯罪實施的可能性在住宅中被限制了，故作為補償，住宅的支配者應當負有阻止他人犯罪的義務參見：Schünemann，Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte， Gttingen1971，S.362. 參見：Kühl， Strafrecht Allgemeiner Teil， 6. Aufl.， München 2008， §18， Rn.112.。這種“補償”邏輯站不住腳。由于住宅不受侵犯的權利，國家阻止住宅內(nèi)的犯罪是會變得相對困難，但這正是“住宅不受侵犯”實現(xiàn)其目標即“住宅安寧”的必要成本。權利都是有成本的，而這些成本通常無需由權利的擁有者來補償，因為這些權利為社會所帶來的收益遠大于成本Roxin教授在討論 “一個沒有違反義務而造成車禍的司機，是否具有保證人義務”這一問題時，指出“駕駛汽車不是借助特殊負擔換來的奢侈，而是一種對于社會功能來說在今天不可缺少的運動方式。”（參見：Claus Roxin， Strafrecht Allgemeiner Teil Band Ⅱ， München 2003，§32， Rn. 166. ）同理，住宅安寧也不是借助特殊負擔換來的奢侈，其對社會功能而言也是不可或缺的。。

與本文的觀點相似，德國刑法的通說觀點也承認，單純的領域所有者的身份，還不足以證成其負有阻止犯罪的義務這得到了理論界和實務界的普遍承認。（參見： Claus Roxin， Strafrecht Allgemeiner Teil Band Ⅱ，München 2003，§32， Rn. 120ff. BGHSt 30， 391.）。但是，當犯罪所發(fā)生的領域由于其布置、性質和位置有利于第三人犯罪的實施時，部分學者主張，領域的所有者，對于第三人正在實施的犯罪行為，有阻止義務參見：Wessels， Beulke， Satzger， Strafrecht Allgemeiner Teil， 45. Aufl.， 2015，§19 Rn.1014. 參見：Hans-Heinrich Jescheck， Thomas Weigend， Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil， 5. Aufl.， Berlin 1996 ， S.627. 這也是德國聯(lián)邦法院的觀點，BGHSt 30，391（396）。?？墒?，到底何謂領域的性質和位置、布置有利于犯罪的實施呢？墻壁的隔音效果特別好，致使被害人的求救聲只能微弱地傳到外面;富豪喜歡幽靜，便買了山間別墅，別墅的位置使得被綁架到此的受害人沒有逃跑可能性;宅男癡迷于密室逃脫，便將自己的房子改裝成迷宮，此布置使得居于其中的受害者難分左右。上述案例中的領域是否都有利于犯罪的實施，進而所有者應負犯罪阻止義務？若果真如此，那么安裝隔音效果較好的墻壁、購買偏僻位置的別墅以及根據(jù)自己的喜好布置房子這些完全合法、正當及屬日常生活的行為都會使行為主體面臨著雙重風險，即“對抗犯罪的風險”和“不對抗則構成犯罪的風險”，這意味著，“合法”的行為也可能負擔“不法”的責任，這委實讓人難以接受。因為，“法律不應要求行為人為一個本身（在行為當時來看）沒有任何問題的行為承擔責任，包括作為與不作為的責任?！盵14]而且，住宅、酒店、商店、汽車等并非法律禁止一般人隨意使用的危險品（例如槍支、毒藥），其他人未經(jīng)同意擅自利用他人的此類物品實施犯罪的，物品的持有者并不負有阻止犯罪的保證人義務參見： Jakobs， Strafrecht Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre， 2.Aufl.，Berlin 1991， 29/36a.。

所以，無論犯罪發(fā)生的領域是否利于第三人的犯罪，領域的支配者，對于領域內(nèi)第三人的犯罪行為，都不負有阻止義務參見：Georg.Freund， Strafrecht Allgemeiner Teil：Personale Straftatlehre， Springer-Verlag Berlin Heidelberg 1998，§6， Rn. 76; Claus Roxin， Strafrecht Allgemeiner Teil Band Ⅱ， München 2003， §32， Rn. 120ff;Stratenwerth，Kuhlen， Strafrecht Allgemeiner Teil：Die Straftat， 6.Auflalge 2011，§13， Rn. 45;Jakobs， Strafrecht Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre， 2.Aufl.，Berlin 1991， 29/37.。

據(jù)此，在“冷漠的哥”案中，出租車司機李某某對發(fā)生在后座上的強奸行為并無阻止義務，其之所以構成犯罪，是因為“繞道行駛”行為給強奸行為的實施提供了便利，從而以作為的方式構成強奸罪的幫助犯本案案情及判決參見：“冷漠的哥”坐視車內(nèi)15歲少女被強暴獲刑兩年[EB/OL].[2017-03-24].http：//www.chinanews.com/fz/2011/05-20/3056640.sht.。

（二）領域支配者對領域內(nèi)的傷者沒有救助義務

與領域支配相關的另一個問題是，領域支配者對進入到其所支配之領域的傷者，是否有救助義務。如前所述，張明楷教授和西田典之教授皆主張，只要行為人對領域具有排他性支配，無論傷者是闖入、由他人帶入或者經(jīng)同意進入這一領域之后才受傷，支配者都具有救助義務。

筆者認為，救助義務是不存在的。首先，對未經(jīng)同意闖入他人領域的傷者，領域支配者并無救助義務?？隙ㄕ咧灾鲝埦戎x務的存在，理由是在此種情況下領域支配者存在排他性支配即只有領域支配者才能救助法益。然而問題是，“為什么只有我能救助法益時，我就必須救助法益呢？”而且，即使傷者在他人所支配的領域內(nèi)獲得救助的機會真的減少了 并且這一點通常而言是不成立的。Roxin教授指出，平均而言，一個在住宅、酒店中以及在地產(chǎn)上遭到侵害的被害人，相較于在大多數(shù)無人的公眾場合，有更多的機會得到救助。（參見：Claus Roxin， Strafrecht Allgemeiner Teil Band Ⅱ，München 2003，§32， Rn. 121.），也是他自己闖入所致，是傷者“自陷風險”，領域支配者無需為此負責。

其次，對經(jīng)同意或者邀請進入領域之后在領域內(nèi)受傷的傷者，領域支配者也沒有救助義務。關于這一點，理論上有一些爭議。有觀點主張，如果同居者或者客人基于房主的同意或者邀請進入到房屋里，除了客人自陷風險或者僅遭受輕微犯罪之害的之外，房主具有救助法益的保護型保證人地位（Beschützergarantenstellung）。理由是，此時客人或者同居者會信賴在房主的支配領域內(nèi)（Herrschaftbereich）存在嚴重的危險時，房主會給予幫助參見：Wessels， Beulke， Satzger， Strafrecht Allgemeiner Teil， 45. Aufl.， 2015，§19 Rn.1011; Kühl， Strafrecht Allgemeiner Teil， 6. Aufl.， München 2008， §18， Rn.113.。德國賊窩案（Ruberhhle-fall）的判決就體現(xiàn)了此種思想：在該案中，房主同意65歲的K在自己家住宿一晚。午后，房主、K和另一名客人S在客廳里開懷暢飲，K喝醉后便在沙發(fā)上睡著了，S見狀就從K的夾克里取走了存折，并用力毆打K的臉部，迫使其說出存折密碼，在整個過程中，房主就站在一旁看著。聯(lián)邦最高法院認為房主有義務阻止指向客人的侵害，理由正是“誰基于房東的邀請而進入他人的房屋，誰就允許信賴，在發(fā)生嚴重危險時，房東會在其支配領域內(nèi)幫助自己”參見：Claus Roxin， Hchstrichterliche Rechtsprechung zum Allgemein Teil des Strafrechts， Müchen 1998， S.147-148.。然而，“信賴關系的建立，需要信賴的基礎，能提供有效的信賴基礎的，是法律上的要求或禁止，應該是有法律義務才能產(chǎn)生信賴，而不是有信賴才有法律義務?！盵1]726所以，從所謂的“信賴”中直接推導出保證人義務犯了因果顛倒的邏輯錯誤。再者，信賴的內(nèi)容能否包含“給予幫助”也存在疑問。一般而言，刑法上人和人之間的基本義務是“不得傷害他人”的消極義務，相互之間的合理信賴是“他人不會傷害我”，而“給予幫助”已經(jīng)超出了消極義務的范圍，其正當性有待主張者進一步證明。筆者認為，單單同意或者邀請他人進入自己支配的領域，并不會增加領域支配者與客人之間的社會連帶性，客人對領域支配者的信任，以房屋為例，應僅僅限于“房屋自身不存在危險”而如果客人在進入房屋之后，因房屋自身的危險（如掉落的瓦片）而受傷的，領域支配者也不負救助義務，具體理由在下一部分中詳述。如果領域支配者以救助的意思主動將需要幫助的人接到領域內(nèi)，那么其是基于保護義務的主動承擔而負有保證人義務，與領域支配無關。。

本文依據(jù)上述觀點來分析“徐漢坤等強奸案”參見： （2011）奉刑初字第879號刑事判決書。。2011年6月2日上午，被告人徐漢坤將被害人陳某帶至本市奉賢區(qū)柘林鎮(zhèn)胡橋村窯橋318號被告人陳玉松的暫住地。當天晚上11時許，被告人徐漢坤采用打耳光、按壓身體等手段強行與被害人陳某發(fā)生性關系。其間，被害人陳某反抗并多次向同一房間內(nèi)睡在另一張床上的房主陳玉松求救，房主陳玉松僅對徐漢坤進行一般言詞勸阻，之后即對徐漢坤繼續(xù)實施的強奸行為聽之任之，最終強奸行為得逞。一審法院認為，房主陳玉松在自己房間內(nèi)留宿被害人，作為房間提供者，房主陳玉松負有相應的安全保障義務;作為被告人徐漢坤的長輩親屬（陳玉松是徐漢坤的姨父），被告人陳玉松負有約束晚輩不當行為的責任。筆者認為，此判決不妥當。一方面，房主陳玉松對于房間內(nèi)的犯罪行為沒有阻止義務，判決書中所謂的“約束晚輩不當行為的責任”也僅是道德上的義務;另一方面，作為房間的提供者，房主陳玉松確負有安全保障義務，但是此種義務的內(nèi)容僅限于確保自己的房屋自身不存在危險，其并沒有義務救助因他人犯罪行為而陷入險境的被害人陳某。所以，房主陳玉松的不作為并不構成犯罪。

（三）領域支配所能產(chǎn)生的僅是交往安全義務

綜上所述，對領域的支配（包括排他性和非排他性支配）既不能產(chǎn)生對脆弱法益的救助義務參見：Hans-Heinrich Jescheck， Thomas Weigend， Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil， 5. Aufl.， Berlin 1996 ， S.627.，也不能產(chǎn)生一般的犯罪阻止義務（allgemeine Straftatenverbinderungspflicht），其所能生成的只可能是交往安全義務（Verkehrssicherungspflicht）參見：Jakobs， Strafrecht Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre， 2.Aufl.，Berlin 1991， 29/37a; Schünemann，Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte， Gttingen1971， S.362.。

所謂的交往安全義務是指，“如果自己的支配領域內(nèi)存在危險源（像經(jīng)營危險設施、駕駛機動車或者豢養(yǎng)猛獸），則必須加以控制，并保證這種危險源不會向外輸出傷害性的影響?！盵15]例如，房屋主人看到松動的瓦片要及時加固，司機看到前方行人要及時剎車，主人看到寵物狗撲向他人時要及時制止。交往安全義務的正當性與必要性受到學界廣泛的承認，其與先行行為、負責第三人的違法行為（Verantwortung für rechtswidriges Verhalten Dritter）并列為三大監(jiān)督型保證人地位（berwachungsgarantenstellung）。

仍存在爭議的是交往安全義務的具體內(nèi)容。有學者主張，交往安全義務僅限于維持好自己所支配的領域，監(jiān)管領域內(nèi)的危險源確保其不向外輸出危險;而一旦潛在危險不慎演變?yōu)閷嶋H傷害，交往安全義務并不要求支配者救助傷者需要注意的是，在行為人所支配的物品給他人造成傷害之后，救助義務是否存在，這是另外一個問題。有的學者通過先行行為證立此時存在救助義務。而本文所討論的僅僅是，通過交往安全義務能否推出事后救助義務的存在。。例如，房主看到松動的瓦片有義務及時加固;但是如果松動的瓦片已經(jīng)掉落砸傷了行人，房主并無救助傷者的保證人義務參見：Kühl， Strafrecht Allgemeiner Teil， 6. Aufl.， München 2008，§18， Rn.111; Claus Roxin， Strafrecht Allgemeiner Teil Band Ⅱ，München 2003，§32， Rn. 124.。而有的學者認為，交往安全義務不僅包括維持好自己所支配的領域、控制潛在的危險源，同時也包括在危險實現(xiàn)為結果之后或者說因果流程離開自己的組織領域甚至已經(jīng)到達傷者的組織領域之后繼續(xù)救助傷者參見：Schünemann， Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte， Gttingen1971， S.288f; Jabkobs， Strafrecht Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre，2.Aufl.， Berlin 1991， 29/38.。例如，司機有義務避讓行人以免自己所支配的物品對其造成傷害，而如果真的造成傷害，司機也有義務救助傷者?？梢姡瑑煞N觀點的分歧在于：交往安全義務的內(nèi)容是否包含事后的救助義務。

筆者認為，交往安全義務的內(nèi)容僅限于消除所支配領域內(nèi)危險源的危險即安全保障義務（Sicherungspflicht），而不包括事后的救助義務（Rettungspflicht）關于安全保障義務（Sicherungspflicht）和救助義務（Rettungspflicht）區(qū)別的進一步論述，參見：Strafrecht Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre，2.Aufl.，Berlin 1991， 29/38.。交往安全義務的基礎是作為結果歸責一般原則的支配思維：由于存在“對危險領域的支配”（die Herrschaft über einen Gefahrenbereich），“不得傷害他人”的消極義務要求支配者采取所有的措施，使其所支配的領域從損害的因果流程中脫身參見：Schünemann， Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte， Gttingen1971， S285， S288.。然而，當領域的危險已經(jīng)演變?yōu)榫唧w的損害結果時，這一事實不再被交往安全義務的保護目的包含在內(nèi)?！皩τ谶@個進一步的因果流程（傷害進一步損害受害者的身體，威脅他的生命和健康），這個對于傷害剛開始時非常重要的支配領域已經(jīng)不再有任何的作用了。”參見：Schünemann， Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte， Gttingen1971， S290.此時，行為人對危險領域的支配已變成過去的支配，而“只有一個現(xiàn)存且指向未來的對結果發(fā)生原因的支配，才能用來論證歸責的合理性”參見：Schünemann， Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte， Gttingen1971， S289.，也就是說，只有對結果的原因存在現(xiàn)時的支配，消極義務方會要求支配者控制風險;同時行為人對結果的現(xiàn)時原因即“受害者的虛弱”也沒有支配，所以行為人的不救助并不違反消極義務的要求。因此，交往安全義務并不包含事后的救助義務。

本文第三部分批判了從“支配”中推導“義務”的邏輯，而在交往安全義務這一問題上卻同意“領域支配”可以產(chǎn)生“義務”，似有自相矛盾之嫌。其實，交往安全義務的理論邏輯并非“支配”產(chǎn)生“義務”，而是“義務”產(chǎn)生“義務”。其法理基礎也非支配，而是消極義務：由于不得傷害他人的“消極義務”的存在，支配著危險領域的人要確保自身領域不向外輸出風險，因而負有為一定行為的“作為義務”來消除領域自身的危險?！敖煌踩x務”正是從“消極義務”中推導出來的，而不是由領域支配直接產(chǎn)生的。

在“陳某某故意傷害案”參見： （2016）晉05刑終57號刑事判決書。中，如果我們將“交往安全義務”考慮進來，該案會有不同的結論。2014年12月23日，被害人陳××與其男朋友陳某某在因打麻將發(fā)生矛盾后回到二人暫住的出租屋內(nèi)，陳某某取出一桶存放于家中裝滿汽油的5L色拉油桶準備下樓給摩托車加油，在取油過程中不慎將汽油桶掉在了床上，陳某某因此被陳××數(shù)落，陳某某遂拿起油桶向陳××上身潑灑汽油，后陳某某準備出門做飯，剛走到門口處便聽到屋內(nèi)轟的一聲，隨后陳××上身著火往外跑，陳某某見狀便用雙手扒陳××上身著火的衣服，扒了兩次未能扒下，火勢越來越大，陳某某在明知家中仍有汽油及一罐液化氣等易燃易爆品的情況下，并沒有繼續(xù)搶救、呼救或撥打求救電話報警，而是迅速逃離現(xiàn)場，并于當晚租車逃回其老家湖北省十堰市藏匿。后在聞訊趕來的鄰居及消防人員的救助下，陳××身上及家中的火被撲滅，隨后陳××被送往晉煤集團總醫(yī)院，經(jīng)搶救無效死亡。在本案中，二審法院僅討論了陳某某“潑灑汽油”的行為，認為陳某某構成以作為方式實施的故意傷害罪。然而，在本案中，被告人陳某某的家中有汽油、液化氣等危險物品，其有義務確保自己所支配領域內(nèi)的危險物品不向外輸出風險：既不能向同居者陳××輸出風險，也不能向公共領域輸出風險。被告人陳某某在沒有盡力消除危險的情況下逃跑，已經(jīng)違背了交往安全義務，其不作為應另外構成不作為的故意傷害罪和不作為的放火罪至于本案應該以作為論處，還是以不作為論處，還需進一步討論。這種作為在前（潑灑汽油），不作為在后（潑灑汽油引發(fā)火災導致家里儲存的汽油、液化氣有著火、爆炸的風險，但卻不消除自己領域內(nèi)的風險），在理論上被稱為“多重意義的行為”（mehrdeutiges Verhalten），有觀點主張，此時積極的作為應處于優(yōu)先地位，即應率先考慮以作為犯處罰。（參見：Ingeborg Puppe， Strafrecht Allgemeiner Teil： Band 2 sonderformen des Verbrechens， 1.Auflage 2005，§45 Rn.15;Claus Roxin， Strafrecht Allgemeiner Teil Band Ⅱ， München 2003，§31， Rn. 177ff. Stratenwerth，Kuhlen， Strafrecht Allgemeiner Teil：Die Straftat， 6.Auflalge 2011， §13， Rn. 3. ）然而，Kühl教授認為這種觀點太機械了（zu schematisch）; Kühl，Strafrecht Allgemeiner Teil， 6.Auflage 2008，§18， Rn16. Wessels/Beulke/Satzger 認為不同時依附著一個積極作為的不作為是不可想象的，上述作為優(yōu)先的觀點將使不作為犯無法存在。（參見：Wessels， Beulke， Satzger， Strafrecht Allgemeiner Teil， 45.Aufl.， 2015，§19 Rn.987.）。

總而言之，與領域支配有關的是交往安全義務，其并不要求領域的支配者阻止領域內(nèi)的犯罪行為、救助領域內(nèi)的傷者，支配者只需確保自己所支配的領域不向外輸出風險即可。

? ? ? ?五、結語 ?

在不作為犯教義學中，普遍的共識是，不作為須先與作為等置方才有可能和作為適用同一構成要件，否則便有違反罪刑法定原則之嫌。不作為犯中的支配理論的初衷在于填補不作為與作為之間的結構差異，使不作為能如作為一般積極地侵害法益，從而實現(xiàn)兩者的等置。遺憾的是，支配理論在概念和邏輯層面都存在疑問，無法成為保證人地位的法理基礎。其所欲證成的“保護義務的主動承擔”和”領域支配”這兩種保證人類型可通過“以同意為基礎的契約型角色義務”及“交往安全義務”得到重新解釋。

面對支配理論的失敗，值得我們反思的是“等置性”要件本身：不與作為相等置的不作為真的不能與其適用同一法條、構成同一罪名嗎？基于自由主義的立場，通說觀點主張刑法中的罪名或者法條是以作為犯為原型設立的，因此與罪名或者法條相對應的只是作為犯的構成要件，如果不作為想要滿足作為犯的構成要件，自然須與作為等置。然而，非自由主義的立場也不完全和刑法相斥，是否有可能存在一種非自由主義的法理基礎，可以證成一個刑法條文中同時含有“作為的構成要件”與“不作為的構成要件”呢相類似的觀點，參見：許玉秀.當代刑法思潮[M].北京：中國法制出版社，2005：747-748;松原芳博.刑法總論重要問題[M].王昭武，譯.北京：中國政法大學出版社，2006：71.？若其果真存在，不作為就無需再與作為等置了，因為不作為所符合的不再是“作為的構成要件”，而是“不作為的構成要件”?；蛟S，這一想法可為不作為犯教義學提供新的思路。

參考文獻：

[1]許玉秀.當代刑法思潮[M].北京：中國民主法制出版社，2005：589.

[2]許迺曼.德國不作為犯法理的現(xiàn)況[G]∥陳志輝，譯.許玉秀，陳志輝.不移不惑獻身法與正義——許迺曼教授刑事法論文選輯，臺北：新學林出版股份有限公司，2006：656.

[3]何慶仁.義務犯研究[M].北京：中國人民大學出版社，2010：66.

[4]西田典之.日本刑法總論[M].北京：中國人民出版社，2007：94.

[5]西田典之.共犯理論的展開[M].江溯，李世陽，譯.北京：中國法制出版社，2017：215.

[6]黎宏.排他支配設定：不真正不作為犯論的困境與出路[J].中外法學，2014（6）：1587.

[7]張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2011：159.

[8]蔡圣偉.刑法問題研究（一）[M].臺北：元照出版社，2008：153.

[9]孫立紅.規(guī)范性的事實支配與不真正不作為犯[G]∥陳興良.刑事法評論，北京：北京大學出版社，2015：103.

[10]許玉秀.主觀與客觀之間——主觀理論與客觀歸責[M].北京：法律出版社，2008：316.

[11]廖北海.德國刑法學中的犯罪事實支配理論研究[M].北京：中國人民公安大學出版社，2011：147.

[12]周漾沂.重新建構刑法上保證人地位的法理基礎[J].臺大法學論叢，2014（1）：216.

[13]京特·雅科布斯.規(guī)范·人格體·社會——法哲學前思[J].馮軍，譯.北京：法律出版社，2001：29.

[14]王瑩.先行行為作為義務之理論譜系歸整及其界定[J].中外法學，2013（2）：335.

[15]烏爾斯·金德霍伊澤爾.刑法總論教科書[J].蔡桂生，譯.北京：北京大學出版社，2015：376.

Abstract：Realistic domination theory， exclusive domination theory and field domination theory are the legal bases of the omission crime dogmatics. However， some doubts about them do exist conceptually and logically. Firstly， in concept， the dominations of them differ from the one in commission crime in the degree of domination. Moreover， the domination characters in the realistic domination theory disaccord with the domination characters in commission crime. Secondly， the idea that deducing the obligations from dominations fails to determine the relationship between dominations and obligations logically. The dominations and obligations are actually in following relationship and cannot be deduced from each other. Therefore， the domination theory of omission crime cannot be treated as the legal basis of the status of guarantor. Furthermore， although taking the initiative to undertake the protection obligations and field domination can infer the act obligations of criminal law， the obligations need to be reinterpreted.The obligations， which can be deduced from field domination， are the communication security obligations， which do not require the field dominator to prevent crimes and save the injured in the field. The only thing the dominators ought to do is preventing the risk to transfer outwards.

Key Words： nontypical omission; realistic domination theory; exclusive domination theory; field domination theory; communication security obligations