沈偉杰 戚夢穎

摘要：單用途商業(yè)預付卡作為兼具融資功能和營銷功能的金融工具，自誕生之日起就受到廣大經(jīng)營者和消費者的熱捧，發(fā)展迅速。在行業(yè)快速增長的背后，卻頻現(xiàn)種種亂象。2018年上海市人大出臺的《上海市單用途預付消費卡管理規(guī)定》，作為地方性的立法嘗試規(guī)彌補了許多以往行政法規(guī)存在的不足之處，但仍需在擴大賠償主體范圍，完善消費者權益保護等方面做進一步完善。擴大賠償主體范圍、保障消費者的受償權利；最大程度發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的自律管理機制；落實相關單位廣告宣傳職責，樹立消費者理性消費意識。

關鍵詞：商業(yè)預付卡；消費者權益保護；資金存管

中圖分類號：F832.2 文獻標識碼：A

文章編號：1005-913X（2019）04-0061-03

一、問題的提出

關于單用途商業(yè)預付卡的法律性質，我國現(xiàn)有立法并不十分明確，而學界的觀點也非統(tǒng)一。目前，關于商業(yè)預付卡的法律性質主要存在證券說、合同說、代幣工具說、類銀行借記說等觀點。但無論商業(yè)預付卡的法律性質究竟為何，不可否認的是其所具備的貨幣資金融通的金融功能。發(fā)卡企業(yè)通過向不特定的消費者發(fā)行單用途商業(yè)預付卡，在短時間內(nèi)聚攏了大量的資金，而消費者也通過預付資金在未來的時間內(nèi)獲得價格或其他方面的優(yōu)惠。此外，由于發(fā)卡企業(yè)并沒有實際提供相應的商品或服務，根據(jù)會計和稅收的相關法律規(guī)定，發(fā)行單用途商業(yè)預付卡所獲取的資金即時不確認收入，也無需繳納相應的稅款?？紤]到我國中小企業(yè)“融資難”的現(xiàn)實問題和相較于向銀行等金融機構進行融資的成本，對于這些以零售業(yè)和居民生活服務為主的中小企業(yè)以及廣大的個體工商戶，發(fā)行單用途商業(yè)預付卡很有可能是他們獲取外部資金的唯一途徑。并且，商業(yè)預付卡不同于資本市場上的金融工具，在吸收顧客的資金的同時，又能進行產(chǎn)品促銷和綁定消費者群體，兼具了營銷功能。根據(jù)有關機構發(fā)布的市場調(diào)查報告，雖然目前我國單用途商業(yè)預付卡的銷售規(guī)模有下滑的趨勢，但2016年全年的實際銷售規(guī)模已經(jīng)達到了6434億元。但是，伴隨著單用途商業(yè)預付卡領域的蓬勃發(fā)展，隨之而來的是監(jiān)管缺失造成的包括商家“卷錢跑路”、提供的服務與購卡時所承諾的內(nèi)容不一致等亂象。

為加強對單用途商業(yè)預付卡領域的管理，2012年商務部出臺了《單用途商業(yè)預付卡管理辦法（試行）》（以下簡稱“《辦法》”），以行政法規(guī)的形式對發(fā)卡企業(yè)的備案、發(fā)行和資金管理等行為進行規(guī)范。然而，該領域的亂象并未隨著這一行政法規(guī)的出臺而終結。據(jù)統(tǒng)計，2014年至2016年，涉及單用途商業(yè)預付卡糾紛的案件總體呈現(xiàn)上升的趨勢，2016年以后案件雖然有所回落，但數(shù)量基本持平。根據(jù)上海市工商12 315平臺的統(tǒng)計，2015年以來，上海市工商、市場監(jiān)管部門共處理預付卡消費投訴達14 632件，其中2015年為3 996件、2016年為7 635件、2017年為9 067件。自2018年1月1日至4月9日，收到預付卡消費投訴電話10 940件，與2017年同期相比增幅達120.65%。從實踐的結果來看，《單用途商業(yè)預付卡管理辦法（試行）》的效果并不理想。

在這樣的背景下，2018年7月上海市人大出臺了《上海市單用途預付消費卡管理規(guī)定》（以下簡稱《管理規(guī)定》），這是首次地方立法機關跳出原有中央層面行政法規(guī)的框架限制，結合上海市在相關領域多年的執(zhí)法經(jīng)驗作出的立法嘗試?！豆芾硪?guī)定》希望通過構建信息對接制度、風險警示制度和信用治理制度等三大核心制度，以“社會共治”的模式來治理該領域的亂象。作為一項尚未正式施行的法律制度，雖然《管理規(guī)定》的實效性尚待考察，但外界對其具有很高的期望。作為地方立法試點，《管理規(guī)定》在上海市單用途商業(yè)預付卡領域的成效，將直接影響到其他地方乃至于中央對單用途商業(yè)預付卡的法律規(guī)制。

二、單用途預付卡存在的問題和應對

（一）監(jiān)管體系不完善，存在監(jiān)管真空和監(jiān)管套利

2012年出臺的《辦法》第5條規(guī)定由商務部門作為單用途商業(yè)預付卡的主管機構。從對口業(yè)務上來說，商務部門作為主管信用的行政機關，監(jiān)管和管理關于商業(yè)預付卡的發(fā)行、備案等事宜本是順理成章的事情。但從實際的執(zhí)法來看，大量的商業(yè)預付卡的糾紛仍要依靠稅務、工商等相關部門配合執(zhí)法。而對于商務部門來說，監(jiān)督和管理商業(yè)預付卡并非該部門的主要職責，缺乏相應的執(zhí)法手段。這一點從大量的糾紛投訴涌入工商的受理平臺也可以看出。由于在實際執(zhí)法過程中的監(jiān)管主體不明確以及各部門之間的權責交叉，造成監(jiān)管套利。據(jù)報道，上海市曾在對商業(yè)預付卡進行某專項治理活動中，排摸出109家涉嫌嚴重違規(guī)的重點發(fā)卡主體。但由于多方面的原因，市工商和相關監(jiān)管部門未能按預期開展行政執(zhí)法。此外，《辦法》所規(guī)范的發(fā)卡主體僅限于公司法人，大量的合伙企業(yè)和個體工商戶沒有納入到監(jiān)管的范圍中，造成了監(jiān)管真空。根據(jù)《辦法》進行備案登記，處于商務部門有效監(jiān)管之下的企業(yè)大多是那些實力雄厚，糾紛較少的優(yōu)質企業(yè)。而大量活躍于洗浴、洗車、美容美發(fā)等行業(yè)的個體工商戶，正是預付卡消費問題叢生的“重災區(qū)”。據(jù)商務部門介紹，截止2016年年底，截至7月底，上海全市有美容美發(fā)和沐?。ê阍。┫嚓P市場主體17375家。上述市場主體中，個體工商戶有13 587家，占比78%，所有市場主體中，發(fā)卡比例約42.3%。

在這樣的背景下，2018年上海市出臺的《管理規(guī)定》對商業(yè)預付卡的監(jiān)管體系做出了改進和創(chuàng)新。上海市的《管理規(guī)定》一定程度上沿用了《辦法》的規(guī)定，將商務部門作為商業(yè)預付卡的主管單位，負責《管理規(guī)定》的組織實施。但是在具體執(zhí)法方面，由文化、體育、交通和旅游等部門負責各自主管行業(yè)和領域的商業(yè)預付卡管理工作。（《上海市單用途預付消費卡管理規(guī)定》第5條，商務部門負責組織實施本規(guī)定。商務、文化、體育、交通、旅游、教育等部門（以下統(tǒng)稱單用途卡行業(yè)主管部門）按照上海市人民政府確定的職責分工，負責各自主管行業(yè)、領域內(nèi)單用途卡經(jīng)營活動的監(jiān)督管理工作。）由行業(yè)的主管單位負責該行業(yè)的具體執(zhí)法，比原先由商務部門負責所有行業(yè)商業(yè)預付卡的管理和執(zhí)法工作，能夠更好地履行監(jiān)管的職責。因為這些業(yè)務對口的行政機關的主要業(yè)務活動就是管理對口行業(yè)，比起商務部門更加了解行業(yè)的生態(tài)和具體情況。

從監(jiān)管對象的角度，《管理規(guī)定》以經(jīng)營者的概念替代了原《辦法》所規(guī)定的企業(yè)法人的概念，擴大了商業(yè)預付卡管理的適用對象，將原先處于監(jiān)管真空中的合伙企業(yè)和個體工商戶也納入到了監(jiān)管范圍中。值得一提的是，上海市針對個體工商戶發(fā)行商業(yè)預付卡的行為本采取的是直接禁止的態(tài)度，但是考慮到商業(yè)預付卡發(fā)行的實際情況，以疏導和加強監(jiān)管的方式替代了禁止的方式，體現(xiàn)了“堵不如疏”的治理智慧。

（二）備案機制形同虛設，大量商家未遵循備案程序

2012年商務部的《辦法》第7條規(guī)定，發(fā)行單用途商業(yè)預付卡的主體應當向當?shù)刂鞴苌虅詹块T進行備案。備案機制的目的是為了便于監(jiān)管機構對發(fā)卡主體進行監(jiān)管，并可以從某種程度上通過名單公示的方式加強發(fā)卡主體的公信力。然而從執(zhí)法實踐來看，這一規(guī)定并沒有得到很好地施行。以上海市為例，根據(jù)上海市單用途商業(yè)預付卡協(xié)會的統(tǒng)計，上海市全市發(fā)卡主體總數(shù)近十萬家，而2018年的備案發(fā)卡企業(yè)只有372家，備案比例不足1%。

2018年上海市的《管理規(guī)定》以經(jīng)營者聯(lián)網(wǎng)的業(yè)務信息處理系統(tǒng)替代了單一的經(jīng)營者信息備案機制。在業(yè)務信息處理系統(tǒng)的規(guī)制下，單用途卡發(fā)行管理、預收資金清結算、交易記錄保存、消費者信息查詢等功能實時聯(lián)網(wǎng)，并能與協(xié)同監(jiān)管服務平臺信息對接，比起傳統(tǒng)的發(fā)卡主體的信息備案，消費者能更快捷、更全面地了解發(fā)卡主體的具體情況?？紤]到作為發(fā)卡主體的個體工商戶的數(shù)量和實際經(jīng)營能力，本次《管理規(guī)定》并沒有將個體工商戶納入到業(yè)務信息處理系統(tǒng)中，而是采取了另行規(guī)定的方式。對于這些以往處于執(zhí)法薄弱環(huán)節(jié)、糾紛事件易發(fā)的發(fā)卡主體應當如何進行監(jiān)管，還有待進一步的考察。

（三）預付資金與風險防范機制不健全，商家“卷錢跑路”事件頻發(fā)

2012年商務部出臺的《辦法》規(guī)定集團企業(yè)發(fā)行商業(yè)預付卡須進行資金存管，對于其他的發(fā)卡主體并未明確要如何進行預付資金的管理。即使是在現(xiàn)有法規(guī)的框架下，對發(fā)行商業(yè)預付卡所獲取的預收資金監(jiān)管也存在監(jiān)管不嚴的情形。僅以金錢豹“跑路事件”為例，該企業(yè)在2017年7月正式關閉之前早已顯露出了諸多征兆，例如早在一年前該企業(yè)的信息申報就已不正常，并且停止對預收資金進行續(xù)保。但這絲毫沒有減輕其在2017年突然停止營業(yè)對廣大消費者的影響，截止停止營業(yè)前該企業(yè)的預付卡尚有1000萬的預付資金沒有消費，造成了將其惡劣的社會影響。

對于常見的經(jīng)營者突然關門停業(yè)導致消費者權益受損的情況，主要原因在于消費者對經(jīng)營者的經(jīng)營狀況等信息的獲取渠道有限，一般消費者顯然不會關注企業(yè)信息的異常，只能通過商家裝修、服務質量等表面現(xiàn)象判斷經(jīng)營者的經(jīng)營情況，而長期未光顧的消費者，即面臨商家突然倒閉維權無門的情況。以金錢豹為例，在2013年央視曝光“假魚翅”事件以及中央反腐高壓下，其早已出現(xiàn)各種債務問題，但消費者并沒有收到任何通知，甚至有門店在停業(yè)之后，在第三方平臺依然掛著招牌。針對該種現(xiàn)象，《管理規(guī)定》建立了全市統(tǒng)一的單用途卡協(xié)同監(jiān)管服務平臺，經(jīng)營者業(yè)務信息與平臺實現(xiàn)對接后，消費者可以迅速查找到相關經(jīng)營信息，給予弱勢地位的消費者更多的保護。（《上海市單用途預付消費卡管理規(guī)定》 第9條規(guī)定，本市建設統(tǒng)一的單用途卡協(xié)同監(jiān)管服務平臺（以下簡稱協(xié)同監(jiān)管服務平臺），歸集經(jīng)營者單用途卡發(fā)行、兌付、預收資金等信息，但不歸集消費者個人信息。協(xié)同監(jiān)管服務平臺與本市事中事后綜合監(jiān)管平臺、公共信用信息服務平臺、相關投訴舉報平臺等信息系統(tǒng)實現(xiàn)互聯(lián)互通。）

針對商業(yè)預付卡資金管理存在的問題，許多學者建議要對預收資金進行銀行專項賬戶托管方式進行監(jiān)管。但如果只是簡單地要求所有的發(fā)卡主體將預收資金存放至第三方的專項賬戶，無疑是忽視了商業(yè)預付卡的融資屬性，即發(fā)卡主體運用預收資金的領域可能不只是用以生產(chǎn)未來需要兌付的商品或服務，也包括了企業(yè)的運營維持費用或其他與業(yè)務有關的費用，而將資金托管在專項賬戶勢必會造成諸多的不便。正是出于這樣的考量，《管理規(guī)定》采取了一個折中的監(jiān)管方式，即劃定了一個風險警示線，當企業(yè)的預收資金余額超過了風險警示線時就應當進行專項賬戶托管。（《上海市單用途預付消費卡管理規(guī)定》第15條規(guī)定，本市建立單用途卡預收資金余額風險警示制度。按照規(guī)定與協(xié)同監(jiān)管服務平臺信息對接的經(jīng)營者，預收資金余額超過風險警示標準的，應當采取專用存款賬戶管理，確保資金安全。）這樣既考慮到了企業(yè)的商業(yè)上的融資需求，又能兼顧對消費者權益的保護。

三、相關的完善建議

（一）擴大賠償主體范圍、保障消費者的受償權利

上海市的《管理規(guī)定》擴大了商業(yè)預付卡管理的適用對象，將處于監(jiān)管真空地帶的發(fā)卡主體納入監(jiān)管對象，并且設立風險警示線以監(jiān)管預售資產(chǎn)并保證賠付，但對失信主體的懲戒措施尚未具體規(guī)定，納入嚴重失信主體名單對以自然人為主體的個體工商戶或小型發(fā)卡主體而言，可以最大程度保護了消費者權益。但對于大型發(fā)卡主體而言，其規(guī)制程度還有待提升。

對此，建議設立連帶責任制度，擴大賠償主體范圍。就同一品牌特許經(jīng)營體系而言，一家店鋪的關?；驍y款而逃，消費者可憑預付卡向該品牌下其他連鎖商家請求賠償；對于加盟關系的發(fā)卡主體，不同加盟商之間也可構建起連帶責任制度，此舉既可以從源頭加強對發(fā)卡主體的審查，也充分保障了消費者的合法權益。此外，在事后賠償環(huán)節(jié)保障消費者優(yōu)先受償?shù)馁Y格。大型發(fā)卡主體一般實力雄厚，其自身可能擁有較多動產(chǎn)、不動產(chǎn)以及財產(chǎn)權利，在簽約辦卡時，可添加相關條款，規(guī)定將其自身財產(chǎn)作為擔保物，在其違約時，消費者可對該部分財產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)臋嗬?/p>

（二）最大程度發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的自律管理機制

消費者在遭遇預付卡侵權時，通常不會選擇司法或行政途徑，耗時耗力，且普通老百姓并不了解行政機關的具體分工，在權衡之下更傾向于以最簡便的方式解決糾紛，而行業(yè)協(xié)會則是連接消費者與行政機關或司法機關的橋梁。行業(yè)協(xié)會的有效監(jiān)管和協(xié)調(diào)可以對與日俱增的預付卡糾紛起到過濾作用，并且盡早盡快地解決糾紛。

對此，建議借鑒日本預付卡發(fā)行協(xié)會制度，強化單用途預付卡協(xié)會的職責，對預付卡發(fā)卡主體進行日常監(jiān)管，對個體、小額預付卡糾紛進行協(xié)調(diào)解決，并定期對發(fā)卡主體進行等級評定，與監(jiān)管平臺對接，為消費者提供企業(yè)日常運行狀況。但對于大規(guī)?；虼箢~預付卡糾紛，已定性的糾紛，協(xié)會可將相關證據(jù)交由具體行政機關，由行政機關作出行政處罰；對于未定性的糾紛，協(xié)會可支持消費者起訴，或由行業(yè)協(xié)會承擔大規(guī)模預付卡糾紛的公益訴訟職能。這樣根據(jù)個案情況進行過濾處理，既避免了司法資源的浪費，同時也最大程度保護消費者的合法權益。

（三）落實相關單位廣告宣傳職責，樹立消費者理性消費意識

消費者辦理商業(yè)預付卡的主要原因在于商家對辦卡主體的優(yōu)惠措施，而商家出于自身融資需要以及長期綁定消費者的目的，通常預付金額越高，消費時限越長，優(yōu)惠力度更大。然而，對于消費者而言，預付金額越高，消費時限越長，無力維權時的損失就越大?！豆芾硪?guī)定》亦規(guī)定了消費者權益保護委員向消費者宣傳有關法律、法規(guī)，提供消費信息和咨詢服務，引導消費者樹立科學理性消費觀念的法定職責。但如何切實落實宣傳內(nèi)容，將理性傳遞給消費者，避免宣傳淪為形式主義仍有待進一步規(guī)定。

對此，建議要求發(fā)卡主體在收銀臺制作相關提示語，倡導理性消費，或聯(lián)合第三方支付平臺，設置相關程序進行重復確認。建議在主流媒體投放相關公益廣告亦或是以案釋法，提醒消費者盡量辦理月卡、季卡等短期預付卡，確有需要辦理長期大額預付卡時，可通過監(jiān)管平臺或企業(yè)信息登記網(wǎng)站查詢企業(yè)運營狀況，不可輕信商家宣傳標語，謹慎選擇商家。

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[責任編輯：蘭欣卉]