張士彬

眾所周知，法律是治國之重器，良法是善治之前提。關于立法正當性的問題，人類的思考、論爭與追求從未停息過，即便在主觀上并沒有意識到它的存在和運作，但某個法律條文好與不好、某種行為應不應該由法律介入或者應該由什么法律來介入的直觀樸素觀感卻常存心間、常被用作評判的標尺。然而，正當性的立法并非自發(fā)產生的，也不是一蹴而就的。立法者在立法過程中即便不摻雜任何私心雜念，且具備專業(yè)的立法知識與立法技能，仍然會因為立法各階段各環(huán)節(jié)的運作效果、各種利益群體博弈力量的懸殊以及所立之法內外部因素介入的多寡，影響到所立之法的正當性程度，更遑論立法者本身或多或少會受到自己的立法觀念和價值取向的左右與影響。顯然，正因為“難以實現(xiàn)”，方顯立法“正當性”的可貴和必須;更何況“難以實現(xiàn)”并非意味著不能實現(xiàn)，關鍵是要找到和抓住實現(xiàn)正當性的路徑。正所謂“秉綱而目自張，執(zhí)本而末自從”（傅玄：《傅子》），這里僅從立法理念角度就立法正當性的實現(xiàn)路徑作一闡述。

堅持質疑思維的一以貫之

古語云：“天下同歸而殊途，一致而百慮?！边@句話深刻揭示了一個道理：做任何事并非只有一種方法能用、并非只要一種思路就成，其中就包括了質疑思維路徑的運用和貫徹程度。所謂質疑思維，是指讓人類保持頭腦清醒的一種哲學思維，是一種反思性、批判性的構建立場。質疑思維的充分運用，能夠有效避免立法者步入“當局者迷”的行列。

立法過程中堅持和運用質疑思維，就是要緊盯每一個立法階段、每一個立法事項、每一個立法方案、每一項立法措施乃至每一句立法用語的表述等內容，以問題為導向，始終堅持多問幾次“為什么要立法”“能不能由我立法”“為什么要這樣立法”“還有沒有其他解決方案和替代措施”“這樣的立法符不符合正當性觀念”“法定的立法程序和步驟是否得到全面遵守、有無變形走樣搞變通”等問題。在質疑思維的反復運用中，“發(fā)現(xiàn)更深層次的東西，一種我們還沒有認識到的、處于朦朧狀態(tài)的因素;通過追問，發(fā)現(xiàn)既有法理的內在矛盾”（ 張文顯：《法理：法理學的中心主題和法學的共同關注》），并進而不斷嘗試和實現(xiàn)自我解答、自我證偽、自我完善，直至無疑問可以質疑、自感正當性觀念已經得到充分彰顯。

顯然，立法過程中要想做到質疑思維的一以貫之，立法者不僅需要牢固樹立質疑思維的意識，更要具備質疑的能力、答疑的恒心和魄力，其核心是能夠提出質疑的問題。在具體的立法實踐中，立法者可以根據實際情況，采取對標目的法、聯(lián)系實際法、邏輯推理法、逆向思考法、變換條件法、類比聯(lián)想法和追因求果法等，來引發(fā)和形成所要質疑的問題，切實為所立之法的正當性提供思維智慧。

堅持底線標準的一以貫之

不可否認，對“立法正當性”的理解和認識的確見仁見智，但誰都不能否認違背憲法精神、違反比例原則的立法無法稱其是正當性的立法或者立法正當性程度很高。這就是為什么有些法律雖然“依照法定程序”出臺了，也具備了法律效力，但專業(yè)人士甚至社會公眾在內心深處卻對該法無認同感和信仰之心。從實現(xiàn)路徑角度而言，底線標準中的比例原則更著眼于立法理念支配下的立法技術運用以及利益大小、損害輕重比例等方面審慎衡量的過程，即根據所立部門法的特點、定位來衡量和決定比例原則在立法中的具體貫徹。比如，民法立法既要合理劃定國家權力在民事領域的活動范圍，也要更妥當地按照比例原則的要求規(guī)范好民事權利的保護方式和程度，“如其存在過度干預之情形，則不僅違反了比例原則，也構成對憲法價值秩序的違反”（ 鄭曉劍：《比例原則在民法上的適用及展開》）。

合憲性審查是實現(xiàn)立法正當性底線標準的核心路徑。所謂合憲性審查，就是運用一定的工作制度和措施，對所立之法是否符合憲法精神、原則和規(guī)定進行形式、內容和過程上的立體式審查，切實維護憲法統(tǒng)攝下的法律體系的完整、統(tǒng)一和協(xié)調，確保所立之法不因違反憲法精神而喪失正當性。長期以來，盡管理論界對立法之時需要同步開展合憲性審查的呼聲很高，也不乏一些好的建言和舉措，特別是十九大報告中明確作出了“加強憲法實施和監(jiān)督，推進合憲性審查工作”的戰(zhàn)略部署。然而，必須承認的是，長期以來，我國在合憲性審查方面的既有經驗不多、探索實踐力度不大，效果仍然有點差強人意。具體的表現(xiàn)之一就是所立之法在部門法內部、部門法之間甚至是同一部法律的上下文之間或修訂前后之間的沖突抵牾之處時有發(fā)生。那么，應該如何開展合憲性審查工作呢？至少有以下路徑可遵循：從環(huán)節(jié)上說，可以從事前送審、事中推敲和事后送審入手進行合憲性審查;從審查主體上說，既可以由立法者進行自我審查，也可以送交專門的憲法審查機構進行審查，還可以由其他國家機關、社會組織甚至公民個人直接提出建議;從審查對象上，既要審查立法主體的立法權限、立法過程，也要對立法文本進行審查，等等。此外，還要加強違憲審查工作機制的建立健全和充分運用，如探索實施立法回避制度、規(guī)范委托立法起草人資質的確定程序，等等。

堅持評價機制的一以貫之

評價立法的正當與否及其程度，并不會損害立法機關的威信、降低法律的尊嚴和權威，法律正當與否與法律生效與否及其強制力大小并不能等同。“惡法”當然是法，而且是實實在在發(fā)生法律效力的法律，但“惡法”卻不是人們心中的應然之法和正當性之法，也很難贏得民眾的信賴和實現(xiàn)“全民守法”的愿望。更何況立法者“不是在創(chuàng)造法律，不是在發(fā)明法律，而僅僅是在表述法律，他把精神關系的內在規(guī)律表現(xiàn)在有意識的現(xiàn)行法律之中”（《馬克思恩格斯全集（第1卷）》），既然是“表述”自然就會有認識能力的局限、用語精準的優(yōu)劣、主觀情感的流露、外界阻力或壓力的博弈，自然也就難以避免“表述”不準確、不到位或者“好心辦壞事”的情形。因此，對正在立法中的立法例或已經出臺實施的立法例進行合理的推敲、客觀的評價、善意的提醒或建言，不僅是實事求是的表現(xiàn)，更是立法的民主化、科學化和正當化的過程。

如何評價立法并非沒有規(guī)律可循或者可以隨心所欲的，而是要通過客觀可感、科學有效的立法正當性評價機制進行衡量和評判。評價機制的運用是進行正當性立法的必要基礎和有效路徑。對于建立和運用什么樣的判斷標準或評價機制，很多學者都提出了較為中肯、實在的建議方案或操作思路，如：有的學者主張，評價立法應從價值標準、合法性標準、科學性標準、融貫性標準以及技術性標準等五方面入手（宋方青：《立法質量的判斷標準》）;有的學者表示，應從認識論標準、策略標準、公平正義標準、合理因素標準、程序標準、技術標準、執(zhí)行標準、政治與專業(yè)標準等八個方面予以評判立法（劉松山：《科學立法的八個標準》）;有的學者提出，應從合憲性、合民意性、可操作性與合民族性這四個維度去判斷和把關立法的質量（汪全勝：《科學立法的判斷標準和體制機制》）;還有的學者則認為，判斷標準應當包括立法觀念的現(xiàn)代性、立法程序的正當性、立法內容的合理性、立法技術的規(guī)范性和立法主體的專業(yè)性等五個要素，并提出還要從堅持黨對立法工作的領導、人大對立法工作的主導、發(fā)揮立法專家顧問作用、發(fā)揮公眾參與立法作用等方面建立和完善立法體制機制（李店標：《科學立法及其判斷標準》），等等。應當說，這些評判標準或評價機制都注重從實際出發(fā)、從國情出發(fā)來驗證和把關所立之法的正當性及其程度，所構建的評價機制或判斷標準雖各有特點、互不相同，但往往是因評判標準的側重點或構建評價機制的切入點不同所致。顯然，對一個正當性立法而言，評價立法的制度機制或衡量標準盡管是客觀、可感、能夠反復運用的有機整體，但它絕非一個封閉的、排他的體系。正是因為立法正當性的評價機制的包容性、開放性，才能確保所立之法獲得最徹底的正當性。此外，除了一般性的能夠普適性的評價機制或判斷標準以外，還應當根據各個部門法的自身特點及其在法律體系中的地位和作用構建更具體、更有針對性的個性化評價機制。因此，堅持評價機制的一以貫之，就是要把普適性的評價機制和個性化的評價機制有機結合，并充分地把其作用貫穿到所立之部門法的全過程。

當然，需要指出的是，立法正當性的實現(xiàn)還有很多路徑可以探尋、需要遵循，比如從客觀行為到立法規(guī)則、從立法理論到立法技術、從公眾參與到立法專門人才、從本國經驗到借鑒吸收，等等，無不關涉立法正當性的實現(xiàn)路徑問題。

（作者單位：上海市長寧區(qū)紀委監(jiān)委組織部）

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