柏武 （廣州市海珠公證處）

20 1 8年5月4日，溫州市華東公證處進行的一次跨國遠程視頻公證引起媒體廣泛關(guān)注。在此次遠程公證中，公證處利用遠程視頻通信技術(shù)與該公證處設(shè)在法國巴黎的聯(lián)絡(luò)點視頻連線，完成了對遠在巴黎的公證當(dāng)事人通過電子簽名委托其在國內(nèi)家屬代為辦理房屋拆遷事宜的遠程公證。

近年來，國內(nèi)其他一些公證機構(gòu)相繼開展遠程公證業(yè)務(wù)，但現(xiàn)有法律法規(guī)卻未對遠程公證的具體要求及效力予以明確規(guī)定，制約了遠程公證業(yè)務(wù)的規(guī)范發(fā)展。筆者了解到，美國弗吉尼亞州于2011年通過了該州的《電子公證法》，對電子公證的技術(shù)要求、電子公證員的資格申請及認證、電子公證的實施及法律效力等問題予以全面規(guī)定，對我國加快遠程公證立法具有積極的借鑒意義。

我國遠程公證現(xiàn)狀及存在的問題

市場需求明顯與現(xiàn)實開展不足的矛盾

目前，在國內(nèi)公證實踐中，已經(jīng)出現(xiàn)了一些公證機構(gòu)利用電子視頻通信技術(shù)進行遠程公證的先例，并且產(chǎn)生了良好的社會反響。但相對于現(xiàn)場公證而言，由于遠程公證在物理上的區(qū)隔，使得公證機構(gòu)及公證員在履行公證審查義務(wù)時存在一些實踐及法律上的風(fēng)險，在法律未予以有效規(guī)范及規(guī)制的情況下，異議容易產(chǎn)生，進而影響遠程公證的合理性及合法性基礎(chǔ)。目前，由于遠程公證法律規(guī)則的缺失，一方面，使得公證當(dāng)事人對遠程公證的效力產(chǎn)生疑慮；另一方面，也使得公證機構(gòu)自身對開展遠程公證缺乏信心，進而導(dǎo)致遠程公證的市場需求與遠程公證的現(xiàn)實開展之間矛盾日益突出。

技術(shù)獲取便捷與技術(shù)隱患突出的矛盾

近年來，隨著信息技術(shù)的快速發(fā)展，電子視頻通信技術(shù)已經(jīng)廣泛普及，十分便捷，同時使用成本也十分低廉。但與此同時，網(wǎng)絡(luò)安全特別是信息技術(shù)偽造、身份識別及篡改等安全問題也日益凸顯，從而形成了技術(shù)發(fā)展與技術(shù)安全之間的激烈沖突。對于遠程公證來說，由于公證員與公證當(dāng)事人及被公證事項和文件在物理空間上的區(qū)隔，使其必須憑借電子視頻通信技術(shù)才能完成相關(guān)公證行為，在相關(guān)技術(shù)安全未能予以嚴(yán)格規(guī)范和控制的情況下，客觀上形成了巨大的技術(shù)安全風(fēng)險。而技術(shù)安全風(fēng)險最終將會體現(xiàn)為公證的法律風(fēng)險，并從根本上動搖公眾對遠程公證所應(yīng)有的真實性及合法性的確信。

法不禁止與法不確定之間的矛盾

目前，國內(nèi)法律法規(guī)并沒有對遠程公證予以專門規(guī)范，更沒有對電子公證予以明確、系統(tǒng)規(guī)范。在此背景下，遠程公證客觀上處于法無明文規(guī)定的狀態(tài)。同時，從現(xiàn)有法律法規(guī)的框架和內(nèi)容看，也未禁止公證機構(gòu)及公證員使用電子視頻通信技術(shù)對若干具體公證事項進行遠程公證。也就是說，遠程公證的法律效力既沒有被法律明確否定，但也沒有被法律明確認可。雖然，從法無明文禁止即許可的角度看，遠程公證的合法性具有一定法律基礎(chǔ)，但從公證行為本身的存在價值及法律目的來看，在缺乏法律明確賦權(quán)及規(guī)制的情況下，公證的確定性及權(quán)威性客觀上是受到傷害的。因為公證本質(zhì)上即是基于防御目的對既有事實和法律行為的確認，以此減少糾紛并保障權(quán)利的確定性及權(quán)利實現(xiàn)的效率。而在法不確定的情況下，實施公證行為的根本目的顯然難以充分實現(xiàn)。

目前，在國內(nèi)公證實踐中，已經(jīng)出現(xiàn)了一些公證機構(gòu)利用電子視頻通信技術(shù)進行遠程公證的先例，并且產(chǎn)生了良好的社會反響。

美國弗吉尼亞州《電子公證法》的主要內(nèi)容

2011年通過的弗吉尼亞州《電子公證法》是全球領(lǐng)先的規(guī)范和確認電子公證法律效力的法律文件。從內(nèi)涵上說，遠程公證是電子公證的一部分，是電子公證在公證員與被公證事項及公證當(dāng)事人存在物理區(qū)隔情況下的一種具體應(yīng)用，立法解決及規(guī)范電子公證問題，客觀上也就規(guī)范和解決了遠程公證問題。因此，美國弗吉尼亞州《電子公證法》不僅可以為規(guī)范遠程公證提供立法借鑒，同時也可以為規(guī)范整個包括遠程公證在內(nèi)的電子公證提供立法借鑒。

從立法結(jié)構(gòu)及內(nèi)容上看，美國弗吉尼亞州《電子公證法》體系完備、內(nèi)容完整、規(guī)則清晰，具體來說，其內(nèi)容主要體現(xiàn)在五個方面：

（一）電子公證的范圍

該法規(guī)定電子公證適用的公證行為類別與傳統(tǒng)公證類別完全相同。也就是說，電子公證在法律上可以適用于一切法律許可傳統(tǒng)公證行為可以實施的公證業(yè)務(wù)類別。該法區(qū)別電子公證與傳統(tǒng)公證行為的核心標(biāo)準(zhǔn)是公證過程中是否涉及電子文件，如果涉及電子文件，則屬于電子公證；如果不涉及電子文件，則不屬于電子公證。對于電子文件，該法的定義是適用電子方式創(chuàng)造、產(chǎn)生、發(fā)送、溝通、接受或者存儲的信息。而對于何為電子方式，該法進一步定義為具有電、數(shù)字、磁、無線、光、電磁及類似能力的技術(shù)。因此，弗吉尼亞州《電子公證法》對電子公證的定義是：法律許可的，在公證過程中涉及由使用具有電、數(shù)字、磁、無線、光、電磁及類似能力的技術(shù)所創(chuàng)造、產(chǎn)生、發(fā)送、溝通、接受或者存儲的信息的公證行為。同時，《電子公證法》適用于一切電子公證行為，對于《電子公證法》之外的其他由弗吉尼亞州制定的法律，如果有明確規(guī)定，同樣屬于電子公證的范圍。

（二）電子公證的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)

技術(shù)安全是保障電子公證合法性的物質(zhì)基礎(chǔ)。對此，《電子公證法》明確規(guī)定了電子公證所必須達到的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。其要求，在電子公證中，對公證當(dāng)事人身份的證據(jù)確信應(yīng)當(dāng)基于視頻及音頻會議通信技術(shù)，且該視頻音頻通信技術(shù)應(yīng)當(dāng)符合該州法律相關(guān)規(guī)定所設(shè)定的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，從而使公證員能夠在進行公證行為時與公證當(dāng)事人溝通并識別其身份。同時，只有當(dāng)公證員能夠通過以下三種方式之一對公證當(dāng)事人身份予以確認的情況下，前述電子公證行為方可進行。具體來說，對公證當(dāng)事人身份的確認應(yīng)當(dāng)通過：1.基于公證員自身已有的認知。2.公證員已經(jīng)在進行電子公證之前，按照聯(lián)邦紐帶認證當(dāng)局設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)，確認了公證當(dāng)事人的身份。3.已經(jīng)取得基于公證當(dāng)事人生物數(shù)據(jù)的有效數(shù)字認證或者使用符合美國國家技術(shù)及標(biāo)準(zhǔn)委員會規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)的交互式個人身份認證卡。從上述規(guī)定可見，弗吉尼亞州《電子公證法》的技術(shù)要求核心在兩個方面：一是公證員在進行電子公證時與公證當(dāng)事人進行視頻溝通時的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)；二是對公證當(dāng)事人個人身份予以認證的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，只有在兩項技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)均得到滿足的情況下，《電子公證法》要求的電子公證技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)才能夠滿足，所進行的電子公證行為才具有合法的技術(shù)條件。

（三）電子公證員的資格要求及認證

對于電子公證員的資格申請及認證，《電子公證法》在對一般公證員的要求基礎(chǔ)上，對電子公證員的資格及認證進行了特別要求。主要在于：1.申請人應(yīng)當(dāng)按照州務(wù)卿所確定的格式提交電子公證員申請材料。2.申請表格應(yīng)當(dāng)使用申請人的電子簽名進行簽名，并提供得以使州務(wù)卿對申請材料進行閱讀的解密指令、密碼、數(shù)據(jù)及程序。3.不應(yīng)將該條法律理解為禁止申請人在擔(dān)任電子公證員的有效期限內(nèi)對其所用的技術(shù)設(shè)備進行更新升級，相反，申請人應(yīng)當(dāng)在發(fā)生相關(guān)技術(shù)設(shè)備升級及更換的90日內(nèi)及時向州務(wù)卿匯報升級及更換情況。從以上對電子公證員資格及認證的特殊要求來看，其核心在于確保申請人已經(jīng)確定配備并能夠熟練使用相關(guān)技術(shù)設(shè)備進行電子公證，其技術(shù)要求特征突出，而非是對申請人個人能力的特別要求。

（四）電子公證的特別注意義務(wù)

《電子公證法》在公證一般注意義務(wù)的基礎(chǔ)上，對進行電子公證的電子公證員提出了強化的特別注意義務(wù)，主要包括：1.電子公證員應(yīng)當(dāng)對其所實施的每一項公證行為形成進行合法審查的電子記錄，該記錄應(yīng)至少包括：公證行為的時間及日期；公證行為類別；文件及程序的類型、抬頭或者描述；公證當(dāng)事人的姓名和地址；公證當(dāng)事人的身份證據(jù)；收費；保留電子公證的視頻過程證據(jù)。2.電子公證員確保用來進行電子簽名的技術(shù)設(shè)備有效并且未被該設(shè)備的簽發(fā)機構(gòu)撤銷或廢止。3.電子公證員應(yīng)確保其記錄、電子簽名、物理及電子封印處于其排他性的控制之下并且不能夠被其他人所使用。4.電子公證員僅能將其電子簽名用作電子公證的目的。5.電子公證員一旦發(fā)現(xiàn)其公證記錄、電子簽名、物理及電子封印遺失、被盜或者被其他人使用，其應(yīng)當(dāng)立刻向相關(guān)執(zhí)法機構(gòu)報告并以令狀形式向批準(zhǔn)其為電子公證員的州務(wù)卿匯報。

（五）電子公證的法律效力

《電子公證法》作為弗吉尼亞州的州立法，顯然，在弗吉尼亞州具備當(dāng)然的法律效力。問題在于，弗吉尼亞州的電子公證行為是否在美國其他州以及美國之外的其他國家具有法律效力。對于第一問題，截至目前弗吉尼亞州是美國國內(nèi)唯一通過《電子公證法》的州。根據(jù)美國憲法，對州際行為的合法性，其判斷標(biāo)準(zhǔn)是該行為在其行為發(fā)生地是否符合所在州的法律要求，如果符合所在州的法律要求，該行為在美國其他州也應(yīng)當(dāng)被認定為合法，而不以其他州的立法要求為判斷標(biāo)準(zhǔn)。因此，弗吉尼亞州的電子公證行為在美國全國具有合法性。對于第二個問題，國際間普遍采用對等原則且相互尊重，原則上以履行了公證行為的法律要求為基本條件，而且從實際情況看，弗吉尼亞州的電子公證行為在世界其他國家也已經(jīng)被認可。因此，可以認為該州的電子公證行為在其他國家也具備合法性。

我國遠程公證法律規(guī)制的完善建議

立足當(dāng)前遠程公證現(xiàn)實需求及存在的問題，并借鑒美國弗吉尼亞州《電子公證法》的立法經(jīng)驗，我國遠程公證法律規(guī)制的完善可以從以下方面予以完善：

（一）規(guī)范從事遠程公證的行政許可

目前，盡管國內(nèi)現(xiàn)行法律法規(guī)對遠程公證并無明文禁止，但之所以如此，主要原因是現(xiàn)行公證法立法之時，遠程公證以及電子公證并未進入立法視野，目前的法不禁止?fàn)顟B(tài)更多的是立法落后于社會發(fā)展的體現(xiàn)。在這一背景下，有必要改變當(dāng)前法律對遠程公證監(jiān)管放任自流的狀態(tài)，而應(yīng)當(dāng)實施必要的遠程公證行政許可。也就是說，只有經(jīng)過監(jiān)管機構(gòu)明確準(zhǔn)許開展遠程公證后，相關(guān)公證機構(gòu)才可以開展遠程公證業(yè)務(wù)。建議選取一些當(dāng)?shù)亟?jīng)濟發(fā)展對遠程公證需求量大且技術(shù)條件較好、公證人員資源儲備豐厚的公證機構(gòu)作為首批遠程公證試點機構(gòu)。

（二）加快遠程公證相關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的制定

嚴(yán)格、規(guī)范、統(tǒng)一的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)是保障遠程公證合法性的物質(zhì)基礎(chǔ)，在當(dāng)前信息安全隱患不斷加深的背景下，加快遠程公證相關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的制定顯得更為重要。對此，公證監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)當(dāng)會同國家信息通信技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)厘定機構(gòu)共同制定中國遠程公證的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，以此推動中國遠程公證的安全、健康發(fā)展。

（三）明確從事遠程公證的資格及認證標(biāo)準(zhǔn)

遠程公證與傳統(tǒng)公證的差異，客觀上對從事遠程公證的公證員提出了更高要求。從弗吉尼亞州的立法經(jīng)驗看，對從事遠程公證及電子公證的公證員的特別要求主要集中在對相關(guān)技術(shù)裝置的配置及運用要求上。因此，國內(nèi)應(yīng)當(dāng)借鑒這一經(jīng)驗，對從事遠程的公證員資格進行特別認證，通過嚴(yán)格資格及認證標(biāo)準(zhǔn)來提高遠程公證的安全性及合法性。

（四）規(guī)范遠程公證的特別注意義務(wù)

公證員的注意義務(wù)是確保公證質(zhì)量、減少公證異議及糾紛的關(guān)鍵和基礎(chǔ)。對此，要結(jié)合我國實際，在公證的一般注意義務(wù)的基礎(chǔ)上，對遠程公證施加強化的特別注意義務(wù)，從而進一步提高遠程公證的義務(wù)水準(zhǔn)。具體來說，可以在弗吉尼亞州《遠程公證法》特別注意義務(wù)的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國實際予以進一步細化。

（五）加快推進中國的遠程公證及電子公證立法

從長遠來看，制定一部完善的《遠程公證法》或者《電子公證法》是我國完善遠程公證法律規(guī)制的核心手段。應(yīng)當(dāng)在充分試點開展遠程公證的基礎(chǔ)上啟動相關(guān)立法。同時，考慮到遠程公證與電子公證之間的關(guān)系以及現(xiàn)實需求，可以考慮先制定規(guī)范遠程公證的行政法規(guī)，在總結(jié)遠程公證行政立法、執(zhí)法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，再行開展中國的《電子公證法》的立法工作。