孫丹琳

摘 要：設(shè)區(qū)的市行政立法是指具有地方立法權(quán)的設(shè)區(qū)的市的行政機(jī)關(guān)制定規(guī)章的行為，規(guī)章的內(nèi)容既有正面范圍的規(guī)定，也有反面禁止的限制。地方政府規(guī)章范圍和邊界的設(shè)定，在維護(hù)國家法制統(tǒng)一的前提下，應(yīng)當(dāng)同時注重不同地方的差異性。邊界的標(biāo)準(zhǔn)可以是確定的，但是標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定應(yīng)當(dāng)是靈活的，在方法論的層面，可以以激活規(guī)范性文件裁決機(jī)制，在行政法領(lǐng)域應(yīng)用不確定法律概念以及適用成本效益分析方法等，以期更好地提升設(shè)區(qū)的市規(guī)章的社會效果和維護(hù)全國法制統(tǒng)一。

關(guān)鍵詞：行政立法;設(shè)區(qū)的市政府規(guī)章;法規(guī)范性文件裁決機(jī)制

中圖分類號：D922.1 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1009 — 2234（2019）04 — 0143 — 05

一、設(shè)區(qū)的市行政立法范圍與限制

（一）設(shè)區(qū)的市行政立法

1.設(shè)區(qū)的市行政立法概念

設(shè)區(qū)的市行政立法是指具有地方立法權(quán)的設(shè)區(qū)的市的行政機(jī)關(guān)制定規(guī)章的行為，它既是一種準(zhǔn)立法行為，也是一種抽象行政行為，制定的規(guī)章具有抽象性，在一定范圍內(nèi)的普適性，規(guī)章在內(nèi)容上具有地域特色，制定程序上較為靈活，運(yùn)用的多為行政方面的技術(shù)。而由于規(guī)章制定程序的靈活性也導(dǎo)致規(guī)章的不嚴(yán)謹(jǐn)，容易出現(xiàn)于上位法相抵觸或者減損公民權(quán)利、增加義務(wù)的情況。因此在設(shè)定行政立法范圍與限制外延上，既要根據(jù)地方的不同情況充分發(fā)揮規(guī)章對地方事務(wù)的調(diào)節(jié)作用，發(fā)揮行政立法的自主能動性，也有必要限制規(guī)章制定的自由隨意性，防止規(guī)章內(nèi)容減損公民、法人，或者其他組織的權(quán)利，增加其義務(wù)，或者抵觸上位法等。

（二）設(shè)區(qū)的市行政立法的法律依據(jù)

1.正面范圍的依據(jù)

（1）設(shè)定性內(nèi)容

從文義上看，設(shè)區(qū)的市行政立法的新設(shè)內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)是本行政區(qū)域的具體管理事項，具體管理事項限于城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面。列舉類目的后兩者文義較為清晰，但“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”的語詞非常模糊，可以涵蓋的內(nèi)容非常之多，對該項的解釋，如果運(yùn)用文義解釋不能很好明確，則需要運(yùn)用其他法律解釋方法或者價值判斷，利益衡量等方式進(jìn)行明確。

從立法目的上看，如果一部法律制定的較早，年代較為久遠(yuǎn)的，由于社會的不斷發(fā)展，時代變遷，導(dǎo)致當(dāng)時制定法律的目的可能不再是當(dāng)下該法律的立法目的。但是如果是新制定的法律，那么立法者立法目的仍然具有較高價值，是理解與適用法律的權(quán)威依據(jù)。黨的十八屆三中全會明確提出要逐漸增加有地方立法權(quán)的較大的市的數(shù)量，十八屆四中全會進(jìn)一步明確提出依法賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)。也就是要在中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)之下，通過修改法律使地方的主觀能動性得到積極發(fā)揮。地方立法的主體范圍擴(kuò)大，但設(shè)區(qū)的市立法的權(quán)限范圍則有了更多限制。地方人大立法與地方行政立法是相伴而生的，將行政立法的主體從較大的市擴(kuò)充到設(shè)區(qū)的市的目的，與將立法權(quán)賦予設(shè)區(qū)的市的目的是相通的。因此在一項設(shè)區(qū)的市行政立法的草案無法納入列舉項后兩者時，是否能夠?qū)⑵浣忉尀椤俺鞘薪ㄔO(shè)與管理”，可以結(jié)合立法法的立法目的進(jìn)行判斷。此外，一項規(guī)章是否合法，僅僅依據(jù)立法法對它設(shè)定范圍的規(guī)定還不夠，根據(jù)立法法規(guī)定，規(guī)章不得與上位法相抵觸的，應(yīng)當(dāng)以上位法為準(zhǔn)。

（2）執(zhí)行性內(nèi)容

規(guī)章的制定主體是行政機(jī)關(guān)，執(zhí)行是行政機(jī)關(guān)的主要職能，執(zhí)行性也是行政機(jī)關(guān)的天然屬性。從國務(wù)院的部門規(guī)章，到省級政府規(guī)章，都深深地打上了執(zhí)行性的烙印。根據(jù)《立法法》第82條第2款①的規(guī)定，地方政府規(guī)章可以規(guī)定的執(zhí)行性事項包含兩方面內(nèi)容：第一，該規(guī)章有相應(yīng)上位法。第二，制定該規(guī)章的目的是執(zhí)行上位法。

2.反面限制規(guī)定

所謂范圍，就是設(shè)區(qū)的市行政立法的權(quán)限大小，即什么樣的事項可以指定規(guī)章，屬于一種立法權(quán)的下放。有權(quán)力就必有限制，所謂限制，是指設(shè)區(qū)的市行政立法范圍的邊界，以及受到的監(jiān)督等作用在地方立法權(quán)限擴(kuò)張趨勢之上的的阻力。《立法法》對行政立法的限制包括三點：第一，規(guī)章的內(nèi)容不得與上位法相抵觸，第二，規(guī)章設(shè)定不得減損公民法人及其他組織權(quán)利，增加其義務(wù)。第三，是對規(guī)章時效的限制，規(guī)章實施滿兩年之后，仍然需要繼續(xù)適用規(guī)章內(nèi)容的，應(yīng)由該地方的人民代表大會或者其常務(wù)委員會制定地方性法規(guī)。

3.法條中“等”的含義

關(guān)于“等”字的解釋，即是“等內(nèi)等”還是“等外等”的問題，全國人大常委會委員、法工委原主任李適時認(rèn)為，從立法者目的的角度出發(fā)，應(yīng)是等內(nèi)等，不宜再做更寬泛的理解。在地方立法工作中，如果出現(xiàn)無法判斷是否屬于列舉事項的內(nèi)容，則可以與上級人大法工委進(jìn)行溝通，從而確定立法工作如何進(jìn)行。

二、設(shè)定范圍與限制的原因

設(shè)區(qū)的市的立法權(quán)的放開，實質(zhì)上是中央將立法權(quán)下放。新中國成立以來，地方立法權(quán)的發(fā)展經(jīng)歷了擴(kuò)張和縮減又?jǐn)U張的幾個階段，地方立法權(quán)下放到那一層級，地方立法的內(nèi)容可以涉及到哪些方面，是隨著社會的發(fā)展不斷變化的。就目前的中國國情來說，地方立法的不斷擴(kuò)張是一個趨勢，伴隨立法權(quán)的下放而來的就是行政立法權(quán)的同時下放。如果中央立法無法解決地方的千差萬別的問題，而地方立法又無權(quán)對這些事情做出規(guī)定，那么就會導(dǎo)致立法空白，不利于法治社會的建設(shè)。

（一）設(shè)區(qū)的市行政立法應(yīng)當(dāng)設(shè)定正面范圍

設(shè)區(qū)的市立法的地域性是《立法法》明文表述的，法律中適用的具體語句表述為“地方性事務(wù)需要”和“本行政區(qū)域的具體行政管理事項”。因為各個地方的實際情況不同，因此對于地方制定規(guī)章的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)根據(jù)各地情況，對設(shè)定范圍中的幾項列舉性內(nèi)容作目的性限縮或者目的性擴(kuò)張，依據(jù)具體情況，平衡地方自主立法差異和全國法制統(tǒng)一的關(guān)系。有學(xué)者提出，從根本講，法律內(nèi)生且自發(fā)的，也就是完全地與地方的經(jīng)濟(jì)社會的實際發(fā)展情況相結(jié)合的產(chǎn)物，所以這就更多的要求立法者根據(jù)當(dāng)?shù)氐臍v史文化和經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r等社會因素來規(guī)劃地方法規(guī)，而不是僅僅從法規(guī)發(fā)學(xué)和道德倫理等角度進(jìn)行推導(dǎo)。②客觀存在的社會關(guān)系是規(guī)則存在的基礎(chǔ)，規(guī)章屬于社會調(diào)整規(guī)則的其中一種，地方立法權(quán)本身適用的范圍局限于具體的地域。

執(zhí)行性和臨時性本是規(guī)章的天然屬性，但是社會情況變化迅速，新生事物不斷地出現(xiàn)，地方人大立法的壓力較大，如果不能及時立法，某些事物將會陷入無法可依的情況。這也就是《立法法》規(guī)定的“條件不成熟”和“行政管理迫切需要”。因此規(guī)章就可以發(fā)揮優(yōu)勢——制定主體的行政管理技術(shù)，制定程序的便捷，和規(guī)范內(nèi)容的具體以及實施上的高效——這些特質(zhì)都彌補(bǔ)了地方性法規(guī)的不足。

（二）設(shè)區(qū)的市行政立法應(yīng)當(dāng)設(shè)定限制的原因

我國是一個行政大國，行政立法的數(shù)量在我國一直處于上升的狀態(tài)，并且許多地區(qū)大有紅頭文件主導(dǎo)行政的狀況。所謂紅頭文件，在行政法體系中只不過是最低效力的行政規(guī)范性文件，但行政機(jī)關(guān)及其容易利用這類行政立法侵害公民法人及其他組織的合法權(quán)益，濫用職權(quán)的行為層出不窮。

規(guī)章與行政規(guī)范性文件類似的特點是，它設(shè)定的權(quán)利義務(wù)具體，對公民的權(quán)利義務(wù)影響更為細(xì)致，但制定的程序相較于法律法規(guī)，效率速度有余，公平公正不足。并且各地的法制建設(shè)工作進(jìn)展不同，一些法制建設(shè)薄弱的地區(qū)如果一味地對規(guī)章設(shè)定內(nèi)容的做擴(kuò)張性解釋，很可能造成侵害公民合法權(quán)益的后果。再者，行政法作為作為公法，限制國家權(quán)利，保障公民權(quán)利本來就是其應(yīng)有之意，但是在《立法法》中明文作出規(guī)定限制規(guī)章內(nèi)容減損公民權(quán)利，可見原先較大的市政府制定的規(guī)章在實踐層面確實出現(xiàn)了減損公民權(quán)利的現(xiàn)象。為了避免我國的一些地方的立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)為了保護(hù)地方利益，放棄應(yīng)盡的監(jiān)督義務(wù)，而導(dǎo)致規(guī)章侵害了公民的合法權(quán)益，因而對地方行政立法權(quán)進(jìn)行限制是必要的。

三、設(shè)區(qū)的市行政立法實踐和存在的問題

（一）新增設(shè)區(qū)的市行政立法實踐——以溫州市行政立法為例

自立法法修改之后，溫州市頒布了6部地方性法規(guī)，分別是《溫州市電梯安全條例》，《溫州市危險住宅處置規(guī)定》，《溫州市城市綠化條例》，《溫州市物業(yè)管理條例》，《溫州市制定地方性法規(guī)條例》，《溫州市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理條例》《溫州市文明行為促進(jìn)條例》和2部地方政府規(guī)章，是2017年5月施行的《溫州市區(qū)國有土地上房屋征收與補(bǔ)償辦法》和2018年10月施行的《溫州市居住房屋出租安全管理辦法》。

市政府對于市區(qū)國有土地上房屋征收與補(bǔ)償?shù)膯栴}，為什么是制定政府規(guī)章，而不是像其他的諸如電梯安全等問題一樣出臺地方性法規(guī)做了解釋。溫州市政府回應(yīng)稱制定了政府規(guī)章是因為地方立法的條件還沒有成熟，但行政管理有迫切需要，且直接援引了《立法法》的法條原文。《立法法》的規(guī)定表明法規(guī)和規(guī)章的權(quán)限在某些情況下有重合的范圍，但這種重合的范圍是有條件的。首先，制定規(guī)章的前提基礎(chǔ)是行政管理的迫切需要;其次，規(guī)章是有期限的，實施滿兩年的規(guī)章仍然需要繼續(xù)適用的，應(yīng)當(dāng)制定法規(guī)。但是為何說條件不成熟，什么是行政迫切管理需要，政府都并未作出解釋。筆者認(rèn)為，“行政管理迫切需要”可以從兩方面來理解，第一，是時間上的緊急性，當(dāng)下已經(jīng)由于某個領(lǐng)域立法的空白而導(dǎo)致社會秩序混亂，而又來不及制定法律的，可以先制定規(guī)章。第二，是規(guī)章適用的普遍性，該行政管理事項應(yīng)當(dāng)是具有普遍性的，是要求這個地區(qū)普遍遵守且反復(fù)適用的，而不是個別性的。這也是抽象行政行為的特點之一?！稖刂菔袇^(qū)國有土地上房屋征收與補(bǔ)償辦法》施行已經(jīng)超過一年，但在溫州人大的2018立法工作計劃中①并沒有關(guān)于該規(guī)章相應(yīng)地方性法規(guī)的審議項目或者是預(yù)備項目，調(diào)研項目，該規(guī)章實施滿兩年是否會依照立法法的規(guī)定或轉(zhuǎn)化為地方性法規(guī)或者到期而實效，還無法確定。而且鑒于實踐中大量的“過期”規(guī)章仍然實施的現(xiàn)象，該規(guī)章是否會出現(xiàn)這種狀況也無法確定。

（二）原有較大的市行政立法實踐——以洛陽市為例

以洛陽市為例，洛陽的政府規(guī)章的到期廢止情形?！读⒎ǚā逢P(guān)于規(guī)章兩年有效期的規(guī)定是否對已經(jīng)制定的規(guī)章具有溯及力，筆者認(rèn)為是沒有溯及力的。因為根據(jù)舊法的規(guī)定，較大的市制定出來的規(guī)章很多已經(jīng)超過兩年，如果適用新法使這些規(guī)章立刻歸于無效，將會給地方行政工作帶來嚴(yán)重的負(fù)擔(dān)。那么規(guī)章的有效期該從何時起算，筆者認(rèn)為從新法生效之日起算是合理的。但是即便是從《立法法》頒布生效之日2015年3月15日起算，也有許多規(guī)章制定已超過兩年。如洛陽市第128號人民政府令②中所列舉的《洛陽市房屋租賃管理辦法》、《洛陽市公共場所禁止吸煙規(guī)定》、《洛陽市暫住人口管理辦法》、《洛陽市建設(shè)工程施工現(xiàn)場管理規(guī)定》、《洛陽市城市古樹名木保護(hù)管理辦法》等8件決定廢止的規(guī)章，從2015年起算的實施時間也已超過兩年。另外，洛陽市當(dāng)前還仍然存在有到期尚未失效的規(guī)章。包括2015年1月1日公布施行的《洛陽市企業(yè)投訴處理辦法》等。可見現(xiàn)實中確實存在設(shè)區(qū)的市地方政府規(guī)章實施兩年而沒有廢止或者轉(zhuǎn)化為地方性法規(guī)，而是繼續(xù)實施的情況。對這些情況，可以針對具體問題做具體分析，若有可以良好調(diào)整方面社會秩序的上位法，則原有的規(guī)章可以廢止，若仍然需要細(xì)化規(guī)定的，可以重新制定相關(guān)的地方性法規(guī)，但應(yīng)當(dāng)避免增設(shè)超過立法權(quán)限范圍的內(nèi)容。

四、設(shè)區(qū)的市行政立法完善路徑探析

（一）根據(jù)地方的地域性靈活設(shè)定邊界

地方政府規(guī)章范圍和邊界的設(shè)定，在維護(hù)國家法制統(tǒng)一的前提下，應(yīng)當(dāng)同時注重不同地方的差異性。邊界的標(biāo)準(zhǔn)可以是確定的，但是標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定應(yīng)當(dāng)是靈活的，標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定的方式應(yīng)當(dāng)有公眾的參與。這是一個基于地方的不同情況的變量，或進(jìn)或退，應(yīng)充分考慮不同地方的不同社會情況，從而反饋到設(shè)區(qū)的市的行政立法上。既然是一個變量，那么在規(guī)章制定之前，制定之后就都存在變化的可能性，因此規(guī)章制定之后的評估和監(jiān)督工作也應(yīng)當(dāng)跟進(jìn)。原因在于：第一，就設(shè)區(qū)的市行政立法的性質(zhì)來看，它首先是極具地方特色的。地域性是不可避免的問題，我國各地的差異必須重視。第二，我國目前立法工作上，社會民眾的參與度不高，還沒有形成立法機(jī)關(guān)和人民群眾有效互動的良性格局，中央立法上與社會互動若在實際應(yīng)用上略顯困難，就地方立法而言，推行民意表達(dá)、公眾參與的制度實際上更具有現(xiàn)實可行性，地方政府應(yīng)當(dāng)注重公眾參與制定規(guī)章的全過程，信息應(yīng)當(dāng)充分公開，也就能夠避免立法工作脫離人民群眾，避免規(guī)章留下執(zhí)行困難以及政府公信力變低的隱患。第三，為避免規(guī)章泛濫，不得減損公民權(quán)利，增加公民義務(wù)。在規(guī)章制定之后應(yīng)當(dāng)注重事后監(jiān)督，以及及時轉(zhuǎn)化成地方性法規(guī)。

（二）針對設(shè)區(qū)的市的規(guī)章內(nèi)容范圍與限制邊界設(shè)定的實務(wù)操作建議

對于設(shè)區(qū)的市行政立法完善路徑，同樣的筆者傾向于從《立法法》的文本出發(fā)，尋找《立法法》影響行政法領(lǐng)域的內(nèi)容，并由此得出相應(yīng)結(jié)論。

對于該問題的完善，一大重點在于設(shè)區(qū)的市規(guī)章內(nèi)容設(shè)定的限制應(yīng)當(dāng)如何實踐，根據(jù)《立法法》文本中的禁止相抵觸原則，可以將限制手段做如下分類：（1）實體方面。即規(guī)章實體內(nèi)容應(yīng)當(dāng)限定于《立法法》規(guī)定的“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項”。（2）程序方面。即對規(guī)章時效上的限制，兩年到期或廢或轉(zhuǎn)化為地方性法規(guī)。但是這兩種限制應(yīng)當(dāng)怎么操作，筆者認(rèn)為可以監(jiān)督這幾種方式：

1.激活法規(guī)范性文件裁決機(jī)制

首先，中央層面的部門行政法中有關(guān)規(guī)章制定的內(nèi)容與《立法法》中的相關(guān)內(nèi)容由于相隔年代久遠(yuǎn)，歷史社會環(huán)境不同，立法目的、立法技術(shù)差異等原因可能存在有沖突的地方。但二者都屬于中央級別的法律，法條之間的沖突必須得到完善的解決，否則將影響法律的適用。對此，以規(guī)章設(shè)定行政處罰這一方面為例。行政處罰是減損公民、法人以及其他組織權(quán)益，增加其義務(wù)的一種行政行為，在類型化行政行為的這個層面上，《立法法》屬于一般法，行政主體減損公民權(quán)利，加重其義務(wù)有許多手段，而行政處罰屬于其中的一種。因此行政處罰是這個領(lǐng)域的特別法。根據(jù)《立法法》的規(guī)定，新法的一般規(guī)定和舊法的特別規(guī)定不同，而且適用出現(xiàn)問題時，應(yīng)當(dāng)由全國人大常委會進(jìn)行裁決。法律已經(jīng)做出了明確的規(guī)定，因此應(yīng)當(dāng)即時激活全國人大常委會的裁決機(jī)制，從中央的角度確定規(guī)章設(shè)定處罰的權(quán)限的法律效力。

其次，法院也可以通過一定方式監(jiān)督規(guī)章，《行政訴訟法》規(guī)定，人民法院在審理行政案件時可以參照規(guī)章。這樣，法院既可以對規(guī)章以下的規(guī)范性文件進(jìn)行合法性審查，也可以通過選擇適用或不適用某規(guī)章的方式實際上對其進(jìn)行審查監(jiān)督。當(dāng)然，法院可以不適用某規(guī)章，并不意味著可以直接宣布該規(guī)章不合法因而無效，因為這是權(quán)力機(jī)關(guān)或上級行政機(jī)關(guān)的權(quán)力。因此，在行政訴訟中，規(guī)章的合法性雖然不屬于法官的審查范圍，但是司法者可以對立法者確定的規(guī)則如何使用，針對獨(dú)特的個案進(jìn)行選擇。

再次，在規(guī)范性文件合法性的審查的問題上，法院如果認(rèn)為規(guī)范性文件制定程序不合法，這屬于行政行為領(lǐng)域的問題，法院自然應(yīng)當(dāng)向制定機(jī)關(guān)提出意見。而規(guī)范性文件與上位法相沖突的時候，是否一定需要向制定機(jī)關(guān)提出意見，這仍然是一個值得探究的問題。因為法院對規(guī)范性法文件的判斷比行政機(jī)關(guān)在解釋法律的技術(shù)上更強(qiáng)的專業(yè)性，將專門問題交給專業(yè)的人員和機(jī)構(gòu)去解決或許是更好的方式。

最后，在審查規(guī)章的方式方法上，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)重點把握：第一，制定規(guī)章應(yīng)當(dāng)遵循依法立法的原則，規(guī)章不可超范圍制定，規(guī)章不可減損公民權(quán)利，增加公民義務(wù)。規(guī)章兩年到期或廢或轉(zhuǎn)。第二，行政主體制定規(guī)章應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確把握不抵觸原則的含義，將其細(xì)化為規(guī)章原則層面的，條文層面的不抵觸，價值層面不抵觸，從而在各種維度上都不與上位法相抵觸。

2.不確定法律概念的適用

行政法上的自由裁量行為一般基于有明確的法律規(guī)范之下的具體行政行為，對于不確定法律概念與行政裁量的界分，一般認(rèn)為存在以下幾個要點：首先，不確定法律概念與行政裁量針對的對象不同。從文義解釋上看，不確定法律概念的對象是法律，包括法律文本、也包括對法律文本的解釋與涵攝過程。行政裁量的對象則是法效果，是對上述法律文本的法律后果的選擇，也就是行政行為最終的內(nèi)容。

在成文的法規(guī)范性文件中，必定有大量的不確定法律概念。行政主體在作出行政行為的時候，要實現(xiàn)不確定法律概念的具體化，這樣才使得法律能對不同的個體發(fā)生法律效果。設(shè)區(qū)的市的地方政府規(guī)章的范圍在立法法中的表述是限于屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項，限于城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項。列舉的事項屬于行政法中的不確定概念，在設(shè)區(qū)的市進(jìn)行立法活動時必須對其進(jìn)行解釋和適用。各個有具體內(nèi)容的規(guī)章制定活動，對不確定法律概念的解釋與適用占據(jù)大比重，如此，行政主體才能夠搭建大致合理的大前提，進(jìn)行涵攝并確定法律結(jié)果。①

3.立法評估中注重規(guī)章的成本效益分析

設(shè)區(qū)的市的地方性立法的規(guī)范體系的良好的規(guī)劃涉及對維護(hù)社會主義法制統(tǒng)一有著重大的意義。地方性立法需要進(jìn)行立法評估，這是指對立法的合法性和合理性問題進(jìn)行的評價，以決定立法的存在價值。立法評估本是一種過程評估，不僅包括立法后，而且包括立法前、立法中。目前，我國有些對立法評估的規(guī)定只有立法的事后評估，如《行政許可法》《行政處罰法》和《行政強(qiáng)制法》等立法都設(shè)置了立法評估制度。修正后的《立法法》第63條和第39條既有立法前評估，也有立法后評估。立法評估的重要方法之一就是成本效益分析法。不同于人大的立法，政府制定規(guī)章的行為本就屬于一種抽象行政行為，效率是行政行為的一種重要的價值，立法追求維護(hù)一種穩(wěn)定的社會秩序，在我國當(dāng)下雖然在穩(wěn)定中求發(fā)展仍然是大勢所趨，但是在某些地方，發(fā)展的價值幾乎可以與穩(wěn)定同日而語。在行政主導(dǎo)的社會之中，行政立法分布在社會事務(wù)的方方面面，導(dǎo)致的后果就是行政相對人受到的限制越來越多，相對人與行政主體的沖突也可能加劇，因此，行政立法雖然在表面上可以迅速對社會發(fā)展作出反應(yīng)，相比于人大立法的規(guī)制，行政立法手段顯得更加高效便捷。但這種便捷也導(dǎo)致了行政立法的不嚴(yán)謹(jǐn)性，行政立法泛濫而質(zhì)量低下，后期監(jiān)督不足等問題，也會加大行政的成本負(fù)擔(dān)。政府面臨由于行政立法質(zhì)量低下等問題造成的社會矛盾，又要增加解決問題的成本，也就是在行政立法的及執(zhí)行階段，成本也被無形地放大。

在對設(shè)區(qū)的市的規(guī)章的范圍的解釋做目的性擴(kuò)張，應(yīng)當(dāng)注重該規(guī)章在該地區(qū)實行的效益。如果該規(guī)章的內(nèi)容過于超前，違背了該地區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律或者生態(tài)環(huán)境情況，人文環(huán)境情況等等，那么就不能把這個規(guī)章解釋進(jìn)立法法規(guī)定的范圍內(nèi)。反之亦然，若要目的性限縮一項規(guī)章，將它排除出立法法規(guī)定的范圍，也應(yīng)當(dāng)考慮這部規(guī)章的效益因素，如果這個規(guī)章有利于這個地區(qū)的發(fā)展，有利于保護(hù)這個地區(qū)的公民、法人及其他組織，符合立法法的目的，那么也可以將該規(guī)章納入立法法所規(guī)定的規(guī)章權(quán)限范圍。

在成本效益分析的方法上，由于政府制定規(guī)章，從前期的調(diào)研到規(guī)章的執(zhí)行以及規(guī)章后續(xù)的評估，都要政府付出一定的財政經(jīng)費(fèi)，規(guī)章的成本就可能體現(xiàn)在具體的財政支出上。制定規(guī)章，是為了創(chuàng)造社會價值，那么規(guī)章的效益就可以體現(xiàn)在維護(hù)穩(wěn)定的社會秩序上，也可以體現(xiàn)在社會發(fā)展方面。因此，政府對于規(guī)章的社會效益分析，除了適用法律方法，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合其他學(xué)科的方法，比如經(jīng)濟(jì)學(xué)上的方法，政治學(xué)的方法，綜合考量一部規(guī)章的社會效益。評估需要考慮社會各層次、各職業(yè)人群的不同意見，有利益沖突的意見時應(yīng)當(dāng)有各自的堅持與妥協(xié)，這樣制定出來的規(guī)章才能夠具有更好的執(zhí)行力。

4.明確規(guī)章制定主體的行政責(zé)任

行政主體應(yīng)當(dāng)重視行政立法行為的雙重屬性，行政立法既有行政性質(zhì)也有立法性質(zhì)，行政立法的行政性質(zhì)體現(xiàn)在立法的內(nèi)容上，也體現(xiàn)在行政的執(zhí)行性上。注重立法和執(zhí)法的銜接，設(shè)區(qū)的市的人大應(yīng)當(dāng)時刻關(guān)注本市規(guī)章的制定情況，立法條件成熟時，符合條件的規(guī)章應(yīng)當(dāng)及時的制定地方性法規(guī)，到期的規(guī)章應(yīng)當(dāng)及時清理，不符合立法法規(guī)定的規(guī)章應(yīng)當(dāng)及時修改或者廢除，必要的情況下應(yīng)當(dāng)追究行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部責(zé)任。

既然規(guī)章的制定屬于一種抽象行政行為，那么不合法制定規(guī)章就屬于一種違法的抽象行政行為，應(yīng)當(dāng)納入到行政法規(guī)制中。根據(jù)有權(quán)必有責(zé)，用權(quán)受監(jiān)督，違法必追究的依法行政原理，行政機(jī)關(guān)在制定規(guī)章的過程中如果有適用法律法規(guī)錯誤，濫用職權(quán)，超越職權(quán)或者不履行法定職責(zé)等情況，應(yīng)當(dāng)依法追究其行政。這個行政責(zé)任，既是行政機(jī)關(guān)的責(zé)任，也是相關(guān)的負(fù)責(zé)人或者工作人員的責(zé)任。這類責(zé)任應(yīng)當(dāng)直接落實到人員上，落實到具體部門上。

行政機(jī)關(guān)中制定規(guī)章的工作人員理性有限，主要表現(xiàn)在信息掌握的不完整和不對稱上。具有信息優(yōu)勢的一方在自身利益傾向下濫用這種信息優(yōu)勢，及時直接傳遞對自己有利的信息，而對自己不利的信息則避之不談，這樣制定出的規(guī)章難以避免具有不完善的地方，或者在執(zhí)行規(guī)章的時候有可能出現(xiàn)對于規(guī)章條文理解錯誤的地方，但是若有怠于行使公權(quán)力，或者利用公權(quán)力制定了規(guī)章，侵害了公民法人或者其他組織的合法權(quán)益，雖然規(guī)章具有普適性，難以具體到個體的受害者，但是不合法的規(guī)章，或者說一部“惡法”造成的社會危害是不容忽視的。

五、結(jié)論

設(shè)區(qū)的市行政立法的必要性必須肯定，對政府規(guī)章的范圍據(jù)各地的不同情況做目的性擴(kuò)張或者目的性限縮，因為各地的情況是不同的，中央很難以一個全國性的文件框定設(shè)區(qū)的市地方政府規(guī)章的范圍。筆者認(rèn)為，在有的法治水平較高的設(shè)區(qū)的市，可以對其行政立法做寬泛地解釋，將更多符合立法法規(guī)定，有利于地方發(fā)展的規(guī)章納入到該地區(qū)的行政事務(wù)中。但是對于一些法治水平較低的地方，如果放開規(guī)章范圍，則更加容易出現(xiàn)規(guī)章抵觸上位法，或者侵害公民、法人及其他組織合法權(quán)益的情況。因此應(yīng)當(dāng)對規(guī)章的制定加以監(jiān)督，應(yīng)用法規(guī)范學(xué)的法律解釋和法社會學(xué)等分析方式和其他學(xué)科如經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法，激活規(guī)范性文件裁決機(jī)制，引入不確定概念等?？偠灾?，設(shè)區(qū)的市的行政立法，應(yīng)當(dāng)在發(fā)揮地方立法自主能動性的同時又不使地方行政立法超越其邊界，破壞全國的法制統(tǒng)一。〔責(zé)任編輯：張 港〕