摘 要 《聯(lián)合國國際貨物銷售公約》下情勢變更相關(guān)規(guī)定的缺失與國際私法對于艱難情勢原則的普遍認同，使得公約作為國際貿(mào)易“通用語”的立法目的難以維持。為了使公約的適用不僅停留在文本表面，更落實到法在運作過程中的統(tǒng)一性，有必要基于此來討論CISG第79條下是否有艱難情勢的適用空間，以及雙方當事人如果約定公約作為解決糾紛的適用法律，遇到艱難情勢等情況的改變，可以期望從公約第79條得到何種救濟。本文將通過公約的基本原則來填補“艱難情勢漏洞”，此漏洞屬于公約管轄卻沒有明文解決的問題，通過援引《國際商事合同通則》為法院終止或調(diào)整合同內(nèi)容等除免責外的救濟提供法律基礎(chǔ)。

關(guān)鍵詞 聯(lián)合國國際貨物銷售公約 艱難情勢原則 情勢變更

作者簡介：楊寶宜，華東政法大學，研究方向：國際經(jīng)濟法。

中圖分類號：D99 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.06.030

一、CISG第79條的歷史沿革

CISG中文全稱為《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》，由聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會于1980年在維也納外交會議上主持制定，旨在促進國際貿(mào)易規(guī)范的統(tǒng)一性，推動跨國交易。本文對于CISG第79條下艱難情勢及相應(yīng)救濟的分析排除第二款，因第二款涉及合同第三方，不僅使得問題更加錯綜復雜，而且對分析實際無益。

（一） 立法背景

將CISG 1980年的版本與1978年的草案相比較，79條（于1978年的版本中為第65條）結(jié)構(gòu)沒有大的變動，項下仍然由五個條款組成，并且在內(nèi)容上，第一款與第五款字字相同，沒有做任何變動。第二款對于原來的語句進行了細微調(diào)整，在連詞前后加以標題進行編號，使得第二款趨于“要件化”，在措辭方面也略作一二修改，更加嚴謹。第三款僅刪去了一個程度副詞“只”，其余部分保持一致。第四款在1978年的基礎(chǔ)上追加了一兩個單詞，加重了一方當事人的通知義務(wù)?？傮w上，三處改動都可以算作是細微的而非實質(zhì)性的變動，但即便如此，這樣的變化也是出于法理充分考量的結(jié)果。

（二） 法理分析

第二款與第四款只是在形式上是文本看起來更加工整，文意更顯嚴謹，關(guān)于第三款，早先的版本是“對于本條所規(guī)定的免責只在障礙存續(xù)期間有效”，CISG將“只”字去除。背后的法理所要考量的問題，在于論證當障礙消除后，如果情況發(fā)生了實質(zhì)性的變更，以至于使未按合同約定履行義務(wù)的一方當事人承擔責任是否導致顯示公平。尤其，對于長期存續(xù)的障礙而言，形勢更有可能發(fā)生了根本改變 ，此時，若再要求另一方當事人承擔責任是不現(xiàn)實的。有學者提出，將第三款設(shè)計成兩個分句，前一分句在現(xiàn)有的第三款原文上加一個條件，即若此時的障礙是暫時性、短期的;后一分句規(guī)定，若該種障礙是長期的，當事人在障礙消除后，仍可請求免除責任。但由于后一情形，對于當事人是否可以繼續(xù)請求免責這一問題上學界存在分歧，CISG將“只”字刪去的做法，為遭遇長期障礙的當事人免除相應(yīng)的責任保留了法律基礎(chǔ)，也不失為一種有效的解決方式。

二、CISG第79條的適用范圍

第79條涉及CISG中最微妙復雜的問題之一，也就是當合同規(guī)定的義務(wù)履行不能時的法效果，而這種履行不能是由于特定障礙引起的。未履行的一方可以在多大程度上被免責，即他是否可以否認另一方當事人相應(yīng)的救濟。對第79條的研究應(yīng)當分為四個有效部分：免責范圍、障礙的概念、障礙證明及通知義務(wù)和免責的法律效果。

（一） 免責范圍

第79條明確規(guī)定了適用于合同項下的任意義務(wù)，且無論此種義務(wù)歸屬于哪一方當事人。因此，買賣雙方受到同等條件的限制。買方的所有義務(wù)，例如本公約第50條列明的所有義務(wù)，以及賣方的所有義務(wù)，例如本公約第30條所列明的所有義務(wù)，還當然包括合同中特設(shè)的當事人義務(wù)，無論是主要義務(wù)還是次要義務(wù)，都囊括于79條的適用范圍內(nèi)。

法條本身沒有對時間作明確的限制，但可推知本條并不適用于合同締約時，障礙業(yè)已存在且違約方對此知情的情形。在這種情況下，79條第一款的要件沒有得到滿足，因為當事人已經(jīng)預見到甚至知道障礙的存在，與下文所要論述的障礙的概念有重合的部分。

（二） 障礙的概念

本條第一款對障礙的概念作出了定義，這些規(guī)定并非是具有強制性的，當事人也可以在合同上列明其他可免責的情形。

對該條款的文意解釋可以落實在四個部分：（1）存在一個障礙;（2）在合同訂立時無法合理地預見;（3）無法合理地克服;（4）與一方當事人不履行合同義務(wù)有直接的因果關(guān)系。這些部分構(gòu)成了一個典型的不可抗力所具備的要件。

1. 超出當事人的控制范圍

作為CISG前身之一的海牙公約《國際貨物買賣統(tǒng)一法公約》（下文簡稱“ULIS”），也在“障礙”（impediment）和“情勢”（circumstances）的措辭上進行過討論和選擇。根據(jù)海牙會議記錄，當賣方不對貨物缺陷擔責時，“情勢”一詞可用以批準賣方對此免責。相比之下，維也納會議在措辭上采用“障礙”代替“情勢”，旨在強調(diào)此種“障礙”的客觀性，而非人為性。雖然這種改動對于非英語母語者來說難以理解，但總而言之，真正的問題在于如何通過違約方的行為來確定障礙的外部特征，因為單獨一個障礙，若不探討它的構(gòu)成要件，只是一個獨有空殼毫無意義的名詞。此處，應(yīng)將此種障礙超出違約方的控制范圍納入考量。

（1） 一方面，違約方的行為應(yīng)當被納入考量。本公約并沒有對違約方是否存在過錯進行規(guī)定，而是規(guī)定了如何違約方?jīng)]有按照合同履行義務(wù)就不能被免責，這種義務(wù)不僅僅是合同中列明的義務(wù)，還包括誠實守信原則所要求當事人應(yīng)當履行的義務(wù)。舉例說明，如果因為違約方的過失導致有關(guān)合同標的的政府許可未被批準或者貨物由于賣方?jīng)]有進行妥當?shù)陌b而毀損，都屬于違背誠實信用原則。

（2） 另一方面，與“控制”有關(guān)的概念應(yīng)當體現(xiàn)在這種障礙應(yīng)當是其外部特征。賣方的商品因其本身的缺陷對買方造成了損害，賣方不可以稱其無法發(fā)現(xiàn)這種缺陷，即他不能稱這是超出其控制范圍的因素。由此，在這種情況下的賣方應(yīng)當承擔違約責任甚至在侵害到買方固有利益的情況下，可能要承擔侵權(quán)責任。

2. 不可預見性

在英美法系中，普遍認為所有事物都是可預見的?？深A見性的評判標準多采用一個理性第三人，站在違約方的立場，是否能夠合理預見到障礙的發(fā)生。且本要件與第一個要件的關(guān)系在于，即使障礙的發(fā)生是超出違約方控制范圍的，只要違約方在締結(jié)合同時能夠合理地預見到障礙的發(fā)生，則表明他自愿承擔該種風險，放棄適用情勢變更原則。在俄羅斯的一個仲裁裁決中顯示，賣方供應(yīng)商的緊急停產(chǎn)，也是賣方應(yīng)當能夠預見的障礙之一，賣方不能因此而免責。

3. 不能避免或克服

該要件的標準與不可預見是極為相似的，都要求一個理性第三人處于違約方的角度，認為不能合理地采取必要的措施來避免障礙的后果。本要件與前一要件的關(guān)聯(lián)在于，即使障礙對于違約方來說是不能合理預見的，只要克服這種障礙的手段是可行且合理的，那么違約方就不能要求免責。此處不能克服的含義顯得尤為重要，究竟是指物理上的不能克服，還是包含經(jīng)濟上的障礙，即強行要求履行合同義務(wù)會破壞合同平衡，違反基本的公平原則。這也就意味著“障礙”一詞除了不可抗力外，是否還囊括了艱難情勢的適用。

4. 因果關(guān)系

觸發(fā)79條項下免責的法律效果要求案件中發(fā)生的障礙是導致不能履行的唯一誘因。 但是當由于當事人本身存在過錯，而這種因素與客觀的障礙相互摻雜難以區(qū)分時，比如說賣方在貨物裝船前，包裝上存在疏忽，運輸途中又恰逢暴風雨導致貨物毀損致使合同規(guī)定的賣方交貨義務(wù)無法按約履行，賣方就不可以依據(jù)CISG第79條請求免除責任，因為此時暴風雨并不是導致賣方履行不能的唯一原因。

5. 其他要件

從法條文意解釋看，障礙的基本四要件如上所述，至于還存在其他要件，是基于對CISG基本原則的考量，此舉之目的在于提升公約整體的統(tǒng)一性。在公約的第七條中指出，解釋公約必須借助于國際貿(mào)易商遵守誠信的一般原則，其中特別列明了誠實信用原則。

第79條強調(diào)誠實信用原則的意義在于，對于障礙的承認和免除一方當事人的合同義務(wù)是對合同必須遵守（pacta sunt servanda）的威脅與挑戰(zhàn)。即使障礙滿足了超出當事人的控制范圍、不可預見且不能避免和克服，此種障礙時導致當事人不能履行合同義務(wù)的唯一直接原因，仍需要滿足最根本的一個要件，即合同訂立時當事人之間權(quán)利義務(wù)的均衡平等性被徹底打破了。具體表現(xiàn)為，如果強制受障礙影響一方繼續(xù)履行合同義務(wù)，導致其經(jīng)濟狀況明顯惡化，甚至出現(xiàn)瀕臨破產(chǎn)的局面，相反，合同另一方當事人正是因為對方履約而獲得當初締結(jié)合同時所不能預見到的額外的利益，造成雙方明顯利好和利空的落差，應(yīng)當視作是對誠實信用原則的違背。

（三） 障礙證明及通知義務(wù)

請求免除合同義務(wù)的一方當事人應(yīng)當負擔第一款下各個標準的證明責任。第一款明文規(guī)定了證明責任的分配方法。通常認為正是根據(jù)該條款可推知公約下舉證責任的一般原則，即舉證責任應(yīng)被分配給申訴方和援引法律的一方當事人，當事人表示的反對除外。

根據(jù)第四款的規(guī)定，過錯方必須將自己所遭遇的障礙及對其履行合同義務(wù)的影響程度在合理期限內(nèi)告知對方。此舉的目的是為了使另一方當事人可以及時采取措施來避免對應(yīng)的損失，因此，如果過錯方?jīng)]有在合理期限內(nèi)履行告知義務(wù)，第四款還指出此時他應(yīng)當承擔另一方由于沒有收到通知而造成的損失。通知的形式和相關(guān)要求與要約和承諾的形式要件是相似的。

（四） 免責的法律效果

第79條所描述的法律效果總體而言，是單一且模糊的，甚至單單從文意解釋的角度看來，是矛盾的。第一款規(guī)定了如果適格的障礙發(fā)生了，受影響的當事人能充分證明障礙滿足要求且履行了通知義務(wù)，另一方當事人就不可以請求救濟，因為受影響的一方已經(jīng)被合法地免除責任。而第五款下又規(guī)定，以上條款并不限制任何一方當事人行使要求損害賠償外的其他權(quán)利。對不受障礙影響的一方當事人，可能的救濟便限制在解除合同或者是一些特定的履行方式，因為例如本公約第五十條所規(guī)定的減低價款也可能被視作是損害賠償?shù)囊环N方式。

為了更好的分析這個問題，現(xiàn)假設(shè)出現(xiàn)了三種不同的情形：情形一，當解決方式已被確定;情形二，當履行不能是完全且確定的;情形三，當合同義務(wù)部分履行不能或者履行遲延。

本條款下過錯方在滿足要求的前提下，不必就不履行合同義務(wù)承擔損害賠償責任是確定的，但是這是否意味著當事人也同樣被免去支付合同價款的義務(wù)存在爭議，并且學者認為這是常見國內(nèi)法所解決的問題。筆者認為公約這種援引國內(nèi)法的做法應(yīng)當僅限于學理中對于公約解釋的完善，否則將不利于實現(xiàn)推廣公約的國際適用。該爭議與對損害賠償（damages）的解釋方式密切關(guān)聯(lián)。

當履行不能是完全和確定時，若規(guī)定受害方只能被免除承擔損害賠償責任是最不能被接受的情形。受害方在這種情形下，（1）不能主張其他特殊的履行替代;（2）解除合同也沒有意義。舉例而言，如果美國博物館向法國賣方買一幅畫作，但是由于禁止出口的規(guī)定使得交付無法實現(xiàn)，導致賣方?jīng)]有辦法履行合同義務(wù)，也無法請求買方支付價款。買方就算沒有解除合同，這份合同也會自然消失;買方解除合同，其法律效果與合同因為無法履行而被終止實際上并沒有太大的差別，只在合同何時失去效力上有不同。

當合同義務(wù)部分履行不能或者履行遲延時，雖然受害方仍然不可以申請損害賠償，但是基于第五款的暗示，如果合同部分履行不能的部分是對合同的根本違約，那么受害方有權(quán)解除合同。受害方的另一種救濟方式體現(xiàn)在，如果合同繼續(xù)履行，他可以請求合同價款相應(yīng)地減低或者要求賣方交付替代物等。這種特定的履行救濟，是制度僵化的產(chǎn)物。

三、 CISG第79條中的艱難情勢構(gòu)成漏洞

CISG第79條是否包含艱難情勢的問題實際上可以轉(zhuǎn)化為本條文中所指的“障礙”是否將艱難情勢納入其中的問題。尤其是“障礙”的“不可克服“要件的標準是否如不可抗力一樣，屬于完全不可能履行，還是屬于一方的履行成本過高，也就是經(jīng)濟上的履行障礙。該問題在學理上一直飽受爭議，但大多數(shù)意見仍認為艱難情勢屬于79條項下障礙的范圍之中。

由于公約對于艱難情勢缺少明文規(guī)定，構(gòu)成了公約的一個漏洞。而這種漏洞可以被解釋成是公約外部的漏洞、本公約有意遺漏或者是公約的內(nèi)部漏洞。

（一）艱難情勢不構(gòu)成外部漏洞

如果公約認為艱難情勢問題屬于外部漏洞，那么本公約對該問題就不具有適用性。此時，關(guān)于艱難情勢的問題便要援引各國的國內(nèi)法加以解決。這種解釋方法顯然是對于推動國際貨物貿(mào)易不利，因為各國對于艱難情勢的規(guī)定差別顯著，法律適用的不統(tǒng)一性與本公約的立法目的背道而馳，因此，認為本公約排除艱難情勢存在明顯的不合理性。

（二）艱難情勢不構(gòu)成有意疏漏

根據(jù)本公約第四條規(guī)定，公約對于合同的效力、條款的效力及任何慣例的效力等有關(guān)效力性的問題都不適用。既然艱難情勢并不在此之列，則公約的有意疏漏，也不必然導致國內(nèi)法的補充適用。盡管也有人提出，當事人以艱難情勢為由所希望得到的救濟，如合同的終止、調(diào)整合同內(nèi)容等可能涉及合同有效性的問題，筆者認為兩者之間存在本質(zhì)不同，中間對于艱難情勢認定的步驟不可略去而讓其直接看作是認定有效性的問題。

如果將艱難情勢的有關(guān)規(guī)定解釋為公約的有意疏漏，舉例可知公約的立法意圖。當雙方當事人之間訂立的合同選擇適用合同，他們就放棄了對于艱難情勢的其他救濟方式，因為79條項下只有單一的免責規(guī)定。也就是說，公約對于由于情況的變化而導致在經(jīng)濟上處于不利地位的一方當事人，不提供特殊的救濟。這種解釋方式，難以滿足公平正義原則的需要。

（三）艱難情勢屬于內(nèi)部漏洞

綜合上述兩種解釋的不合理之處，可推知關(guān)于艱難情勢的相關(guān)規(guī)定屬于公約的內(nèi)部漏洞，即公約內(nèi)部明顯存在對于艱難情勢的適用空間，甚至于，為因艱難情勢而遭受重大損失的一方當事人提供了合理的救濟。

四、艱難情勢的相應(yīng)救濟方式

在得出了艱難情勢屬于公約的內(nèi)部漏洞及公約適用艱難情勢的結(jié)論后，應(yīng)根據(jù)公約第七條第二款的規(guī)定來填補漏洞。具體做法是依據(jù)公約的一般原則來解決公約未明確解決的屬于本公約范圍內(nèi)的問題，以保障公約整體文意和解釋的一致性。

（一）公約的基本原則

對于情況的改變是否是公約的一般原則，可通過2009年比利時最高法院的一個案例進行分析。該案中，原被告雙方簽訂了一個鋼材買賣的合同，并且在合同締結(jié)后履行前，鋼材的市場價急劇上漲了70%，賣方想要與買方進行再協(xié)商，重新確定鋼材的價格。初審法院認為CISG中對于艱難情勢沒有作規(guī)定，便援引了法國的國內(nèi)法對案件進行判決。此后，在比利時高院的重審中，推翻了初審法院的判決，認為艱難情勢是公約范圍內(nèi)的問題，應(yīng)當由公約的一般原則填補漏洞。

雖然判決中，只是籠統(tǒng)地指出最終判決的法律依據(jù)是公約的一般原則，但并沒有指出究竟是哪幾項基本原則。筆者認為，涉及艱難情勢的問題，首先是誠實信用原則，比如本案中，如果強制合同繼續(xù)履行，勢必造成的結(jié)果是賣方因情況的改變而沒有得到符合市場標準的正常利益，而買方因為賣方的艱難情勢獲得了再締約合同時完全無法預料到的利益，使得合同訂立時所給予的公平交易平衡被打破了，違背誠實信用原則。其次，還可能涉及到合理性原則，這是在沒有任何具體規(guī)定的情況下可以訴諸于當事人行為的一般標準。最后，合作的一般義務(wù)，在這種情況下，各方必須合作執(zhí)行履行合同所需的步驟。為了適當履行而合作的義務(wù)與第四個相關(guān)原則，即“尊重合同文本”的原則有關(guān)。根據(jù)這一原則，只要條件允許，應(yīng)采取有利于合同有效存在的解決方案。

基于此，關(guān)于公約中沒有明文規(guī)定的艱難情勢，應(yīng)當由誠實信用原則進行填補，使得公約在該問題上有法律的適用空間。但是畢竟原則過于抽象，無法實際解決艱難情勢的定性問題及相應(yīng)地救濟，此時就有必要援引《國際商事合同通則》。

（二）援引《國際商事合同通則》（UNIDROIT Principles）

在上文中，雖然援引《國際商事合同通則》有其必要性，但援引外部法必須要論證其合理性與合法性。

根據(jù)《貿(mào)易法委員會關(guān)于公約判例法摘要匯編》 ，由于《國際商事合同通則》立法所基于的基本原則和CISG的基本原則是一致的，因此，在CISG的條文對于某些問題語義模糊時，而《國際商事合同通則》對于該問題卻具備詳細具體的規(guī)定時，法院或仲裁庭可以援引《國際商事合同通則》以裁定或判決案件。 在中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會于2004年的一樁仲裁裁定中，仲裁庭指出，中的等同規(guī)定使用了更簡單的語言，并將《國際貨物銷售合同公約》第76條的部分內(nèi)容簡化為更易讀的形式。 因此可以認為，如果在應(yīng)用“銷售公約”的對應(yīng)條款之前閱讀《國際商事合同原則》將是有利的。這將使法院或仲裁法庭能夠更深刻地理解CISG試圖構(gòu)建的立法目的。

許多學者認為《國際商事合同原則》使用的合理性體現(xiàn)在它的序言中，序言指明“原則可以用以解釋或補充國際貨物買賣規(guī)定”。因此認為《原則》中艱難情勢的條款類似于CISG第79條中處理履約障礙的問題。

（三）艱難情勢的構(gòu)成要件

根據(jù)《國際商事合同原則》第6.2.2條對于艱難情勢定義的規(guī)定下，列明了艱難情勢的四個要件。第一，要求情況的改變出現(xiàn)在合同訂立之后;第二，要求受損害方在訂立合同時無法合理預見這種情況;第三，要求該改變超出當事人控制范圍之內(nèi);第四，受損方?jīng)]有假設(shè)過該風險。雖然從法條明文規(guī)定的要件來看，“原則”似乎更加注重該情況的改變不可被合理預見，強調(diào)事件的突發(fā)性，但是應(yīng)當注意，艱難情勢的構(gòu)成要件即使被滿足了，但是并沒有破壞當事人之間的合同平衡也不能構(gòu)成艱難情勢。

實際上這些艱難情勢的構(gòu)成要件與CISG中履行障礙的構(gòu)成要件極為相似，因此如果認為履行障礙中自然包括了艱難情勢，那么援引《國際商事合同原則》中的構(gòu)成要件標準其實并沒有必要性。

（四） 艱難情勢的救濟措施

根據(jù)《國際商事合同原則》第6.2.2條的規(guī)定，當受害方認為艱難情勢發(fā)生后，它有權(quán)給另一方當事人增添再協(xié)商義務(wù)，但受害方必須保證這種再協(xié)商的要求的提出必須及時，不能延遲，而且要求受害方向另一方當事人闡明自己基于何種理由請求雙方進行再協(xié)商。

但是這種再協(xié)商義務(wù)沒有賦予當事人不履行合同義務(wù)的權(quán)利，如果當事人沒有能夠達成新的合意，他可以在合理期間內(nèi)向法院提起訴訟。如果法院認為該情況的改變構(gòu)成艱難情勢，那么法院可以：（1）終止合同;（2）以重建合同基礎(chǔ)為目的調(diào)整合同的權(quán)利義務(wù)。

五、結(jié)語

為了保障《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的全球適用性，應(yīng)當認為第79條中的“障礙”囊括了艱難情勢的情形。對于公約中沒有明文規(guī)定的情勢變更的內(nèi)部漏洞，可以通過公約第7條本身的漏洞填補原則得以解決，使得第79條本身單一的“免責”救濟通過此種方法補充了調(diào)整合同內(nèi)容等有利于當事人的救濟方式。

注釋：

Peter Schlechtriem， Uniform Sales Law （Manz： Vienna 1986） 102 n.423.

CLOUT case No. 140 [Tribunal of International Commercial Arbitration at the Russian Federation Chamber of Commerce and Industry， Russian Federation 16 March 1995 （Arbitral award No. 155/1994）].

Cf Bianca/Bonell/Tallon， Art 79， note 2.6.6.

Cf Gustin， RDAI 2001， 379， 396; disapproving Trachsel， pp 376，415 et seq （apportionment of damages in accordance with Art 80 applied mutatis mutandis）.

CLOUT case No. 378 [Tribunale di Vigevano， Italy， 12 July 2000]; Bundesgerichtshof， Germany， 9 January 2002， available on the Internet at www.cisg.law.pace.edu.

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韓世遠.合同法總論（第三版）[M].北京：法律出版社，2011：378.

《貿(mào)易法委員會關(guān)于公約判例法摘要匯編》（2012年修訂）第三部分第五章第四節(jié)概述。

China International Economic and Trade Arbitration Commission， Peoples Republic of China， 2004 （Arbitral award in No. CISG/2004/07）， available on the Internet at www.cisg.law.pace.edu.

《貿(mào)易法委員會關(guān)于公約判例法摘要匯編》（2012年修訂）第一部分第二章概述。

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