羅關洪 李曉紅

摘 要：通常情形下，從販賣毒品犯罪分子住處查獲的毒品應當計入販賣毒品的數(shù)量。但從犯罪分子住處查獲的用來冒充真毒品出售的假毒品，或者毒品含量極低但又有充分證據(jù)證明犯罪分子不認為是毒品或不準備出售的，根據(jù)認定犯罪主客觀一致原則，該部分毒品數(shù)量不應計入販賣毒品數(shù)量，也不能按非法持有毒品罪處理，以體現(xiàn)定罪量刑的精準性，對犯罪分子實現(xiàn)罰當其罪。

關鍵詞：販賣毒品 假毒品 主客觀一致 不計數(shù)量

一、案例及問題

（一）基本案情

2017年12月12日17時許，被告人劉某以人民幣100元的價格販賣1袋白色晶體給張某，后被公安民警查獲。民警從被告人劉某身上搜出販毒所得毒資100元，從其居住房屋二樓抽屜搜出1袋白色晶體（凈重3.98克），從購買毒品的張某身上搜出1袋白色晶體（凈重0.28克）。經(jīng)公安機關物證部門檢驗，上述2袋白色晶體中均檢出甲基苯丙胺成分。此外，偵查人員還從劉某房屋二樓樓梯吊頂處搜出3袋白色晶體，凈重分別是19.2克、47.14克、48.5克。凈重47.14克的1袋白色晶體中檢出甲基苯丙胺成分，含量為1.3%，其余2袋白色晶體中未檢出甲基苯丙胺成分。劉某辯稱3袋白色晶體是別人送的，準備冒充真冰毒出售，但由于顏色、外形與真冰毒相差太大，并不打算出售。檢出甲基苯丙胺成分的1袋白色晶體（凈重47.14克），因原外包裝破損，曾用裝過真冰毒的封口袋換裝，當時袋壁上殘留有冰毒成分。

（二）本案中的問題

本案劉某構成販賣毒品罪無爭議，對不準備出售但檢出甲基苯丙胺成分的1袋白色晶體（凈重47.14克）應否計入販賣數(shù)量，存在較大分歧。依據(jù)《刑法》和最高人民法院司法解釋規(guī)定，販毒人員被抓獲后，對于從其住所、車輛等處查獲的毒品，一般均應認定為其販賣的毒品。根據(jù)認定犯罪主客觀一致原則，劉某對47.14克白色晶體不打算出售，即沒有販賣的故意，不能計入販賣數(shù)量。再者，如果計入販賣數(shù)量，則販賣總數(shù)量將超過50克，對劉某將在15年有期徒刑以上量刑，似乎又太重。于是，有人提出折衷方案，該部分毒品不宜認定為販賣毒品數(shù)量，但可以認定為非法持有的數(shù)量，按非法持有毒品罪處理;或?qū)?7.14克白色晶體中的毒品部分計入販賣數(shù)量，即按1.3%的比例折算后計入販賣數(shù)量。還有人認為劉某歸案后為逃避法律處罰，謊稱不準備販賣，實為準備販賣，其抗辯屬于“幽靈抗辯”，不應采信。

本案既有證據(jù)采信問題，也有客觀事實認定問題，還有法律及司法解釋的適用問題，多個問題交織，使本案處理較為棘手。應對此類疑難復雜案件，首先從證據(jù)分析論證入手，認定犯罪嫌疑人的抗辯理由能否成立。其次，在證據(jù)基礎上準確還原案件的事實，力爭使司法認定事實無限接近于客觀事實。再次，在認定的案件事實基礎上考慮法律適用問題，不僅要考慮當前的法律和司法解釋規(guī)定，還要考慮法律適用的一般原則等。最后，要從法律適用效果反過來檢驗法律適用的正確性。該過程正如張明楷教授所言，身為司法者，當內(nèi)心永遠充滿正義，目光不斷往返于規(guī)范與事實之間，最終實現(xiàn)刑法的正義性、安定性與合目的性。

二、全面審查證據(jù)、還原案件客觀事實

有人認為，劉某歸案后為逃避處罰，謊稱該袋毒品不準備出售，不能輕信其辯解。要對案件作出正確的處理，必須建立在對現(xiàn)有證據(jù)的分析論證基礎上，關于劉某辯解能否成立，事實究竟如何認定，是本案首先要解決的問題。

對此袋毒品的用途，劉某供述前后矛盾，先是供述給女朋友買來做美容產(chǎn)品，叫“二甲汾研”，后來又供述是一個叫“勇娃”的朋友送給自己，自己準備用來當真冰毒賣的。但拿回家后發(fā)現(xiàn)3袋假毒品與真毒品外觀差別很大，賣不出去，所以并不打算出售。其供述中提到的“勇娃”偵查人員無法查找到。關于從1袋白色晶體中檢出甲基苯丙胺成分的問題，劉某辯解是用包裝過真冰毒的袋子裝該包白色晶體，因袋壁上殘留有真冰毒，故檢出甲基苯丙胺成分。從檢測結果來看，也支持了劉某的供述，只有1包冰毒檢出甲基苯丙胺成分，含量為1.3%，另2包白色晶體中沒有檢出甲基苯丙胺成分。這3包白色晶體外觀與偵查人員從劉某處查獲的真冰毒明顯不同，顏色偏黃。從搜查筆錄、存放位置、檢測結果等支持了劉某的供述。對于劉某故意混裝，準備將該袋白色晶體當真毒品出售的假設，不能獲得在案證據(jù)的支持，該假設不能成立。

三、遵循主客觀一致原則、準確認定販賣的毒品罪數(shù)量

（一）販賣毒品數(shù)量認定應遵循主客觀一致原則

我國《刑法》總則規(guī)定了主客觀一致的歸罪原則，學者們普遍認為，從《刑法》體例安排來看，總則和分則兩者間的關系是一種抽象與具體、普遍與特殊的關系?？倓t規(guī)定指導分則，分則條款受總則條款的約束，總則規(guī)定的一般性規(guī)定，適用于分則條款。如《刑法》總則第14條規(guī)定，明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果，并且希望或放任這種結果發(fā)生，因而構成犯罪的，是故意犯罪。反之，沒有犯罪故意的行為，只能評價為過失或意外事件。對于過失犯罪，法律有規(guī)定的才負刑事責任，沒有規(guī)定的，即便產(chǎn)生了危害后果，也不負刑事責任。換言之，對沒有犯罪故意的行為評價為故意犯罪，沒有遵循主客觀一致原則，屬客觀歸罪。

從刑法規(guī)定的毒品犯罪來看，所有的毒品犯罪均是故意犯罪，過失販賣、運輸、持有毒品的，均不能按犯罪來處理。涉案的1袋白色晶體，被告人劉某雖存放在家中，但不準備用于販賣，其主觀上沒有販賣的故意。反之，如果從販毒分子住處搜出的毒品，不管犯罪分子是否用來販賣，一律認定為販賣數(shù)量，有客觀歸罪之嫌。同理，在劉某看來，這就是1袋白色晶體，其主觀上也沒有當作毒品來持有，沒有持有毒品的犯罪故意，也不能認定為非法持有毒品罪。關于折算的觀點，袋壁殘留的1.3%的真毒品，在與冒充假毒品的白色晶體混同前，可能是準備用于吸食或者用于販賣，按司法解釋規(guī)定計入販賣數(shù)量沒有爭議。但與冒充真毒品的白色晶體混同后，劉某主觀上并沒有打算將該袋白色晶體（含1.3%毒品成分）出售，按主客觀一致的歸罪原則，將折算后的毒品成分計入販賣數(shù)量也不妥當。

（二）販賣沒有毒品成分的假毒品應定性為詐騙

《刑法》第13條規(guī)定了犯罪含義，即有社會危害性且達到一定程度的行為，才是犯罪行為，情節(jié)顯著輕微，危害不大的，不認為是犯罪。認定劉某的行為是否成立犯罪，前提和基礎是該行為必須具備社會危害性。劉某本打算將白色晶體冒充真毒品出售，但由于外觀與真毒品差異較大，遂擱置在家里，沒有對外出售。“兩高”解釋及司法實踐中，對以假毒品冒充真毒品出售的，數(shù)額較大，一般按詐騙罪來處理。劉某拿假毒品回家存放準備對外出售，屬于為了實施詐騙犯罪而準備工具、制造條件的行為，只能認定為詐騙罪的預備犯。后來，因為客觀原因，放棄出售該部分假毒品，可以評價為預備階段的犯罪中止，根據(jù)《刑法》第22條、第24條規(guī)定及詐騙罪的相關司法解釋，對于詐騙罪的預備犯，且系犯罪中止沒有造成危害后果的，一般不予處罰。所以，對劉某也不能按詐騙罪來處理。

（三）適用司法解釋不得違背刑法的基本原則

法律賦予“兩高”司法解釋權，目的在于填補法律漏洞，指導辦案，因而具有普遍效力。在法律適用過程中，通過對法律文本的解釋，雖然可以在一定程度上彌補立法的不足與缺陷，使法律趨于完備。但是，如同立法，司法解釋是在人的認知基礎上的法律再造，同樣不能擺脫類似立法一樣的窘境，在解決當下法律缺陷時，必會形成新的缺陷。有的辦案者高度依賴司法解釋，不分情形不加考慮拿來就用，勢必與法律規(guī)定的原則、精神相違背，也難以得出令公眾信服的結論。所以，我們應當理性看待司法解釋，在法律規(guī)定的原則框架內(nèi)適用。就本案而言，司法解釋規(guī)定從販毒分子住處搜出的毒品算作販賣的數(shù)量，暗含的前提是販毒分子本身是要準備出售該部分毒品，此種情形計入販賣數(shù)量沒有多大問題。但如果販毒分子對查獲的毒品本不打算販賣，如認定販賣數(shù)量則違背刑法的定罪原則。

基于上述分析，我們再來看最高人民法院的司法解釋，一方面規(guī)定從販賣人員住處、車輛等處查獲的毒品，一般均應認定為其販賣的毒品;另一方面又規(guī)定，確有證據(jù)證明查獲的毒品并非販毒人員用于販賣，其行為另構成非法持有毒品、窩藏毒品等其他犯罪的，依法定罪處罰。這里，解釋用的“一般均應認定”，也就是說還有不認定的情形，還可另行認定非法持有、窩藏類毒品犯罪。當然，依據(jù)主觀故意的不同內(nèi)容，在特殊情況下也可能出現(xiàn)不認定為犯罪的情形，這樣解釋也符合司法解釋本來的含義。

四、刑事辦案應實現(xiàn)政治效果、社會效果和法律效果的統(tǒng)一

《刑法》第5條規(guī)定：“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應?！彼缸镄兄氐?，承擔較重的刑事責任，所犯罪行較輕的，承擔較輕的刑事責任。劉某實際販賣及查獲的準備用于販賣的毒品數(shù)量4.26克，不足10克，如果加上爭議的1包白色晶體，數(shù)量將超過50克，按《刑法》第347條第2款的規(guī)定，法定最低刑為15年。從案情來看，劉某是以販養(yǎng)吸，是在一線從事零包販毒的小毒販，處在販賣毒品網(wǎng)絡的最底層，查證屬實的販賣數(shù)量也較小，如果除去自己吸食部分，販賣數(shù)量更少，根據(jù)司法解釋規(guī)定要酌情從輕處罰。對這樣一個小毒販來說，處以15年有期徒刑，怎么都覺得不合適。

也許有人認為，法律本身就是這樣規(guī)定，作為執(zhí)法者應當嚴格遵循法律規(guī)定，既然查獲了這么多毒品，就應當按法律及司法解釋的規(guī)定執(zhí)行，如果說對劉某判刑重了不合適，是法律規(guī)定本身不合理，與辦案人員無關。在新時代建設社會主義法治國家背景下，對司法機關執(zhí)法辦案提出了更高的要求，不僅要追求辦案的法律效果，更要追求辦案的政治效果和社會效果，做到三個效果的統(tǒng)一。許多案件，我們按法律的規(guī)定得出案件處理結論，但與人們期待相差甚遠，甚至引發(fā)道德滑坡，未能倡導良善的社會價值等，因而受到人民群眾的質(zhì)疑。有的司法人員在辦案中，習慣于將法條或司法解釋拿來就用，沒有更深層次考慮案件辦理的社會效果，所做的司法裁判、決定等難以獲得人民的認同?？上驳氖?，現(xiàn)在的司法辦案者更加注意傾聽人民的呼聲，如江蘇昆山龍哥砍人反被砍案中，司法機關以“正不能向不正讓步”為理由，認定本案中的正當防衛(wèi)情節(jié)，作撤案處理，獲得老百姓點贊。對案件的處理，除法律效果外，辦案人員很大程度上也考慮了辦案的社會效果。在嚴格解釋法律基礎上，得出對本案中劉某不打算販賣的那袋白色晶體不計入販賣數(shù)量的結論，實現(xiàn)罰當其罪。

張軍檢察長要求全體檢察辦案人員不僅要做辦案的“工匠”，而且還要做辦案的“大師”，要通過辦案倡導良善的社會價值觀，傳遞社會正能量，讓人民群眾從檢察執(zhí)法辦案中感受到公平正義，這是每名檢察辦案人員的奮斗目標。劉某案中，對其販賣的毒品數(shù)量的審查確證，就是貫徹張軍檢察長新要求的體現(xiàn)。