崔桂清

[摘要]隨著網(wǎng)絡技術的迅猛發(fā)展，人們在享受互聯(lián)網(wǎng)帶來的各種便捷服務的同時，網(wǎng)絡糾紛也日益增多。通過公證方式保全網(wǎng)絡證據(jù)被越來越多的作為預防和解決網(wǎng)絡糾紛的有效法律途徑之一。但網(wǎng)絡證據(jù)保全公證并非盡善盡美，公證過程中存在的諸多瑕疵使得公證書頗受庭審的質(zhì)疑。本文收集了幾處庭審中質(zhì)疑較多的問題以期共同探討和完善。

[關鍵詞]網(wǎng)絡證據(jù);保全;公證

一、網(wǎng)絡證據(jù)保全公證的申請主體資格和管轄問題

申請人主體資格審查，是公證程序的一個重要環(huán)節(jié)，關系到公證效力問題。按照《公證法》及《公證程序規(guī)則》的規(guī)定，申請主體與申請的公證事項必須具有利害關系。實踐中經(jīng)常出現(xiàn)由被侵權(quán)人的委托代理人或律師事務所代為取證并辦理保全證據(jù)公證的情形，但其僅是代理人身份，不是公證事項的申請人。

關于管轄問題，《公證法》及《公證程序規(guī)則》都明確規(guī)定，“公證機構(gòu)應當在核定的執(zhí)業(yè)區(qū)域內(nèi)受理公證業(yè)務，公證事項由當事人住所地、經(jīng)常居住地、行為地或者事實發(fā)生地的公證機構(gòu)受理”。由于《公證程序規(guī)則》無公證機關違反執(zhí)業(yè)區(qū)域及公證事項管轄的責任，且網(wǎng)絡具有無限延伸性、跨地域性的特點，不同區(qū)域的公證人員都可以通過計算機終端發(fā)現(xiàn)同一侵權(quán)行為，因此申請人可以選擇計算機終端所在地作為“事實發(fā)生地”或者“行為地”。

二、網(wǎng)絡證據(jù)保全公證的程序步驟問題

程序步驟問題是影響網(wǎng)絡證據(jù)保全公證效力的關鍵，問題多集中為公證方法、環(huán)境是否恰當、保全程序步驟是否嚴密、保全內(nèi)容是否具體等。具體需要注意的問題有：①計算機以及相關服務器的清潔性檢查、互聯(lián)網(wǎng)接人情況的檢查必不可少，不能直接在含有原始數(shù)據(jù)的計算機上操作。即使使用公證機構(gòu)的計算機，也需注意清除內(nèi)存、清除瀏覽記錄，包括清除瀏覽器的緩存記錄、COOKIES記錄，清除上網(wǎng)緩存和歷史記錄。②由公證員親自對存儲介質(zhì)進行清潔并記錄在工作記錄中。存儲介質(zhì)包括優(yōu)盤、移動硬盤、光盤，采用

“格式化”的方式進行清潔。并在清潔后通過“打開”存儲介質(zhì)查看有無存儲的文件或通過查看存儲介質(zhì)的“屬性”等方法查看存儲介質(zhì)以核實其情潔性。在操作中如上一步的操作中出現(xiàn)遺漏，重新操作時，切記格式化存儲介質(zhì)。③保全時間非常重要，開始操作時不僅要到專業(yè)、正規(guī)網(wǎng)站上校對時間，且在做網(wǎng)頁截屏時，電腦右下角時間時時刻刻保留，與公證書、工作記錄描述保持一致，且登錄網(wǎng)站的時間、下載時間、刻錄時間均需記錄。④盡量使用公共搜索引擎尋找當事人指認的侵權(quán)內(nèi)容，預防陷阱和越墻軟件。⑤源代碼的保全。尤其是對網(wǎng)頁設計的侵權(quán)事項的保全中，源代碼的保留就非常重要，因此在打開網(wǎng)頁后需點擊“查看源文件”后截屏保存并打印該頁面。⑥注意對辦理公證的過程中涉及的相關網(wǎng)頁進行實時打印，對于無法打印保存的，如動態(tài)頁面，就采用截屏打印的方式固定證據(jù)。⑦盡量保持操作步驟的連續(xù)性。尤其在達到目標網(wǎng)頁前步驟不可或缺，盡量不停頓，以保證證據(jù)的連續(xù)性、完整性。⑧維護公證的唯一性和排他性的證明特點。在使用公證機構(gòu)的計算：機操作的基礎上，公證員需確定是在真實的互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下進行，而不是在虛擬的網(wǎng)絡環(huán)境下進行的，以避免預先設定頁面的可能性。

三、網(wǎng)絡證據(jù)保全公證書的撰寫和制作問題

（一）網(wǎng)絡證據(jù)保全公證書的必要記載要素不能遺漏

網(wǎng)絡證據(jù)保全公證書屬要素式公證書格式，證詞內(nèi)容包括必備要素和選擇要素兩部分?！氨貍湟亍睘楣C書證詞中必須具備的內(nèi)容，而“選擇要素”為根據(jù)公證證明的實際需要或當事人的要求，酌情在公證證詞中寫明的內(nèi)容。必備要素應包括申請人的申請情況、合格的保全行為人（取證人）的基本情況、準確的保全時間和地點、完善的保全過程、審查告知及當事人的承諾、查明的事實、辦證依據(jù)的法律、公證結(jié)論等。公證書的寫作就是一個辦證過程的概括。本人認為，關于網(wǎng)絡證據(jù)保全公證文書的格式制作上的要求就是：要嚴格按照相關規(guī)定將公證書的必要記載要素制作并體現(xiàn)于公證文書上，而且公證文書撰寫必須做到填密、完整、準確。

（二）網(wǎng)絡證據(jù)保全公證書要求記錄完整

對于公證方法，目前普遍遵照的是中國公證員協(xié)會《關于辦理保全證據(jù)公證的指導意見》《辦理保全互聯(lián)網(wǎng)電子證據(jù)公證的指導意見》的規(guī)定，涉及互聯(lián)網(wǎng)上侵權(quán)和違約的保全數(shù)據(jù)公證，應當在公證人員的監(jiān)督下由相關人員在計算機上操作，詳細記錄上網(wǎng)、進入相關網(wǎng)址、網(wǎng)頁、下載、打印相關內(nèi)容的整個過程，如有必要可對全過程進行錄像。因此，對網(wǎng)絡電子證據(jù)的取證過程進行記錄，應當在公證書中說明證據(jù)的來源和取證過程，包括取證的時間、地點、制作過程、設備（如果使用了特殊的程序或者軟件），其中制作過程應當包括訪問路徑、電子證據(jù)如何生成、打印、提取、傳輸、存儲等。雖然對以上操作步驟的描述并不是所有有效的公證書所必要記載的內(nèi)容，但是在具體的個案當中，缺少某些記載事項的公證書，其效力將受到質(zhì)疑。在對收費網(wǎng)站、會員網(wǎng)站等網(wǎng)站進行證據(jù)保全時公證書未能反映出是通過那個具體的賬號以及口令登錄網(wǎng)站，不可避免使被告對公證書公證保全的內(nèi)容是否從自己網(wǎng)站獲得產(chǎn)生懷疑，也影響法院對公證證明的采信。上網(wǎng)輸人網(wǎng)址、進入各級網(wǎng)頁的操作是公證網(wǎng)絡電子證據(jù)必不可少的記載事項，這些事項的遺漏導致了公證記載內(nèi)容與當時涉案網(wǎng)頁上真實狀況是否相符的質(zhì)疑，直接影響到了公證書的證明效力。符合完整性要求的網(wǎng)絡證據(jù)保全公證書應做到：盡可能詳細、完整地記錄操作過程，應盡可能得到完整的被控侵權(quán)作品。

網(wǎng)絡證據(jù)保全公證中存在的問題，不僅容易引起當事人的爭議，進而引發(fā)社會公眾對公證行業(yè)的負面評價，影響公證行業(yè)的正常發(fā)展。公證員只有嚴肅對待，才能更有效地發(fā)揮公證的價值，提高公證書的證據(jù)效力。