郭杰

《勞動(dòng)法》《勞動(dòng)合同法》《女職工勞動(dòng)保護(hù)特別規(guī)定》等法律法規(guī)，都對(duì)“三期”女職工規(guī)定了特殊的保護(hù)措施，但也在一定程度上助長(zhǎng)了部分“三期”女職工的不當(dāng)行為，她們依仗法律“護(hù)體”，儼然成了“帶刺的玫瑰”，令企業(yè)管理者進(jìn)退兩難，一籌莫展。事實(shí)上，HR只要充分了解相關(guān)規(guī)定就會(huì)發(fā)現(xiàn)，日常管理工作中關(guān)于“三期”的一些認(rèn)知非常片面，而且“三期”也并非女職工的萬能保護(hù)傘。HR只有熟練掌握相關(guān)法律法規(guī)，才能在管理實(shí)踐中做到既合法、合規(guī)，又合情、合理。

當(dāng)“三期”遇上試用期

試用期賦予了勞動(dòng)者和用人單位雙方解除勞動(dòng)合同的權(quán)利，而“三期”卻又限制了用人單位的解除權(quán)。于是，當(dāng)“三期”撞上試用期，用人單位能否解除勞動(dòng)合同，如何操作才能合法、合規(guī)，此時(shí)HR對(duì)法律的理解以及操作就顯得尤為重要。

《勞動(dòng)合同法》第四十二條明確規(guī)定，用人單位不得依據(jù)本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除“三期”女職工的勞動(dòng)合同。很多HR由此認(rèn)為，只要女職工處于“三期”期間，用人單位就不得解除勞動(dòng)合同。實(shí)際上，該條僅僅是指在勞動(dòng)者無過錯(cuò)的前提下，用人單位不得單方面解除勞動(dòng)合同，但法律并不限制勞動(dòng)者有過錯(cuò)時(shí)用人單位的單方解除權(quán)?！秳趧?dòng)合同法》第三十九條規(guī)定就明確了勞動(dòng)者在試用期間被證明不符合錄用條件時(shí)，用人單位可以解除勞動(dòng)合同，亦即勞動(dòng)者哪怕是在“三期”期間的女性，只要其不符合錄用條件，用人單位也可以與其解除勞動(dòng)合同。但是，HR在辭退“三期”女職工時(shí)一定要謹(jǐn)慎操作，以免造成違法解雇。

●明確錄用條件

《勞動(dòng)合同法》明確規(guī)定，在試用期期間，勞動(dòng)者不符合錄用條件時(shí)，用人單位可予以辭退。因此，用人單位在招錄勞動(dòng)者時(shí)首先必須明確錄用條件，如學(xué)歷、勞動(dòng)技能、勞動(dòng)資格、道德品質(zhì)、工作經(jīng)歷等，而且要將錄用條件明確告知?jiǎng)趧?dòng)者。

女職工入職時(shí)，用人單位可以就錄用條件讓其簽字確認(rèn)，或者在勞動(dòng)合同中做出約定，在工作崗位說明書中予以說明，并讓勞動(dòng)者簽字。需要注意的是，用人單位在設(shè)定錄用條件時(shí)，既要做到具體、明確、可查、可考，盡量避免定性或者模糊的描述，又要切忌出現(xiàn)具有歧視性的內(nèi)容。

●嚴(yán)格試用期考核

試用期結(jié)束前，用人單位要嚴(yán)格按照錄用條件對(duì)女職工進(jìn)行考核，考核時(shí)不能隨意增加錄用條件當(dāng)中未設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)；要盡可能讓其簽字認(rèn)可考核結(jié)果?？己撕笕绻毠げ环箱浻脳l件，用人單位可以通知其解除勞動(dòng)合同。

●把握考核時(shí)間節(jié)點(diǎn)

考核一定要在試用期結(jié)束前進(jìn)行，并在試用期結(jié)束前將考核結(jié)果及處理決定書面通知?jiǎng)趧?dòng)者，征求其意見。如果勞動(dòng)者對(duì)考核結(jié)果有異議，用人單位可根據(jù)異議復(fù)核程序進(jìn)行復(fù)核，并將結(jié)果及時(shí)通知?jiǎng)趧?dòng)者。如果用人單位在試用期結(jié)束后進(jìn)行考核，那就等于認(rèn)定職工符合錄用條件，不能再以“不符合錄用條件”為由與其解除勞動(dòng)合同。

調(diào)崗調(diào)薪有說道

某些用人單位采取調(diào)崗降薪或者具有侮辱性的附加條件逼迫“三期”女職工主動(dòng)辭職，事實(shí)上，這種操作很容易構(gòu)成違法調(diào)崗降薪，帶來管理風(fēng)險(xiǎn)。因此，用人單位在對(duì)“三期”女職工調(diào)崗調(diào)薪時(shí)要注意以下五個(gè)方面：

●安排調(diào)崗要合理，而且不得降薪

《女職工勞動(dòng)保護(hù)特別規(guī)定》第六條規(guī)定，“職工在孕期不能適應(yīng)原勞動(dòng)的，用人單位應(yīng)根據(jù)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的證明，予以減輕勞動(dòng)量或者安排其他能夠適應(yīng)的勞動(dòng)”。即特殊情況下用人單位可以調(diào)整女職工的工作崗位，但是調(diào)崗時(shí)要注意：

1.必須是在女職工不能適應(yīng)原崗位要求的前提下。如長(zhǎng)期站立、下蹲活動(dòng)頻繁、負(fù)重強(qiáng)度較大，或者工作環(huán)境存在輻射等問題，導(dǎo)致女職工身體可能會(huì)受到影響，或者會(huì)造成胎兒發(fā)育不正常、流產(chǎn)等情況的發(fā)生。

2.必須有醫(yī)療機(jī)構(gòu)的證明，證明女職工現(xiàn)有崗位可能會(huì)造成上述問題的發(fā)生，而不是用人單位主觀臆斷。

3.調(diào)崗必須合理。調(diào)崗前后女職工所從事的業(yè)務(wù)相同或相近，并且能減輕其工作量，而不是調(diào)崗之后工作量更大，或者調(diào)崗前后業(yè)務(wù)差別太大，同時(shí)不得出現(xiàn)侮辱性的內(nèi)容。

4.用人單位法定單方調(diào)崗權(quán)的行使要盡可能有利于女職工身體需要。原勞動(dòng)部頒布的《女職工禁忌勞動(dòng)范圍的規(guī)定》第五、六、七條明確規(guī)定了女職工“三期”禁忌從事的范圍，賦予了用人單位單方對(duì)“三期”女職工調(diào)崗的權(quán)利。如果女職工的勞動(dòng)崗位屬于禁忌從事的范圍，用人單位必須調(diào)整其工作崗位，否則就屬于違法。

5.用人單位在不具備法定單方調(diào)崗條件時(shí)，須與女職工協(xié)商調(diào)崗，盡量避免強(qiáng)行調(diào)崗。

●必須協(xié)商一致，并簽訂書面協(xié)議

《勞動(dòng)合同法》第三十五條規(guī)定，用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以變更勞動(dòng)合同約定的內(nèi)容。變更勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。

法律并不排斥女職工“三期”期間通過協(xié)商方式調(diào)崗降薪。因此，如果用人單位與女職工就調(diào)崗降薪達(dá)成了一致意見，用人單位一定要及時(shí)與其簽訂書面調(diào)崗降薪協(xié)議；即使沒有簽訂合同，但是只要用人單位具有女職工已實(shí)際履行調(diào)崗降薪達(dá)一個(gè)月以上的證據(jù)，就算女職工事后反悔，也很難取得司法部門的支持。

當(dāng)然，如果用人單位在沒有協(xié)商一致時(shí)擅自對(duì)“三期”女職工實(shí)行調(diào)崗降薪，一旦產(chǎn)生糾紛，用人單位敗訴的風(fēng)險(xiǎn)則很大。

●調(diào)崗前后工作內(nèi)容有關(guān)聯(lián)，不得具有歧視性

調(diào)崗時(shí)要根據(jù)女職工所學(xué)專業(yè)以及工作技能，結(jié)合其所從事的工作內(nèi)容，盡量保證調(diào)整前后工作崗位具有一定的關(guān)聯(lián)性。上海市某公司在其職工楊某懷孕后，為了迫使其主動(dòng)辭職，將其從策劃崗位調(diào)離，讓其負(fù)責(zé)公司男、女廁所等的清潔、消毒和衛(wèi)生工作，從而出現(xiàn)了“全國(guó)最貴的清潔工”。該公司的調(diào)崗行為顯而易見是不合理的，而且具有侮辱性內(nèi)容。一旦二者產(chǎn)生勞動(dòng)爭(zhēng)議，用人單位會(huì)大概率敗訴。

●通過勞動(dòng)合同約定調(diào)崗條款

除了協(xié)商調(diào)崗和女職工“三期”期間因不適應(yīng)原工作崗位，用人單位可以單方調(diào)崗之外，為了盡量避免勞動(dòng)爭(zhēng)議，以及未來能夠順利調(diào)整“三期”女職工的工作崗位，在女職工入職時(shí)，用人單位可以通過了解女職工生育愿望及家庭背景，對(duì)有可能生育或有生育意愿的女職工在勞動(dòng)合同中做出約定，女職工“三期”期間同意用人單位根據(jù)其身體狀況以及單位實(shí)際情況而調(diào)崗，并根據(jù)“薪隨崗變”原則調(diào)整女職工的勞動(dòng)報(bào)酬。

●拒絕合理調(diào)崗時(shí)，可以嚴(yán)重違紀(jì)解除勞動(dòng)合同

根據(jù)上述分析，在符合法定或約定條件下，哪怕女職工處于“三期”期間，用人單位仍然具有調(diào)整其工作崗位的權(quán)利。如果女職工收到調(diào)崗?fù)ㄖ芙^到新崗位上班，可以認(rèn)定女職工構(gòu)成曠工。當(dāng)曠工達(dá)到規(guī)章制度所規(guī)定的“嚴(yán)重”程度，用人單位即可以“嚴(yán)重違反規(guī)章制度”與其解除勞動(dòng)合同。

當(dāng)然，在調(diào)整女職工崗位的具體操作上，用人單位必須符合法律規(guī)定或者勞動(dòng)合同的約定，并符合法定程序，否則可能會(huì)被認(rèn)定為違法調(diào)崗。而且由于“三期”女職工法律上的特殊保護(hù)，用人單位以此為由解除女職工勞動(dòng)合同時(shí)一定要慎重而行。

勞動(dòng)合同的解除和終止

有人認(rèn)為，女職工一旦進(jìn)入“三期”，用人單位就不得解除勞動(dòng)合同。這種錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)一方面使得一些“三期”女職工消極怠工甚至?xí)绻?，另一方面，用人單位因?dān)心觸犯勞動(dòng)法而想管又不敢管。

實(shí)際上，女職工處于“三期”并不等于得到了“豁免權(quán)”，以下幾種情況用人單位也可以與其解除勞動(dòng)合同。

●嚴(yán)重違紀(jì)行為

一般情況下，基于對(duì)女職工的特殊保護(hù)，用人單位不得以違法生育為由解除勞動(dòng)合同。但計(jì)劃生育是我國(guó)的一項(xiàng)基本國(guó)策，特別是在國(guó)有企業(yè)或者行政事業(yè)單位計(jì)劃生育“一票否決”制度下，對(duì)女職工違法生育的處理非常嚴(yán)格。因此，如果用人單位在依法制定的規(guī)章制度中把違法生育作為嚴(yán)重違紀(jì)行為，那么用人單位在女職工違法生育時(shí)可解除其勞動(dòng)合同。

●企業(yè)解散

女職工“三期”期間企業(yè)解散，這也是實(shí)踐中經(jīng)常遇到的問題，法律對(duì)此也沒有特殊規(guī)定。通常情況下，企業(yè)解散時(shí)對(duì)“三期”女職工的處理和一般職工沒有區(qū)別。但是這種處理方式對(duì)女職工來說也不公平。實(shí)踐中，有些用人單位從清算經(jīng)費(fèi)中預(yù)留出一部分，作為女職工繳納生育保險(xiǎn)專用，女職工生育之后由生育保險(xiǎn)基金支付生育津貼，這種做法值得借鑒。

●重大誤解

雙方通過協(xié)商解除勞動(dòng)合同后女職工發(fā)現(xiàn)懷孕，在這種情況下，女職工認(rèn)為協(xié)商解除屬于雙方存在重大誤解，主張恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系。有人認(rèn)為，協(xié)商解除時(shí)雙方意思表示一致，并不存在欺詐、脅迫或者重大誤解的情況。因此，恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系的主張沒有法律依據(jù)。也有人認(rèn)為，根據(jù)常理推測(cè)，如果女職工知道懷孕的事實(shí)，不可能放棄“三期”待遇而解除勞動(dòng)合同，其之所以解除合同是基于不知道懷孕的事實(shí)。因此，女職工可以主張恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系。司法實(shí)踐中，各地區(qū)對(duì)此類案件的判決也不統(tǒng)一，但相對(duì)來說，大多數(shù)地方都不認(rèn)為這屬于重大誤解。

“三期”女職工管理是人力資源管理中的一大難題，操作不慎就可能違法，因此HR應(yīng)該全面了解我國(guó)法律、法規(guī)及地方對(duì)“三期”女職工管理規(guī)定和司法實(shí)踐的通用做法，既要保護(hù)女職工充分享受“三期”權(quán)利，同時(shí)也要維護(hù)用人單位的合法權(quán)利，達(dá)到勞資雙方共贏的結(jié)果。