馬柳穎，黃小龍

(1. 南華大學經濟與法學學院，湖南 衡陽 421001) (2. 湘潭大學法學院，湖南 湘潭 411105)

習近平總書記在黨的十九大報告中指出，腐敗是我們黨面臨的最大威脅，為奪取反腐敗斗爭的壓倒性勝利，應推進國家反腐敗立法，深化監(jiān)察體制改革，“制定國家監(jiān)察法，依法賦予監(jiān)察委員會職責權限和調查手段，用留置取代‘兩規(guī)’措施”[1]。為確保黨的主張得以上升為國家意志，全國人民代表大會于2018年3月20日審議通過了《中華人民共和國監(jiān)察法》(以下簡稱《監(jiān)察法》)，賦予監(jiān)察機關監(jiān)督、調查、處置3項職能和談話、詢問、查封、扣押、留置等10余項調查措施。而《監(jiān)察法》實施1年來，監(jiān)察留置立法設計在實踐運行中暴露出了理論與實踐的雙重困境。本文之寫作目的即在于探索化解留置措施這一困局，推進留置措施的法治化和合理性塑造。

一、 “兩規(guī)”的法治進階：監(jiān)察留置

“監(jiān)察留置取代兩規(guī)措施”，這一目標對我國監(jiān)察體制改革作出了整體部署要求，同時該目標“從根本上解決了實際需要但又飽受詬病的反腐敗調查措施法治化、規(guī)范化問題”[2]。

(一) “兩規(guī)”的法治困境

1.“兩規(guī)”措施有違法律保留原則之嫌疑

“兩規(guī)”措施的實踐運用最早可追溯至20世紀80年代初，[3]而其規(guī)范來源則是1994年《中國共產黨紀律檢查機關案件檢查工作條例》(以下簡稱《工作條例》)，該《工作條例》第28條第3項規(guī)定，紀檢機關調查案件，可以“要求有關人員在規(guī)定時間、地點就案件所涉及的問題作出說明”。這也就是人們俗稱的“兩規(guī)”或“雙規(guī)”措施。[注]本文所稱的“兩規(guī)”是狹義上的，僅指紀檢機關的兩規(guī)措施。因為“兩規(guī)”措施起初是行政監(jiān)察機關的調查職權，1990年《行政監(jiān)察條例》第21條第5項規(guī)定，監(jiān)察機關在檢查、調查中有權“責令有關人員在規(guī)定的時間、地點就監(jiān)察事項涉及的問題作出解釋和說明”；而1997年《行政監(jiān)察法》第20條第3項規(guī)定，監(jiān)察機關有權“責令有違反行政紀律嫌疑的人員在指定的時間、地點就調查事項涉及的問題作出解釋和說明”，也就是俗稱的“兩指”，以與紀檢“兩規(guī)”區(qū)分。但實踐中由于紀委與行政監(jiān)察長期合署辦公，并且紀委在反腐敗實踐中作為中堅力量存在，以及相應規(guī)范的不完善，導致“兩規(guī)”“兩指”在實踐中被混淆，人們在廣泛意義上也將“兩指”稱為“雙規(guī)”或“兩規(guī)”。長期以來，”兩規(guī)“措施一直被視作紀檢機關調查案件的“殺手锏”，在調查案件中發(fā)揮了其他調查手段所不可替代的功效。

然而，“兩規(guī)”措施事實上作為一種變相的羈押措施而備受異議，[注]因為“兩規(guī)”措施適用期限一般為3個月，特殊情形下可以再次延長3個月，其實際上是一種剝奪被調查對象人身自由的羈押性措施。因為根據法律保留原則，對于“限制公民人身自由的強制措施或處罰”必須由立法規(guī)定，并且此項權力為法律所絕對保留，不得授權立法。[注]具體法律條文見《中華人民共和國立法法》第8條、第9條?！豆ぷ鳁l例》作為黨內法規(guī)，在其中規(guī)定限制人身自由條款，顯然與《立法法》第9條法律絕對保留事項精神有所抵牾。這就造成了“兩規(guī)”這一普遍存在的黨紀審查手段的合法性質疑。[4]

2.“兩規(guī)”措施程序正當性缺失

“兩規(guī)”受詬病的另一重要原因則是其適用的非程序性或者說是正當程序缺失。正如法諺所云，“程序是法治與恣意人治的分水嶺”，而正當程序則是現代法治的重要基石。自避免偏私和聽取意見兩項古老的自然正義原則確立以降，先后如亞里士多德法治兩要素、戴雪三項法治內涵、羅爾斯四項法治準則以及富勒八項法治原則等學說理論都對正當程序提出了各自不同的標準。而程序透明、程序對等、程序中立等價值屬于當代程序正當的基本價值是毋庸置疑的。[5]

“兩規(guī)”措施由紀檢機關內部決定并執(zhí)行，措施適用凸顯程序的封閉性、程序主體的不對等性，致使其正當性遭受質疑。雖然紀檢機關也一直在對其進行程序化構造，[注]如1998年中央紀委、監(jiān)察部《關于紀檢監(jiān)察機關依法采用“兩指”“兩規(guī)”措施若干問題的通知》，其中就“兩規(guī)”措施在適用中顯現的一些弊端作了3項重要規(guī)定，即禁止對被調查對象實施變相羈押、變相體罰、侮辱人格等行為；2001年中共中央紀委監(jiān)察部《關于正確使用“兩規(guī)”“兩指”措施的通知》中，就“兩規(guī)”措施在適用過程中暴露的嚴重違法亂紀情況，再次提出和重申七項要求，其中就“兩規(guī)”適用權限、審批程序、期限及追責作了嚴格規(guī)定；2005年中央紀委《關于完善查辦案件協(xié)調機制進一步改進和規(guī)范“兩規(guī)”措施的意見》中，進一步對“兩規(guī)”適用條件、適用權限、審批程序等問題予以細化；2012年中央紀委《關于使用“兩規(guī)”措施的規(guī)定》中，對“兩規(guī)”措施在適用對象、條件、程序、期限及被調查對象權利保障等問題再次作了規(guī)定。從上述系列規(guī)范文件的內容可以看出，這些規(guī)定都在一定程度上使“兩規(guī)”措施得以可視化、可控化。然而，“‘兩規(guī)’作為黨內調查手段，避開了《刑訴法》的約束，加之‘規(guī)定時間’、‘規(guī)定地點’的模糊性和寬泛性，使其完全處于無人監(jiān)督的境地”[6]。同時，“兩規(guī)”措施因其先于司法程序而限制被調查對象人身自由，并且運行機制極為隱秘，缺乏應有的監(jiān)督、制約，致使其充滿爭議。[7]

(二) 留置取代“兩規(guī)”的法治意義

留置取代“兩規(guī)”是國家推進治理手段現代化的基本政治目標，是實現“法治反腐的轉型”[8]，彰顯了法治思維。

1.破解“兩規(guī)”的法無授權困境

《監(jiān)察法》依法賦予了監(jiān)察機關談話、訊問、留置等10余項調查措施。而紀檢、監(jiān)察機關合署辦公，對外雖是兩個機關名稱，但事實上實行一套工作機制，同時履行紀檢、監(jiān)察職能，[注]參見《中華人民共和國監(jiān)察法》釋義：第一章總則第二條[EB/OL].http://www.ccdi.gov.cn/djfg/fgsy/201803/t20180327_167314.html.紀檢、監(jiān)察機關主體混同。根據《中國共產黨紀律檢查機關監(jiān)督執(zhí)紀工作規(guī)則》(以下簡稱《紀檢規(guī)則》)第40條第1款的規(guī)定，審查調查組依照黨章黨規(guī)和《監(jiān)察法》規(guī)定，經審批有權采取談話、訊問、詢問、留置等措施。因此，《監(jiān)察法》的制定和出臺，為紀檢機關查辦案件適用留置措施提供了直接的法律依據，[注]《中國共產黨紀律檢查機關監(jiān)督執(zhí)紀工作規(guī)則》第40條規(guī)定，審查調查組可以依照黨章黨規(guī)和監(jiān)察法，經審批進行談話、訊問、詢問、留置、查詢、凍結、搜查、調取、查封、扣押(暫扣、封存)、勘驗檢查、鑒定，提請有關機關采取技術調查、通緝、限制出境等措施。有效解決了長期困擾紀檢機關“兩規(guī)”措施法無授權的難題。[9]此外，用留置取代“兩規(guī)”，不僅實現了黨紀和國法的有效銜接，同時留置較之“兩規(guī)”更加符合法治反腐的時代要求。雖然有學者對留置是否替代了“兩規(guī)”措施表示質疑，[注]如劉艷紅教授認為，《監(jiān)察法》施行后，由于《工作條例》并沒有被廢除，“兩規(guī)”的規(guī)范依據依然有效，故留置并不能完全替代“兩規(guī)”。參見劉艷紅.程序自然法作為規(guī)則自洽的必要條件——《監(jiān)察法》留置權運作的法治化路徑[J].華東政法大學學報,2018,(3):6-17.但根據《紀檢規(guī)則》規(guī)定，其并沒有再沿用1994年《工作條例》所規(guī)定的“兩規(guī)”措施，這足以表明“兩規(guī)”已不再是紀檢審查調查所采用的調查措施，[10]“兩規(guī)”已被留置所替代。

2.留置較“兩規(guī)”更符合程序正義

《監(jiān)察法》全文69個條文，而其中涉及留置措施的就有7個條文，足以表明立法機關對留置措施整體創(chuàng)設的關切。

首先，留置措施適用情形或條件較“兩規(guī)”更加清楚、明確。《監(jiān)察法》第22條明確規(guī)定，留置措施適用條件要求被調查對象涉嫌嚴重職務違法或職務犯罪，且已經掌握其部分違法犯罪事實及證據，案件需要進一步調查；同時具有案情重大、復雜，被調查對象可能逃跑、自殺或者可能串供或者毀滅、偽造證據，以及可能有其他妨礙調查行為等情形之一。相較1994年《工作條例》第28條第3項來說，該規(guī)定更符合立法明確性、確定性要求。

其次，強化留置決策程序的民主性與審批程序的中立性?！侗O(jiān)察法》第43條第1款規(guī)定，留置的適用由監(jiān)察機關集體決策，并報上一級監(jiān)察機關批準或備案。相比紀委適用“兩規(guī)”措施由紀委常委會研究，向同級黨委領導請示，報上一級副書記批準程序而言，避免了領導個人意志代替集體意志，增強了留置適用的決策民主性。同時，留置審批權限上移，由上一級監(jiān)察機關行使(市級以上)，體現了留置的適度司法化要求，[11]使得留置審批與適用程序適度分離與制約，強化了留置審批程序的中立性。

再次，留置場所由第三方管理，增強了留置場所管理的公開性與透明度。雖然《監(jiān)察法》未對監(jiān)察留置場所設置、管理等作細致規(guī)定，但從留置場所設置的實踐經驗來看，留置場所主要有兩種類型：一種是直接適用紀檢機關之前設置的專門辦案場所，但是由公安機關派駐留置監(jiān)管支隊負責安保，并全程錄像；另一種則是適用看守所。[12]但無論哪一種類型，留置場所均由第三方控制、管理，相較紀檢機關“兩規(guī)”場所的自我控制、管理，增強了留置場所管理的公開性和透明度。

最后，被調查對象基本權利保障得以肯定。根據《監(jiān)察法》規(guī)定，除特殊案件外，監(jiān)察機關適用留置措施后，應及時告知被留置對象的家屬或單位；另外，監(jiān)察機關還必須保障被留置對象正常的飲食、休息和安全，以及必備的醫(yī)療服務等。這表明被留置人在留置期間的基本權利得到應有的保障。另據《監(jiān)察法釋義》，訊問被留置人員應當盡量安排在白天或者夜晚12點之前，并且訊問持續(xù)的時間也不得過長。[注]具體內容參見《中華人民共和國監(jiān)察法》釋義：第5章監(jiān)察程序第44條[EB/OL].中央紀委國家監(jiān)委網,http://www.ccdi.gov.cn/djfg/fgsy/201806/t20180611_173572.html.這一規(guī)定在一定程度上有助于防止監(jiān)察機關疲勞訊問、突襲訊問等不當調查行為的發(fā)生，有利于被留置對象的權益保障。

二、 監(jiān)察留置權屬觀點聚訟

用監(jiān)察留置取代紀檢“兩規(guī)”措施，雖具有較大的法治進步意義，但監(jiān)察留置作為一項剝奪限制被調查對象人身自由的強制性措施，從其誕生即受到外界詬病。在監(jiān)察體制改革試點之初，學界對于監(jiān)察留置權究竟歸屬于黨紀措施、行政措施、刑事措施抑或是新型權力措施存有較大分歧，學者各執(zhí)一詞。2018年3月11日通過的《憲法修正案》中，增設了新的權力機構，即國家監(jiān)察機關，改變了我國傳統(tǒng)一府兩院的權力框架，形成了一府一委兩院的新型權力架構。監(jiān)察權作為一種新型權力類型在憲法上予以承認，監(jiān)察留置這一權力歸類爭議可謂畫上了圓滿句號。雖說留置措施統(tǒng)屬于監(jiān)察權范疇，但由于在《監(jiān)察法》以及有關監(jiān)察體制改革試點文件中都未對監(jiān)察機關10余項調查措加以區(qū)分，因而導致留置措施究竟是調查手段還是程序保障措施界分不明確，學界對此有幾種不同觀點。

(一)調查手段說

這種觀點認為，留置是《監(jiān)察法》及監(jiān)察體制改革相關文件所明確的一種調查手段，并且留置措施的適用并非保障調查程序的順利進行，而是與詢問、訊問等調查措施一樣，是為查明被留置對象是否實施職務違法犯罪的事實。[注]相關文獻參見劉玫.論監(jiān)察委員會的調查措施[J].學習與探索,2018,(1):61-71;葉青.監(jiān)察機關調查犯罪程序的流轉與銜接[J].華東政法大學學報,2018,(3):18-27.而在不區(qū)分職務違法與職務犯罪的一元化調查機制下，監(jiān)察機關調查活動與刑事偵查具有同等含義。[13]

(二)強制措施說

持此種觀點的學者認為，監(jiān)察體制改革用留置取代“兩規(guī)”措施，實現了“兩規(guī)”從黨內措施向國家監(jiān)察措施的轉變，成為監(jiān)察機關限制被調查對象人身自由的強制性措施，[14]而考慮到留置的權力淵源以及監(jiān)察措施的法治化需要，監(jiān)察留置應當定位為羈押替代性措施或訴訟保障手段。[15]也即是說，留置是監(jiān)察機關為了確保調查活動的順利開展，依法在一定期限內限制被調查對象人身自由的強制性措施。[注]相關文獻參見任康廷,周天京.法治視野下留置措施研究[J].貴州省黨校學報,2017,(6):75-81;梁三利.留置取代“兩規(guī)”措施的法治化路徑[J].天津行政學院學報,2018,(1):81-86;屈超立,慈海威.留置措施的法治化研究[J].理論探索,2018,(6):111-117;江國華.監(jiān)察委員會留置措施論析[J].湖北社會科學,2018,(9):121-130.

(三)綜合說

還有學者在上述兩種觀點分歧間選擇了折中的方案，對兩者進行了適度的綜合，認為“留置是監(jiān)察機關對涉嫌職務違法、職務犯罪的被調查對象，依法限制其人身自由，以保障調查工作順利進行的一項措施”[16]。其適用將不可避免地在一定期限內限制、剝奪被調查對象的人身自由，具有刑事強制措施的屬性。因此，那種單純認為留置措施是調查手段或強制措施的觀點都是不正確的，也是不能成立的。[17]

相對來說，綜合說觀點更具可接受性。因為留置本質上是對被調查對象的人身控制，客觀上起到了程序保障的效果，但同時又具有特殊性，即留置適用過程往往伴隨著訊問等調查取證活動。[18]因此，留置措施即是一種調查手段，同時也兼具強制措施之功能。

三、 監(jiān)察留置的立法缺陷及其雙重困境

(一)監(jiān)察留置單一化立法缺陷

《監(jiān)察法》賦予監(jiān)察機關10余項調查措施，根據調查措施所針對的對象大致可以將其劃分為三類：一類是專門針對人的，如談話、訊問、詢問、留置、限制出境等；另一類則是專門針對物的，如查詢、凍結、查封、扣押、調取等；還有一類是混合性措施，既可對人適用，也可對物適用，如搜查，既可以對被調查對象人身搜查，也可以對其住所、車輛等搜查，鑒定亦是如此。而從監(jiān)察機關針對被調查對象的人身性調查措施來看，可以進一步根據對被調查對象的人身自由限制程度將其劃分為限制自由型調查措施和剝奪自由型調查措施，前者如談話、詢問、訊問、限制出境，后者如留置。當然，還可以根據調查措施人身強制持續(xù)的時間長度分為兩類，一類是即時性調查措施，這類調查措施的顯著特點就是對被調查對象人身自由的限制是即時的，持續(xù)時間不會太長，如談話、詢問、訊問。另一類則是持續(xù)性調查措施，這類調查措施相對來說就是較長期限地剝奪或限制被調查對象的人身自由，如留置、限制出境。事實上，限制出境僅對被調查對象的出境自由造成妨害，而對于其在境內活動則基本無妨，從這個意義上說，限制出境并不屬于真正意義上的限制性調查措施。

因此，從上述調查措施類型劃分可以看出，剝奪人身自由型調查措施或持續(xù)性調查措施種類較為單一，僅有留置措施一項，缺乏必要的替代性措施。

監(jiān)察調查措施基本類型劃分體系圖

(二)監(jiān)察留置單一化立法面臨的雙重困境

如前文所分析的，監(jiān)察機關10余項調查措施中，限制人身自由的僅有留置措施一項，缺乏應有的替代措施。而《監(jiān)察法》對于控制被調查對象人身自由的單一化立法設計，致使監(jiān)察留置面臨理論與實踐雙重困境。

1.單一化留置措施面臨的理論困境

首先，留置措施的單一化立法悖離比例原則。比例原則要求權力主體追求權力目的實現和相對人權益保護之間必須處于適度的比例，[19]具體包含三項子原則，即妥適性原則、最小侵害原則和均衡性原則。

其中，最小侵害原則要求國家機關在多種能夠達到相同效果的法定手段中，應選擇對相對人權利或利益限制、損害最小的手段。若達成目的的手段是單一的，則無必要性原則的適用基礎，因為根本就沒有手段選擇的余地。[20]其蘊含三項前提條件：一是手段可選擇性，二是手段效果同一性，三是選擇手段最小侵害性。[21]而手段可選擇性即是指手段應多樣，權力機關可以進行選擇。而《監(jiān)察法》中規(guī)定的限制人身自由的調查措施僅留置一項，導致監(jiān)察機關查辦案件手段不具有可選擇的前提條件，也就談不上選擇對被調查對象權益損害最小的手段、措施，這明顯不符合比例原則的基本法治蘊含。

其次，留置措施的單一化立法有違人權保障原則。監(jiān)察留置不僅“吸收了‘兩指’，吸納了‘兩規(guī)’措施承載的國家法律監(jiān)察功能”[22]，由于留置措施立法設計的單一化、唯一性，其同時還替代了職務犯罪案件的逮捕、拘留、監(jiān)視居住強制措施的程序保障功能，[23]甚至是取保候審。但留置措施的人身強制程度與逮捕措施無異，可見其雖取代拘留、監(jiān)視居住等強制措施，但其對于被調查對象的人身限制更為嚴厲。而如劉艷紅教授所言，不論是對于嚴重職務違法行為還是職務犯罪行為的查處，適用限制人身自由的強制措施以保障調查程序的順利進行都是極為必要的。[24]由于留置措施缺少必要的程序保障替代措施，難免導致監(jiān)察調查有案必留置的執(zhí)法狀況存在，而這將會對被調查對象基本權利造成嚴重的侵損，偏離了人權保障的法治要求。

此外，根據最新《紀檢規(guī)則》的規(guī)定，紀檢機關審查調查過程中也可以依法適用留置措施，并且《紀檢規(guī)則》相較于2017年《中國共產黨紀律檢查機關監(jiān)督執(zhí)紀工作規(guī)則(試行)》(以下簡稱《試行規(guī)則》)而言，刪去了審查調查期限限制之規(guī)定，[注]《中國共產黨紀律檢查機關監(jiān)督執(zhí)紀工作規(guī)則(試行)》第28條第2款規(guī)定：審查時間不得超過90日。在特殊情況下，經上一級紀檢機關批準，可以延長一次，延長時間不得超過90日。《監(jiān)察法》也未明確監(jiān)察調查期限，這意味著紀檢、監(jiān)察機關審查調查非留置案件將不再受審查期限限制，若其變相適用留置措施，則將對被調查對象的權益造成侵害危險。

2.單一化留置措施面臨的實踐困境

留置措施的單一化立法設置不僅存在理論上的障礙，在監(jiān)察執(zhí)法實踐中也面臨兩難的困境，即留置措施若適法而行則會滋生權力萎縮之弊端，反之則會造成權力恣意的危險。

首先，留置單一潛藏權力恣意之虞?！侗O(jiān)察法》第22條規(guī)定了留置適用條件，[注]《監(jiān)察法》第22條第1款規(guī)定：被調查人涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等嚴重職務違法或者職務犯罪，監(jiān)察機關已經掌握其部分違法犯罪事實及證據，仍有重要問題需要進一步調查，并有下列情形之一的，經監(jiān)察機關依法審批，可以將其留置在特定場所：(一)涉及案情重大、復雜的；(二)可能逃跑、自殺的；(三)可能串供或者偽造、隱匿、毀滅證據的；(四)可能有其他妨礙調查行為的。有學者歸納為貪腐瀆職、涉嫌犯罪、逃避追責三個條件，并且三個條件呈并列關系而非選擇關系，[25]這也就意味著留置措施適用情形具有較高的條件要求，并且《監(jiān)察法》對其適用也有較嚴格的程序限制，不如“兩規(guī)”、“兩指”具有彈性。而實踐中監(jiān)察機關為了辦案的需要，如被調查對象雖未達到留置適用條件但確實有限制其人身自由的必要，或者是被留置對象發(fā)生了不宜再留置，但又不宜完全放任其自由之情形等。單一化的留置措施勢必會誘發(fā)監(jiān)察機關兩種可能的權力“脫法”后果：一是擴大留置適用范圍，二是繼續(xù)適用“兩規(guī)”或類似調查措施。而無論是擴大留置適用范圍抑或是繼續(xù)適用“兩規(guī)”等調查措施，都有權力僭越之虞。

其次，留置單一滋生權力萎縮之弊。監(jiān)察體制改革的重要目標即是要整合反腐力量，實現效能反腐，而留置措施則是依法賦予監(jiān)察機關的必要反腐手段。根據《監(jiān)察法》的規(guī)定，留置措施的適用除了要求監(jiān)察機關掌握部分違法犯罪事實、具備特定情形外，留置適用程序也是極為嚴格的，要求監(jiān)察機關集體決策，同時報上一級監(jiān)察機關批準或備案。而留置審批權限上移必然會造成留置審批期限的延長。據筆者在某市調研了解，目前留置措施適用統(tǒng)歸省級監(jiān)察機關審批，市級監(jiān)察機關根本沒有審批留置適用的權限。這樣一來，審批周期就變得更長，而《監(jiān)察法》又未賦予監(jiān)察機關“緊急留置”之權限，而這要么會誘發(fā)監(jiān)察機關僭越法律行使職權，要么會嚴重束縛監(jiān)察機關之手腳，導致實踐中監(jiān)察機關辦案“心有余而力不足”，依法待留置獲批后，被調查對象早已“人去樓空”。若是如此，那就與效能反腐的監(jiān)察體制改革初衷相去甚遠。

四、監(jiān)察留置困境之消解

留置措施面臨上述理論與實踐困境，主要源于《監(jiān)察法》人身強制措施單一化立法缺漏。為化解上述困境，學界大致從監(jiān)察留置內部控制或強制措施外部借用兩條路徑作了有益探索。

(一)監(jiān)察留置內部控制

由于留置措施適用對象既可以是職務犯罪嫌疑人，也可以是職務違法者，并且其適用期限可達3個月之久，再次延長則達到6個月。為避免留置措施適用給被調查對象造成不當侵害，有學者嘗試對留置措施進行內部細化控制。這主要有兩種不同的方案：

一是根據被調查對象不同，主張對留置措施進行“兩分”塑造，區(qū)分“嚴重職務違法”與“職務犯罪”不同情形，分別設置不同的適用規(guī)則。[26]并主張對嚴重職務違法者適用留置的期限應當進行嚴格限制，一般不超過24小時，在特殊情況下，經批準可以延長至48小時。[27]

另一種方案則是對留置期限進行細化。因為留置措施“與刑事拘留、指定居所監(jiān)視居住以及逮捕等強制措施相似，細化留置程序，將留置期限分為短期留置與長期留置，可以縮短部分監(jiān)察事項的留置期限”[28]。當然，對于具體留置期限的設置，各學者有不同的看法。有學者認為，將一般期限設置為30日，最長期限設定為120日較為科學合理。[29]也有學者主張將留置期限分為一般期限和延長期限。具體而言，留置期限一般不得超過2個月；因案情復雜、期限屆滿不能調查終結的案件，經上一級監(jiān)察委員會批準，可以延長1個月；對于案件特別重大復雜的，經省級監(jiān)察委員會批準，可以再次延長2個月。[30]此外，由于《監(jiān)察法》規(guī)定留置適用都需要審批程序，而對于監(jiān)察機關在案件調查過程中被調查人逃跑、自殺等緊急情形，來不及報請審批的，有學者主張監(jiān)察機關對此可以適用緊急留置。[31]

(二)強制措施外部借用

監(jiān)察留置立法的單一化缺陷，引發(fā)很多學者嘗試在監(jiān)察機關辦案過程中援用《刑事訴訟法》強制措施的規(guī)定的理論探討。

有學者認為《監(jiān)察法》第41條第1款“調查人員采取訊問、詢問、留置……等調查措施，均應當依照規(guī)定出示證件……”[注]《監(jiān)察法》第41條第1款規(guī)定：調查人員采取訊問、詢問、留置、搜查、調取、查封、扣押、勘驗檢查等調查措施，均應當依照規(guī)定出示證件，出具書面通知，由2人以上進行，形成筆錄、報告等書面材料，并由相關人員簽名、蓋章。中的“規(guī)定”應當是指《刑事訴訟法》及相關司法解釋，因為上述調查措施中，“除詢問證人屬于任意性偵查行為外，其他調查措施均涉及對被調查對象人身、財產權利的重大限制，基于人權保障的法治需求，監(jiān)察調查措施的實施也應當與刑事強制措施一樣，符合比例原則要求，其實施理由、要件、程序應當與被調查對象的行為危害性和人身危險性相適應。并且對其參照適用《刑事訴訟法》，有助于法律體系的統(tǒng)一”[32]。還有學者認為，《監(jiān)察法》雖未賦予監(jiān)察機關任何一種強制性措施，只是因為其并非是履行調查職能所必需的手段，但并不意味著監(jiān)察機關就不能適用拘傳、取保候審等刑事強制措施。其“作為職務犯罪的偵查機關，對犯罪嫌疑人、被告人采取強制措施，既是辦案的必然需要，也是其題中應有之義”[33]。

(三)兩種方案之可行性分析

《監(jiān)察法》共計69條，其內容較為簡略、粗疏。在此情形下，借鑒較為成熟的刑事訴訟法的相關規(guī)定，對于規(guī)范監(jiān)察留置權力運行確有助益。但從新《刑事訴訟法》的修訂內容來看，監(jiān)察調查借用刑事強制措施的路徑已被阻卻。因為按照上述第二種方案的觀點，有學者設想“在《刑事訴訟法》修訂中，確定監(jiān)察機關調查措施的法律依據為《刑事訴訟法》的有關規(guī)定”，以此來化解監(jiān)察人員適用強制措施的法律困境。[34]但從新《刑事訴訟法》規(guī)定來看，此種觀點并未被采納。

對于學者認為監(jiān)察機關作為職務犯罪的調查機關，可以對被調查對象適用刑事強制措施的觀點也值得商榷。首先，《刑事訴訟法》明確偵查僅指公安機關、人民檢察院對于刑事案件所進行的證據收集等職權活動，[注]《刑事訴訟法》第108條規(guī)定：本法下列用語的含意是：(一)偵查是指公安機關、人民檢察院對于刑事案件，依照法律進行的收集證據、查明案情的工作和有關的強制性措施……相較于一審稿草案規(guī)定，“‘偵查’是指公安機關、人民檢察院等機關對于刑事案件，依法進行的收集證據、查明案情的工作或有關的強制性措施”而言，刪去了“等機關”字眼，意味著本條已成為封閉性條款，除了公安機關、人民檢察院外，其他機關都不是適格的偵查主體。對于學者所主張的監(jiān)察機關進行的職務犯罪調查即是偵查的觀點也就不再成立，這也就排除了監(jiān)察機關適用刑事強制措施的可能。其次，從《監(jiān)察法》和《刑事訴訟法》的程序銜接規(guī)定看，兩法適用存在嚴格的時間先后順位，即監(jiān)察機關將案件移送檢察機關后，檢察機關才能根據《刑事訴訟法》或《監(jiān)察法》有關規(guī)定進行審查起訴。再次，從《監(jiān)察法》與《刑事訴訟法》的效力位階來看，兩法都是全國人大制定的，屬于同位階法，故不存在上位法與下位法關系，并且，兩法規(guī)定的內容各不相同，也不存在特別法與普通法的關系。綜上所言，監(jiān)察機關直接依據《刑事訴訟法》適用強制措施存在法律上的障礙。

相對而言，主張對留置措施進行內部細化控制的觀點更具可采性，即通過出臺監(jiān)察解釋或實施細則對留置措施予以內部分解。當然，對于有學者主張根據被調查對象而對留置進行“兩分”構造的思路，顯然已不可取。因為根據《紀檢規(guī)則》的規(guī)定，紀檢機關審查調查案件也可依據《監(jiān)察法》適用留置等調查措施，并且紀檢機關與監(jiān)察機關主體混同，不同的留置規(guī)則塑造只具“兩分”之形，而不具“兩分”之實。此外，學者主張職務違法與職務犯罪區(qū)分還有一個重要理由，即是認為對于涉嫌職務違法人員，經查證屬實是給予警告、記過、撤職等政務處分，而留置期限不具有折抵相應政務處分的可能性，進而認為對職務違法人員適用留置措施不具有制裁基礎。[35]事實上，此種理由是不成立的，因為即使是對于最終查實不構成犯罪的案件，偵查機關也擁有最長達37天的羈押權限，故認為對職務違法人員適用留置缺乏制裁基礎而否認可對其適用留置措施的觀點值得商榷。

(四)留置措施的未來面相

無論是對留置措施進行內部細化控制的觀點，還是主張強制措施外部借用，都直接或間接地受刑事強制措施體系的影響。當前，《監(jiān)察法》關于人身強制措施的立法較為單一，缺乏必要的羈押替代措施，這不僅不符合比例原則的權力配置要求，同時也潛藏對被調查對象權益侵損的危險，還面臨著效能反腐等實踐性難題。借鑒刑事強制措施體系，對監(jiān)察人身強制措施進行多元化重塑，無疑有助于消解其立法單一化的缺陷，但期冀短期內對《監(jiān)察法》進行修改的想法也是不太現實的。故本文贊同通過監(jiān)察機關出臺實施細則或監(jiān)察解釋，對留置措施進行內部細化的主張。

筆者認為，在未來的監(jiān)察解釋或實施細則中，對留置措施宜作廣義留置與狹義留置的區(qū)分。作此區(qū)分的理由有兩點：首先，效能反腐的目的使然。監(jiān)察體制改革的重要目的即是實現效能反腐，“兩規(guī)”作為紀檢機關的反腐利器，其適用范圍廣、彈性大，紀檢機關足以運用其應對各種復雜的案件。監(jiān)察立法用留置取代“兩規(guī)”，但同時對留置措施進行了適度的司法化改造，對其適用條件、適用程序等都提出了較高的要求。這也即意味著留置較“兩規(guī)”適用范圍將大幅度縮減，而《監(jiān)察法》又未賦予監(jiān)察機關其他限制被調查對象人身的替代措施，這將嚴重牽掣監(jiān)察機關應對貪腐案件的靈活性和有效性，不利于效能反腐目的之實現。其次，監(jiān)察留置法治化的現實需要。誠如學者所言，“監(jiān)察體制改革的目標即是將過去欠合理的反腐措施和制度法治化，但如果關鍵性的留置措施缺乏正當性，那么改革的初衷將難以實現?！盵36]留置措施的單一化立法潛藏著權力恣意的危害，將留置措施作廣義理解，能夠有效避免監(jiān)察機關繼續(xù)適用法外調查措施，促使監(jiān)察調查合法化運行，進而保障被調查對象的權益。

具體而言，借鑒刑事強制措施體系的規(guī)定以及其他相關規(guī)定，根據人身強制程度標準，廣義的留置可以具體包含留置盤問、留置取保、留置監(jiān)視以及緊急留置情形，而狹義留置僅指《監(jiān)察法》第22條規(guī)定適用之情形。留置盤問本是《人民警察法》賦予公安機關的執(zhí)法權能，主要是指公安機關在執(zhí)法過程中將嫌疑人帶回辦公場所進一步查明案件事實，并有明確的期限限制，即一般不超過24小時，特殊情況下可以延長到48小時。也應當準允監(jiān)察機關適用留置盤問權限，其功能相當于刑事拘傳強制措施。留置取保、留置監(jiān)視以及緊急留置適用情形大致可參照取保候審、監(jiān)視居住和拘留的適用條件，并結合監(jiān)察機關自身的特性適度調整。如留置取保適用的情形可以是被調查對象患有嚴重疾病、生活不能自理或者系懷孕或正在哺乳的婦女，以及羈押期限屆滿而未完結案件等情形；留置監(jiān)視適用情形則可以是被調查對象雖滿足狹義留置之適用條件，但因其患重病，生活不能自理，或者是懷孕或正在哺乳的婦女，或者是羈押期限屆滿而未完結的案件，以及其他特殊情形需要留置監(jiān)視等情形；緊急留置則是指監(jiān)察機關監(jiān)督執(zhí)法過程中，面臨被調查對象可能逃跑、自殺，打擊報復，銷毀證據等情形，來不及報請批準的，監(jiān)察機關可以對其適用緊急留置。

當然，上述留置措施重點還在于對其期限的控制，由于《監(jiān)察法》和《紀檢規(guī)則》都未對案件調查期限予以明確，對此，可以參照刑事強制措施的期限設置，以確保被調查對象免受無期限的權力滋擾。此外，為保證監(jiān)察機關有效應對貪腐案件，上述留置措施適用決定權限也宜借鑒刑事強制措施進行合理設置。

五、結語

監(jiān)察留置關涉被調查對象的重大人身自由權益，在目前“零容忍”、“強高壓”的反腐態(tài)勢下，監(jiān)察機關在監(jiān)察執(zhí)法實踐中必須對留置適用保持高度警惕。留置措施立法的單一性嚴重牽掣了監(jiān)察機關的反腐效能，而為了達成效能反腐之目的，應當賦予監(jiān)察機關更多更具靈活性的反腐措施。因此，在今后的監(jiān)察解釋或實施細則中，應對留置措施作更進一步的細化解釋，以符合監(jiān)察留置權力行使的比例原則以及人權保障的法治要求。筆者為此提出將留置措施作廣義與狹義之分，以期化解監(jiān)察人身強制措施單一化立法缺陷所導致的理論與實踐困境。廣義留置包括留置盤問、留置取保、留置監(jiān)視以及緊急留置，狹義留置即是《監(jiān)察法》第22條所規(guī)定之情形。當然，留置措施具體細化設置還有待進一步的論證和研究。