尹惠

摘要：自十八屆三中全會(huì)以來，為全面深化落實(shí)經(jīng)濟(jì)體制改革，黨中央提出“三塊地”改革方案，具體圍繞農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市和宅基地制度三大方面展開。其中農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市對(duì)于解決農(nóng)村土地供需矛盾、規(guī)范農(nóng)村建設(shè)用地利用模式、保障農(nóng)民土地權(quán)益及收入水平、推進(jìn)城鄉(xiāng)一體化建設(shè)等問題具有重要意義。本文通過研究現(xiàn)有立法規(guī)定，為消除農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的法律障礙提供可行性法律建議，進(jìn)一步推進(jìn)農(nóng)地入市改革進(jìn)程。

關(guān)鍵詞：農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地;農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市;法律問題

一、農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的背景與概念

隨著法律國際化趨勢的日益顯現(xiàn)，各國法律交流也日漸頻繁，通過對(duì)國外相關(guān)土地法律規(guī)范的借鑒和對(duì)我國已有土地制度缺陷的梳理，農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地流轉(zhuǎn)實(shí)現(xiàn)與國有土地出讓同權(quán)同價(jià)已成為當(dāng)今時(shí)代的必然趨勢。2015年2月27日，國家公布了包括甘肅省定西市隴西縣在內(nèi)的33個(gè)農(nóng)地入市試點(diǎn)工作的開展單位。同年8月底，以北京市大興區(qū)為首的第一批農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地接連入市。

（一）農(nóng)村集體建設(shè)用地入市的背景

農(nóng)村集體所有的建設(shè)用地被用于宅基地建設(shè)、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共事業(yè)建設(shè)以及鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村集體企業(yè)的開辦，以農(nóng)村土地為客體進(jìn)行與城市商業(yè)開發(fā)相似的建設(shè)時(shí)，須先由縣級(jí)以上人民政府在取得國務(wù)院或省級(jí)人民政府批準(zhǔn)的前提下，通過和農(nóng)民家庭簽訂征地補(bǔ)償合同將集體土地依法予以征收，以行使行政權(quán)的方式改變集體所有的土地性質(zhì)，將其變?yōu)椤皣宜小保谶@些具體的土地上進(jìn)行建設(shè)的企業(yè)，需要和地方政府簽訂土地出讓合同，并辦理相應(yīng)出讓手續(xù)，從而獲得土地使用權(quán)。政府為緩解土地市場供需矛盾將農(nóng)村土地予以征收使其“國有化”，再以特許等方式配置給相關(guān)主體使用，產(chǎn)生有違律法的隱形土地交易市場。這些現(xiàn)象實(shí)踐操作中屢禁不止，破壞著我國數(shù)十年的土地基本制度，且亦有礙城鄉(xiāng)貧富差距的縮小和農(nóng)民合法收入的提高。因此，破除已有土地制度中不合理成分，完善現(xiàn)有土地法律中不合理規(guī)定已成為人民政府亟需解決的問題。

（二）概念界定

1.農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地 在我國，建設(shè)用地包括國有建設(shè)用地與集體建設(shè)用地兩部分，建設(shè)用地使用權(quán)屬于用益物權(quán)的范疇，憲法和物權(quán)法都對(duì)此做出了規(guī)定。其特征之一就是該權(quán)利是以國有土地為基礎(chǔ)而存在的物權(quán)，集體所有的建設(shè)用地并不囊括在內(nèi)，農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地就是指具有生產(chǎn)經(jīng)營性質(zhì)的，能夠進(jìn)行農(nóng)事生產(chǎn)和家庭、集體經(jīng)營的農(nóng)村建設(shè)用地，如過去的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和招商引資企業(yè)。

2.農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市 雖然現(xiàn)有法律法規(guī)對(duì)“農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市”這一名詞尚無相應(yīng)法律界定，但我國國土資源部部長姜大明在對(duì)試點(diǎn)草案進(jìn)行說明時(shí)將其定義為：在與黨和政府的規(guī)劃相符，并能夠予以合理使用的情況下，允許一定農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)以出讓、租賃、入股的方式進(jìn)行流轉(zhuǎn)，實(shí)行與國有建設(shè)用地使用權(quán)同等的方式、價(jià)格入市交易。

二、我國農(nóng)村集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的立法現(xiàn)狀

（一）憲法關(guān)于農(nóng)村集體建設(shè)用地入市流轉(zhuǎn)的原則

《中華人民共和國憲法》第十條第三款規(guī)定，國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。由此可知，村民集體或者村民個(gè)人不得私自對(duì)集體建設(shè)用地進(jìn)行買賣、出讓、拍賣、入股，若違法流轉(zhuǎn)，則其相應(yīng)的處分行為無效，也不發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效果。土地買賣、入股當(dāng)事人之間簽訂的農(nóng)村集體土地買賣合同、農(nóng)村集體土地出資入股協(xié)議也因違反《合同法》的強(qiáng)行性規(guī)定而無效。

（二）物權(quán)法為農(nóng)村集體建設(shè)用地入市流轉(zhuǎn)進(jìn)一步保留了法律空間

根據(jù)《物權(quán)法》第一百八十三條相關(guān)規(guī)定，雖然農(nóng)村集體建設(shè)用地的抵押作了一定的限制，但卻在第二款中有所放寬，允許地隨房走，一并抵押。這也在一定程度上為集體建設(shè)用地的自由流轉(zhuǎn)給予了一定許可，拓寬了農(nóng)村經(jīng)濟(jì)市場。

（三）土地管理法關(guān)于農(nóng)村集體建設(shè)用地入市流轉(zhuǎn)的規(guī)定

《土地管理法》第四十三條，明確了一般情況下能夠用于城鄉(xiāng)建設(shè)開發(fā)的土地應(yīng)是所有權(quán)歸屬于國家的土地，以及依法征收、征用的原屬于農(nóng)民集體所有的土地而不能是農(nóng)村集體所有的建設(shè)用地。農(nóng)村集體建設(shè)用地只能用于具有公益性質(zhì)的公共事業(yè)建設(shè)，不能按照和國有建設(shè)用地一般的方式進(jìn)行招標(biāo)、拍賣從而轉(zhuǎn)讓、租賃、入股。

三、農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市中存在的法律問題

（一）農(nóng)村集體建設(shè)用地物權(quán)屬性不明

物權(quán)法于農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地到底屬于何種物權(quán)屬性并沒有一個(gè)明確具體的說法，不論憲法還是物權(quán)法，凡是與土地依法自由買賣的規(guī)定中所指的建設(shè)用地，一律都不包括集體所有的建設(shè)用地，我國土地并未被法律賦予同等的權(quán)利，仍存在農(nóng)村和城市之分。這就使得在基本的土地問題上，“鄉(xiāng)里人”和“城里人”得不到平等的對(duì)待，不利于城鄉(xiāng)差距的縮小和一體化的建設(shè)。

（二）農(nóng)村集體建設(shè)用地入市糾紛立案難、審理難、執(zhí)行難

實(shí)踐中如何定性農(nóng)村土地征收引發(fā)的糾紛一直以來都存在著很大的爭議，部分法院將其定性為行政案件，部分法院將其定性為民事案件。這種不同的定性對(duì)農(nóng)民權(quán)益的保障和救濟(jì)也也存在著一定的偏差。同理，關(guān)于農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市引發(fā)的糾紛同樣也會(huì)存在著這樣的問題。行政訴訟的構(gòu)造模式，使得處于原告一方的農(nóng)民個(gè)人作為弱勢群體提起的行政訴訟很難得到人民法院的受理，其權(quán)利難以得到保護(hù)。這一現(xiàn)象的存在，增加了農(nóng)村集體建設(shè)用地入市的難度。

四、農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的法律建議

（一）完善相關(guān)立法，明確農(nóng)村集體建設(shè)用地權(quán)利屬性

明確農(nóng)村集體建設(shè)用地權(quán)利屬性，是農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的前提。首先可以對(duì)《憲法》第十條進(jìn)行修改或者解釋為“國家或者集體為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地進(jìn)行出租、出讓、入股”，這樣就從根本上將《決定》的精神，黨的決議和法律實(shí)現(xiàn)了有軌對(duì)接。

其次，根據(jù)房地一體主義原則，進(jìn)行抵押擔(dān)保時(shí)，土地與其上的建筑物等基礎(chǔ)設(shè)施應(yīng)一并抵押。故可將《物權(quán)法》第一百八十三條修改為“鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)可獨(dú)立設(shè)立融資抵押，在對(duì)其進(jìn)行抵押時(shí)其上的建筑物、構(gòu)筑物一并隨同抵押?！边@樣規(guī)定，一方面真正貫徹了物權(quán)法上的房地一體主義原則，另一方面也消除了實(shí)踐中的企業(yè)拍得集體建設(shè)用地后能不能和國有建設(shè)用地一樣抵押融資的顧慮，消除金融機(jī)構(gòu)顧慮，促使其積極參與改革試點(diǎn)。

（二）正確界定農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市法律糾紛，保障農(nóng)民合法土地權(quán)益

將農(nóng)村土地征收引發(fā)的糾紛定性為行政案件還是民事案件，不同的定性可能產(chǎn)生不同的結(jié)果。筆者認(rèn)為應(yīng)將該類糾紛認(rèn)定為民事糾紛，適用民事訴訟程序。農(nóng)民個(gè)人作為原告提起訴訟，雙方當(dāng)事人可以在民事訴訟中達(dá)成和解，或由法院主持調(diào)解，或直接進(jìn)入訴訟程序，得到公正的司法判決解決實(shí)際問題。將農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地實(shí)行與國有土地同權(quán)同價(jià)，同等入市定性為市場行為，可以解決以往行政訴訟中存在的“立案難、審理難、執(zhí)行難”三大難點(diǎn)問題。

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