李英偉

【摘 要】在少數民族聚居地區(qū)實行自治，符合中國歷史傳統(tǒng)和現實國情，符合中國政治體制特色和單一制國家結構形式的變通要求，能在中央統(tǒng)一領導下最大限度地調動少數民族公民發(fā)展建設的主動性、創(chuàng)造性和積極性。立法自治權是民族自治權的核心內容之一，是實現少數民族地區(qū)立法變通需求的基本形式。自治條例和單行條例是立法自治權的兩大載體，必須把握好自治與變通的邊界。實踐中立法自治權的運行還存在較多問題，需要從主體、內容、程序等多維角度進行完善。

【關鍵詞】民族區(qū)域自治;立法自治權;變通性;自治法規(guī)

【中圖分類號】D633.2? 【文獻識別碼】A? 【文章編號】1004-454X（2019）01-0044-010

民族區(qū)域自治制度是我國一項基本政治制度，我國第一部《憲法》即1954年《憲法》就對這一制度加以明確。既往實踐表明，民族區(qū)域自治制度很好地發(fā)揮了中央與地方、一般與特殊、漢族與少數民族發(fā)展之間的協調和聯動作用，為我國民族平等、團結、和諧與共同繁榮民族政策的實現提供了堅實的政治基礎。在民族區(qū)域自治制度中，立法自治權和變通權尤為重要，民族地區(qū)政治、經濟、文化、民情民俗等各方面的差異性，決定了中央一般立法不能在民族地區(qū)完全無差別的適用。賦予民族地區(qū)立法自治權與變通權，一定程度上因地制宜、因時制宜、因民族而異，具有現實基礎和法理基礎，具備正當性和合理性。社會發(fā)展，法治先行，而法治過程以立法為發(fā)端，自治條例和單行條例是民族地區(qū)立法自治權實現的基本形式，必須高度重視。新時代背景下，民族地區(qū)立法自治權和變通權的運用還存在較多問題，本文試從現實基礎、法律文本、現存問題等多個維度考查，提出初步完善路徑，以期中國特色社會主義民族法律體系日臻成熟。

一、 我國民族自治地方設置現狀

截至目前，我國共設立155個民族自治地方，除5個自治區(qū)外，另有30個自治州，120個自治縣（旗）。本文對這150個自治州和自治縣的區(qū)域分布做了詳細梳理（見表1）。

第一，從分布范圍看，我國30個自治州分布在8個省、1個自治區(qū)，即9個省級單位內，占內地省級單位29%;120個自治縣分布在14個省、3個自治區(qū)、1個直轄市，即18個省級單位內，占比58%，可見我國民族自治地方分布范圍十分廣泛。這一方面說明我國少數民族聚居的地域分布廣，另一方面也印證了我國民族區(qū)域自治制度是全面推廣和真正貫徹落實的，不是簡單成立幾個，走走形式。第二，從成立時間看，自治州層面，我國第一個自治州四川甘孜藏族自治州成立于1950年11月，開啟了我國自治州設立的序幕。目前最晚設立的自治州是湖北恩施土家族苗族自治州，成立于1983年12月。自治縣層面，第一個自治縣甘肅天祝藏族自治縣成立于1950年5月，目前最晚成立的自治縣是廣西恭城瑤族自治縣，成立于1990年10月。從二十世紀五十年代開始至九十年代，我國陸續(xù)成立了30個自治州、120個自治縣，經過40余年的發(fā)展，民族自治地方的設置體系已經成形。1990年以后，我國沒有新設立的民族自治地方，究其原因，因為有設立必要的地區(qū)基本都已經設立。據官方資料，55個少數民族中，只有11個因各種因素未設立自治地方，但其中9個通過設立民族鄉(xiāng)的形式作了補充。[1 ]可以說，真正實現了少數民族自治的全覆蓋。正是這樣的國情，在依法治國、依法行政的大背景下，使得自治地方的立法自治權顯得尤為重要。

二、當前自治條例與單行條例立法現狀梳理

自治條例與單行條例的立法熱潮主要開始于二十世紀八十年代，至今立法主體均為自治州和自治縣兩級人大。一個突出特點是同一類型的立法大多在同一時間段集中制定和修改。如云南省8個自治州、29個自治縣的自治條例基本制定于1986～1990年間，在2005～2007年間集中進行了一次修訂。目前已公布的文獻資料中，關于自治條例與單行條例統(tǒng)計數據不盡一致。這一方面是因為統(tǒng)計截止時間不同，自治法規(guī)每年可能出現新增和廢止的情況;另一方面，對統(tǒng)計對象法律性質的認識差異、統(tǒng)計指標的取舍等因素也會導致統(tǒng)計結果的出入。① 因此，官方有必要定期開展自治法規(guī)系統(tǒng)的整理和清理工作，及時公布最新數據。② 有學者建議由國家民委承擔起民族法的清理職能，對現行民族法律法規(guī)進行梳理。[2 ]

筆者詳細查閱有關資料和文獻，對不同時間節(jié)點的自治法規(guī)數量進行匯總，以此來分析民族自治立法的發(fā)展進程。

2008年全國人大民族委員會編著的《中華人民共和國民族法律法規(guī)全書》一書中，收錄自治條例135件，單行條例474件，共609件，算是當時較為權威的一次整理成果（見表2）。

隨著時間推進，又有部分自治地方制定了自治條例，還有大量的單行條例出臺，截至2013年年底，全國155個民族自治地方共制定現行有效自治條例139件，單行條例696件，共835件。[3 ]

到2016年7月底，據全國人大官方統(tǒng)計，全國范圍內現行有效自治條例139件，單行條例828件，共967件。[4 ]至今未出臺自治條例的除了五大自治區(qū)外，還有新疆的5個自治州和6個自治縣。新疆地區(qū)較為特殊，共設民族自治地方12個，三級人大無一個出臺自治條例，這和多年來新疆的政治形勢特別是三股勢力長期存在密切相關。

三、 自治條例和單行條例立法現存問題檢視

對于自治條例與單行條例存在的問題，本文從以下角度展開深入探討：

（一）縱向體系上，立法分布失衡，頭輕腳重

由于多方面原因，在自治區(qū)層面，還沒有一部自治條例出臺，也沒有一部真正意義的單行條例出臺。有部分學者認為自治區(qū)層面沒有自治條例，但有單行條例，如《內蒙古自治區(qū)草原管理條例》。[5 ]但無論從制定主體還是制定程序來判斷，該條例法律性質均不屬于單行條例，而是地方性法規(guī)。而且從立法者本身態(tài)度來看，內蒙古人大官方網站也把其歸類為地方性法規(guī)，故這種觀點值得商榷。自治條例和單行條例的立法困境，無疑有著多重原因，有學者將原因歸納為兩權分離的報批制度、預先審查的非法定程序、中央和地方事權劃分的不明確等幾大方面，極具啟發(fā)性和深刻性。[6 ]查閱各自治區(qū)人大曾經起草的自治條例草案，部分內容屬于以下制上的范疇，即自治區(qū)作為下級機關，要求上級機關如何做，如何支持與照顧民族地區(qū)，本質上屬于下級機關在規(guī)定上級機關義務，地方在規(guī)定中央的義務。有學者對此問題指出，部分地方自治權行使理念出現偏差，把中央照顧地方視為理所當然，在分權問題上認識不到位，試圖和中央討價還價。[7 ]含有這樣內容的草案在報請中央相關部門審議時頻頻受阻也就容易理解了。