◎張純煦 圖/鄒勤

當用人單位對勞動者加班事實選擇不舉證或無法舉證時，后者還是要對加班事實進行舉證。很多時候，對于加班的舉證責任，是落在勞動者肩上的。所以勞動者對于自己工作記錄的留存，應(yīng)當做個“有心人”。

案情內(nèi)外

證據(jù)不足的囧境

他們五個像霜打的茄子，圍在一起不停地抽著煙。終于有一位站起身來，向那位他們所說的經(jīng)理走去。

五人主張的是在職期間的加班工資。據(jù)他們說，他們經(jīng)由一家保安公司招用，被安排至某公園從事安保工作。每月的工資銀行卡都有進賬，但直到要“打官司”了才知道錢是一個不認識的人轉(zhuǎn)賬給他們的。開庭應(yīng)到時間過去了一個半小時，那五名勞動者口中的“王經(jīng)理”方姍姍來遲。但經(jīng)仲裁庭核查，此人的社會保險并非作為被申請人的單位繳納的，他也提供不出與單位簽訂的勞動合同以及工資發(fā)放記錄，故仲裁庭未批準其作為委托代理人參加庭審。

勞動者手上并無任何可以證明勞動關(guān)系的有效證據(jù)，裁決結(jié)果必然對其不利。而據(jù)五人與那位王經(jīng)理之間的來往應(yīng)對來看，他們之間必有某種聯(lián)系，從中斡旋可能會收獲一個有利于勞動者的處理效果。于是仲裁員讓這位王經(jīng)理在仲裁庭外的等候區(qū)域等候。庭審很快結(jié)束，仲裁員向五名勞動者說明了案件可能的走向，他們很快得出了“單位無良，從頭預謀算計，血汗錢要不回來”的結(jié)論，接著就躁動起來，更有一人宣揚“社會不保護弱勢群體，我們只有像那位奔馳女車主鬧一鬧才會有結(jié)果”。

承辦仲裁員耐心地向勞動者解釋為什么不批準王經(jīng)理出庭，又為什么讓他留下來等候，為的就是尋求更好的解決方案——如果對方愿意根據(jù)法律規(guī)定來承擔勞動者應(yīng)得權(quán)益，也就無所謂其是否缺席今日的庭審。五名勞動者逐漸安靜下來，也逐漸接受了證據(jù)不足可能讓他們面對的法律風險。仲裁員接著找那位王經(jīng)理溝通，那人一臉的無所謂，并明確告訴仲裁員他之前也出面處理過類似案件，沒有勞動者打贏的。他竟然將無恥的行徑說得如此理所當然，甚至還有點洋洋得意，這難免引起仲裁員內(nèi)心的反感，但本著解決問題的原則，仲裁員只能不動聲色地與其周旋。

經(jīng)過幾乎一整天拉鋸式的調(diào)解工作，雙方終于達成和解，勞動者一方作了很大讓步，約定三日后公司到仲裁庭付錢，然后勞動者撤回仲裁申請。那位王經(jīng)理先行離開后，勞動者留下對仲裁員表示感謝，同時對無法提供證據(jù)表示懊喪。他們反復強調(diào)著“我們都是普通的‘打工仔’，靠勞動賺錢養(yǎng)家，哪會單位那些‘繞彎彎’，怎么會懂得什么搜集證據(jù)？！公司應(yīng)當提供勞動合同，應(yīng)當提供我們的考勤記錄”。仲裁員在勸誡他們樹立自我保護意識的同時，建議他們多關(guān)注一些法制宣傳節(jié)目，以汲取一些有益的經(jīng)驗。

法律分析

舉證責任的分配

勞動爭議一旦訴至仲裁或是法院，庭審中很大一部分內(nèi)容是進行舉證責任的分配，負有舉證責任的一方拒絕舉證或舉證不能，必將承擔不利的法律后果?！吨腥A人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》第6條規(guī)定，發(fā)生勞動爭議，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)。與爭議事項有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當提供；用人單位不提供的，應(yīng)當承擔不利后果。這意味著，用人單位如果對勞動者進行考勤，則其有義務(wù)對勞動者的出勤時間負有舉證責任。值得注意的是，這個舉證責任并非無限的?！豆べY支付暫行規(guī)定》第6條規(guī)定，用人單位必須書面記錄支付勞動者工資的數(shù)額、時間、領(lǐng)取者的姓名以及簽字，并保存兩年以上備查。這就意味著用人單位對于工資支付的強制舉證義務(wù)只有兩年。

但若用人單位不舉證、有合理事由無法舉證或者并不對勞動者進行考勤，怎么辦呢？《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第9條規(guī)定，勞動者主張加班費的，應(yīng)當就加班事實的存在承擔舉證責任。但勞動者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔不利后果。用人單位不考勤的，也就不掌握勞動者的出勤記錄。用人單位不舉證、無法舉證的，勞動者還是要對加班事實進行舉證。這是需要厘清的認識誤區(qū)，對于加班的舉證責任，很多時候是落在勞動者肩上的。所以勞動者對于自己的工作記錄的留存，應(yīng)當做個“有心人”。

延伸思考

教科書級的維權(quán)

筆者不禁想起一個不久前勞動者完勝的案件。小李所在的公司是一家生產(chǎn)型企業(yè)，工資實行計件制，小李的崗位獲準實行以季為周期的綜合計算工時工作制。小李所在車間的工位產(chǎn)量均由統(tǒng)計員小孫進行統(tǒng)計，然后報財務(wù)科計算工資。入職三年后，與小李同屋的小孫離職，離職前委托小李將他留在車間的一些往年文件資料處理掉。小李整理時發(fā)現(xiàn)，其中就有全車間五年來的統(tǒng)計報表，詳細記錄著每個人的產(chǎn)量和計件單價，就將自己的產(chǎn)量統(tǒng)計報表留了下來。小李一直覺得收入不錯，只是工作時間比較長，白班、夜班每兩周換一次班，換班中間休息一天，每班工作12小時。小李有記賬的習慣，每月都將工資條貼在記賬本中。看到產(chǎn)量統(tǒng)計表，小李就饒有興致地將自己每月的產(chǎn)量乘以單價，發(fā)現(xiàn)所得與實際收入吻合，頓時覺得安心了。一年以后，小李聽了一個法制宣傳節(jié)目，發(fā)現(xiàn)公司沒有支付他平時延時加班工資。標準工作時間內(nèi)，公司應(yīng)當按產(chǎn)量乘以計件單價的標準計發(fā)工資，延時加班部分應(yīng)當按照產(chǎn)量乘以計件單價的150%計算加班工資，公司只按100%支付工資，顯然存在50%的差額。小李于是找到車間主任說理，經(jīng)過幾次溝通，公司認為并不存在差額，讓他申請仲裁。庭審中，公司聲稱完全按規(guī)定支付小李工資，故不同意其仲裁請求。仲裁庭于是責令公司提供小李的計件產(chǎn)量和計件單價，公司方以年月已久、資料保管不善為由拒絕提供。而當看到小李提供的統(tǒng)計表、工資單，公司代理人頓時傻了眼。統(tǒng)計表上有車間主任的簽字，這位主任尚且在職。毋庸置疑，小李的仲裁請求獲得了支持。

隨著勞動合同制度的建立和發(fā)展，以及勞動權(quán)利保障制度的不斷完善，勞動者的維權(quán)意識逐步加強，維權(quán)難度也隨之逐漸降低。權(quán)益失障的重災區(qū)日漸集中于用工極度失范的企業(yè)中，勞動者應(yīng)從自我保護意識建設(shè)出發(fā)，拒絕到不簽訂勞動合同、不繳納社會保險的用人單位工作，發(fā)現(xiàn)此類情況立即向勞動保障部門舉報，及時止損，杜絕姑息，與廣大勞動者、規(guī)范用工企業(yè)及政府合力營造安全、和諧、共贏的勞動氛圍。