【摘 要】 我國民事訴訟法對訴訟證據(jù)的收集和調(diào)取規(guī)定了當事人自行調(diào)取和法院依職權(quán)調(diào)取兩種方式。但實踐中因司法資源的有限性，法院依職權(quán)調(diào)取證據(jù)運用較少，而當事人自行調(diào)查取證又因缺少程序保障而困難重重。近年來，全國各地方為解決調(diào)查取證難題而紛紛探索建立了調(diào)查令制度。但是由于缺少頂層設(shè)計，各地對調(diào)查令的性質(zhì)認識不清，所作規(guī)定不統(tǒng)一等原因，該制度并未普遍推廣和適用。因此有必要厘清調(diào)查令相關(guān)的理論問題，探索進一步完善調(diào)查令制度的路徑，為調(diào)查令制度納入立法提供理論和實踐基礎(chǔ)。

【關(guān)鍵詞】 調(diào)查令 證據(jù)調(diào)查令 立法支撐 司法強制力

一、調(diào)查令制度運行現(xiàn)狀及評析

我國現(xiàn)行民事訴訟法和司法解釋對于調(diào)查令并無明確規(guī)定。2006年，最高人民法院在此基礎(chǔ)上在《關(guān)于認真貫徹律師法依法保障律師在訴訟中執(zhí)業(yè)權(quán)利的通知》中首次規(guī)定：“人民法院可以在民事訴訟中積極探索和試行證據(jù)調(diào)查令的做法，并認真研究相關(guān)問題，總結(jié)經(jīng)驗。”近年來，各個地方關(guān)于調(diào)查令制度的探索嘗試也從未停止。但目前全國范圍內(nèi)尚未形成統(tǒng)一的有關(guān)調(diào)查令的規(guī)范制度，這為調(diào)查令全國推廣和跨行政區(qū)域適用帶來了挑戰(zhàn)。在研究典型省份的調(diào)查令制度基礎(chǔ)上，筆者認為現(xiàn)行調(diào)查令制度運行存在以下問題：

（一）調(diào)查令的性質(zhì)不明

調(diào)查令是指在民事訴訟中當事人履行舉證責任時，因收集證據(jù)受到客觀情況阻礙，而向法院提出申請，經(jīng)法院審核后簽發(fā)給持令人，由持令人向被調(diào)查人收集證據(jù)的法律文書。[1]各地方對于調(diào)查令的命名各有不同，有的直接命名為“調(diào)查令”，有的稱之為“法院調(diào)查令”或“律師調(diào)查令”。這些名稱的不同反映了規(guī)則制定者對于調(diào)查令本身的性質(zhì)認識不明確。筆者認為，現(xiàn)行調(diào)查令應(yīng)當界定為一種除當事人自行收集證據(jù)和法院依法調(diào)取證據(jù)之外的第三種方式，其本質(zhì)是“一種具有司法強制力的證據(jù)收集方式”。該令狀所針對的對象并非是雙方當事人及其代理律師抑或是證據(jù)持有第三方，而是證據(jù)本身，持令人是作為法律的代理人收集證據(jù)，而不是作為法院或當事人的代理人。基于此，當事人均雙方享有同等的對訴訟證據(jù)強制收集的申請權(quán)利。而一旦程序啟動，其實現(xiàn)便受到司法強制力的保護。因此，筆者認為調(diào)查令應(yīng)當命名為“證據(jù)調(diào)查令”更為為貼切。既體現(xiàn)了調(diào)查令的對象是對證據(jù)本身，又與三方訴訟主體無涉，體現(xiàn)客觀中立性。

（二）調(diào)查令制度運行缺乏立法支撐

目前民訴法及相關(guān)司法解釋中對于適用調(diào)查令無任何規(guī)定。由于缺少全國立法層面的頂層設(shè)計，我國律師調(diào)查令在制度設(shè)計和個案實踐中，呈現(xiàn)出“各自為政”的狀態(tài)。這種“割據(jù)”狀態(tài)會遭遇困難與混亂。[2]不同地區(qū)的調(diào)查令在申請主體、適用范圍和適用階段上的不同，使得在辦理全國性訴訟案件和跨區(qū)域訴訟案件時運用證據(jù)調(diào)查令收集證據(jù)面臨諸多不確定性，不僅律師和當事人申請證據(jù)調(diào)查令的請求可能被駁回，被調(diào)查單位或第三人也因為沒有明確的法律依據(jù)而無所適從。

（三）調(diào)查令申領(lǐng)程序和審查標準沒有統(tǒng)一規(guī)定

對于證據(jù)調(diào)查令申請主體，各地標準也不盡一致。例如重慶市高院規(guī)定調(diào)查令只能由代理律師申請，持令人也只能是代理律師。而浙江省高院則規(guī)定調(diào)查令除律師外可以簽發(fā)給律師或者基層法律服務(wù)工作者。申請條件方面，對于在哪些情形下可以申請證據(jù)調(diào)查令，各省也有不同規(guī)定。最關(guān)鍵的是對證據(jù)調(diào)查令的申請，法院應(yīng)當如何審查，是僅對形式上證據(jù)與待證事實的關(guān)聯(lián)性作出判斷，還是對擬收集證據(jù)的證明力大小進行實質(zhì)審查，各地規(guī)定均不明確。

（四）制度運行缺少強有力的法律制裁措施

證據(jù)調(diào)查令制度得到良好的貫徹執(zhí)行并發(fā)揮應(yīng)有作用，有賴于建立強有力的責罰體系。根據(jù)北京市順義區(qū)法院 2016年以來施行證據(jù)調(diào)查令的情況，截止2017年8月，該院共簽發(fā)證據(jù)調(diào)查令 42件，其中被調(diào)査人配合調(diào)査的37 件，拒絕率為12%。[3]可見，雖然調(diào)查令制度試行以來在取證成功率方面取得了一定成效，但被拒絕的情況仍不少見。而各省對于無正當理由拒絕提供證據(jù)材料的單位和個人規(guī)定了不同程度的法律后果，有的甚至規(guī)定被調(diào)查人和單位拒不配合時，可由“法院親自實施調(diào)查取證”，使得證據(jù)調(diào)查令沒有任何強制力可言，其實施效果當然受限。

二、我國證據(jù)調(diào)查令制度的完善路徑

（一）在民事訴訟立法層面對調(diào)查令制度予以確認

因為民事訴訟法及其司法解釋中對于證據(jù)調(diào)查令制度并無相關(guān)規(guī)定。全國各省市地方探索出臺了各種實施辦法、細則、若干規(guī)定，顯得十分龐雜?？紤]到各省試點已較為成熟，立法機關(guān)應(yīng)當考慮將證據(jù)調(diào)查令納入民事訴訟立法。同時配套以相應(yīng)司法解釋或?qū)嵤┘殑t，將其確立為民事訴訟法中的一項基本制度，從而保障調(diào)查令制度在全國的統(tǒng)一實施。

（二）進一步細化調(diào)查令適用有關(guān)程序規(guī)定

在立法確認的基礎(chǔ)上，證據(jù)調(diào)查令的具體適用方面還需要作出詳盡規(guī)定，建立一套嚴謹細致的申請——審查——調(diào)查——救濟和保障的運行機制。

1.申請階段

申請主體。我國除重慶規(guī)定只能律師提出申請外，多數(shù)省份都允許當事人或代理律師申請，但持令人無一例外都規(guī)定為律師。筆者認為，雖然設(shè)立調(diào)查令制度的重要目的是保障當事人的訴權(quán)，但調(diào)查令本身畢竟具有司法令狀的外觀，考慮到法律的嚴肅性和收集證據(jù)的技術(shù)性，以及回收未使用的證據(jù)調(diào)查令、可能承擔潛在責任等因素，也是不可能頒發(fā)給除律師外的當事人的。因此將申請人和持令人分割為不同對象并無實際意義，反而增加法院回收調(diào)查令的工作量和被取證人的不信任感。有觀點擔心會對未聘請代理律師的一方當事人不公，有違平等原則。[2]筆者認為，沒有聘請律師的當事人仍有權(quán)依法申請法院依職權(quán)調(diào)取證據(jù)，因此雙方的訴權(quán)是平等的，只是收集證據(jù)的手段有差別而已。

申請時間節(jié)點。不同地方規(guī)定有在立案前、開庭審理前，還有的地方規(guī)定審判過程中仍可以提出申請。筆者認為，申請證據(jù)調(diào)查令的時間應(yīng)限于立案受理后至舉證期限屆滿前以及執(zhí)行階段執(zhí)行終結(jié)前。首先立案前不宜使用證據(jù)調(diào)查令，雖然立案需要提供對方當事人的主體身份、住所等信息，存在可能因客觀原因無法收集和訴前保全需要財產(chǎn)信息等情形，但此時案件尚未進入法院審理，頒發(fā)調(diào)查令可能會導致頻繁申請和當事人個人信息的泄露風險，反而加重法院工作負擔和責任。其次一審案件舉證期限屆滿進入實體審理后原則上不應(yīng)再頒發(fā)調(diào)查令，否則會導致庭審程序的延遲和中斷。對于二審中提出新證據(jù)的請求，可以允許申請證據(jù)調(diào)查令，但至遲應(yīng)當在辯論終結(jié)前提出。此外，由于執(zhí)行程序的特殊性，應(yīng)當允許在執(zhí)行過程中的任何時間提出調(diào)查令申請，但至遲應(yīng)當在執(zhí)行終結(jié)前提出。

申請條件。出于節(jié)約訴訟資源的角度考量，申請調(diào)查令應(yīng)當設(shè)置一定的申請條件，但申請門檻不宜過高，否則不利于主張訴訟權(quán)利。有觀點認為申請證據(jù)調(diào)查令應(yīng)當限于調(diào)取“證據(jù)由國家有關(guān)部門保存，當事人及其訴訟代理人無權(quán)查閱調(diào)取”的情形。[4]筆者認為該條件設(shè)定過于嚴苛。實踐中除了國家有關(guān)部門保存的證據(jù)，一些企業(yè)或個人保存的非機密性非隱私性證據(jù)因為對律師不信任的原因也不愿意提供，這些恰恰是證據(jù)調(diào)查令制度本身需要解決的頑疾，因此人為提高申請門檻與調(diào)查令制度的設(shè)立初衷相悖。筆者認為綜合考慮證據(jù)調(diào)查令設(shè)立的目的，可以規(guī)定提出調(diào)查令申請應(yīng)滿足以下幾種情形：（1）擬收集的證據(jù)與案件具有關(guān)聯(lián)性。（2）擬收集證據(jù)由相關(guān)單位或個人保存，當事人及訴訟代理人無權(quán)調(diào)取或相關(guān)單位或個人拒絕提供。（3）擬收集的證據(jù)不屬于國家機密、商業(yè)秘密、個人隱私或其他應(yīng)當由法院依職權(quán)調(diào)取的證據(jù)。

2.審查審批階段

通過明文規(guī)定上述前置條件，已經(jīng)減輕了法院審查批準證據(jù)調(diào)查令的工作負擔。而在此基礎(chǔ)上，法院審查時只需要關(guān)注：（1）擬收集證據(jù)是否與案件具有關(guān)聯(lián)性。至于是否需要達到相當程度的關(guān)聯(lián)性，甚至上升為證據(jù)證明力的必要性審查。筆者認為在此階段由于案件尚未進入審理階段，對潛在證據(jù)進行證明力審查有違直接審理原則，因此不應(yīng)當對證明力審查。（2）根據(jù)訴訟經(jīng)濟原則，審查訴訟當事人及訴訟代理人自行收集該證據(jù)的可行性和難度。（3）擬收集的證據(jù)是否屬于國家機密、商業(yè)秘密、個人隱私或其他應(yīng)當由法院依職權(quán)調(diào)取的證據(jù)。

3.調(diào)查令使用階段

為督促持令人及時行權(quán)，避免民事權(quán)利處于不確定的狀態(tài)，證據(jù)調(diào)查令應(yīng)當載明一定的有效期，在該期限內(nèi)持令調(diào)查有效。超過有效期未使用，該調(diào)查令即失效并由申領(lǐng)人交還法院并說明理由。同時，為避免證據(jù)調(diào)查令被濫用，保護被調(diào)查人，應(yīng)當規(guī)定持令人必須同時持律師證件收集證據(jù)，不得超過調(diào)查令允許的范圍收集證據(jù)，同時應(yīng)當將回執(zhí)和收集的證據(jù)在一定期限內(nèi)移交人民法院處理。

4.調(diào)查令的司法保障

明確被調(diào)查人配合提供證據(jù)的義務(wù)和違反義務(wù)的法律后果。證據(jù)調(diào)查令具有司法令狀的外觀，其本質(zhì)是一種具有司法強制力的證據(jù)收集行為，任何單位和個人沒有正當理由均不得拒絕提供證據(jù)。有合理拒絕提供事由的，也應(yīng)當及時向人民法院書面說明情況。對于無正當理由拒不提供協(xié)助的單位或個人，視情節(jié)輕重，可以向有關(guān)主管單位和部門發(fā)送司法建議或直接由人民法院根據(jù)《民事訴訟法》第114依條妨害訴訟行為處理。同時應(yīng)當明確律師濫用證據(jù)調(diào)查令的責任，對于違反規(guī)定不當使用證據(jù)調(diào)查令，可以視情節(jié)輕重采取如下措施，包括但不限于：撤銷證據(jù)調(diào)查令;告知當事人并一定期間內(nèi)禁止向該律師頒發(fā)令狀;通報司法行政部門或律師協(xié)會依照規(guī)定對其作出處罰;構(gòu)成犯罪的，移交司法機關(guān)追究刑事責任。

【參考文獻】

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作者簡介：馮帆，1990年出生，男，四川大學法學院碩士研究生，研究方向為刑事訴訟法。