【摘 要】 補(bǔ)償和中止減讓制度是中國-東盟爭(zhēng)端解決機(jī)制的重要組成部分，是確保仲裁庭建議和裁決得以執(zhí)行和爭(zhēng)端解決機(jī)制有效運(yùn)行的關(guān)鍵所在。

【關(guān)鍵詞】 補(bǔ)償 中止減讓 爭(zhēng)端解決機(jī)制 中國-東盟自由貿(mào)易區(qū)

一、前言

《關(guān)于爭(zhēng)端解決規(guī)則與程序的諒解》（DSU）作為世界貿(mào)易組織管轄的一項(xiàng)多邊貿(mào)易協(xié)議，其第22條明確規(guī)定了補(bǔ)償與中止減讓制度。2004年11月29日，中國與東盟在老撾首都萬象簽署了《中華人民共和國與東南亞國家聯(lián)盟全面經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議爭(zhēng)端解決機(jī)制協(xié)議》（以下簡(jiǎn)稱《協(xié)議》），《協(xié)議》已于2005年1月1日正式生效，它所確立的中國—東盟自由貿(mào)易區(qū)（CAFTA）爭(zhēng)端解決機(jī)制將為自由貿(mào)易區(qū)多邊貿(mào)易體制的可靠性和可預(yù)見性提供了有力保障。然而，生效的仲裁庭建議和裁決能夠得到切實(shí)履行才能確保爭(zhēng)端的徹底解決和爭(zhēng)端解決機(jī)制的有效運(yùn)行，為此，《協(xié)定》以世貿(mào)組織《關(guān)于爭(zhēng)端解決的規(guī)則和程序的諒解》（以下簡(jiǎn)稱《諒解》）為藍(lán)本，在第13條中確立了“補(bǔ)償和中止減讓”制度。另外，1994年生效的《北美自由貿(mào)易協(xié)定》在2019條中也規(guī)定中止減讓制度。

二、補(bǔ)償與中止減讓的概述

（一）補(bǔ)償與中止減讓的定義

DSU第22條第1款規(guī)定，補(bǔ)償和中止減讓或其他義務(wù)屬于在建議和裁決未在合理期限內(nèi)執(zhí)行時(shí)可獲得的臨時(shí)措施。補(bǔ)償是自愿的，且如果給予，應(yīng)與有關(guān)適用協(xié)定相一致?！秴f(xié)議》第13條第1款也對(duì)補(bǔ)償與中止減讓給予了相同的規(guī)定。這一規(guī)定雖然可以明確補(bǔ)償與中止減讓的性質(zhì)，即其是申訴方在被訴方未在合理期限內(nèi)執(zhí)行相關(guān)建議和裁決時(shí)采取的一項(xiàng)臨時(shí)措施。但是，從這個(gè)條款中，我們很難知道補(bǔ)償與中止減讓各自的核心內(nèi)涵是什么，其是一種怎樣運(yùn)作的臨時(shí)措施，上述兩個(gè)法律文本都未對(duì)此作詳細(xì)的解釋。

補(bǔ)償，指彌補(bǔ)缺陷，抵消損耗，在某方面有所虧失，而在另一方面有所獲得。在這里是指當(dāng)被訴方未在合理期限內(nèi)執(zhí)行相關(guān)建議和裁決時(shí)，申訴方可以根據(jù)被訴方給其帶來的損失要求被訴方予以彌補(bǔ)，補(bǔ)償?shù)拇胧┯泻芏啵绯兄Z新的關(guān)稅減讓或其他市場(chǎng)準(zhǔn)入條件以提供更多的貿(mào)易機(jī)會(huì)等。中止減讓，顧名思義，就是通過中止利益減讓的方式來報(bào)復(fù)對(duì)方，具體來說就是在跳出原先有爭(zhēng)議的約定部分，通過同協(xié)定的相同部門或其他部門或者其他協(xié)定來中止減讓。

（二）補(bǔ)償與中止減讓的特征

第一，補(bǔ)償與中止減讓不溯及既往，而是具有前瞻性質(zhì)。不管是世貿(mào)組織爭(zhēng)端解決機(jī)制、中國-東盟自貿(mào)區(qū)爭(zhēng)端解決機(jī)制，或者北美自由貿(mào)易區(qū)爭(zhēng)端解決機(jī)制都有這個(gè)特點(diǎn)。

第二，補(bǔ)償與中止減讓并沒有終止被訴方的違法行為。補(bǔ)償與減讓中止既是敗訴方在不可能立即撤銷違法措施或不能夠在合理期限內(nèi)執(zhí)行爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)裁決時(shí)所采取的一項(xiàng)臨時(shí)措施，這就意味補(bǔ)償與中止減讓權(quán)利的行使并沒有終止敗訴一方的不法行為。

第三，補(bǔ)償與中止減讓措施都具有臨時(shí)性。在DSU與《協(xié)議》中的補(bǔ)償與中止減讓條款中，首先予以明確的就該種措施的臨時(shí)性。

三、補(bǔ)償與中止減讓的規(guī)則與程序

（一）補(bǔ)償?shù)囊?guī)則與程序

對(duì)于補(bǔ)償?shù)那疤釛l件，根據(jù)DSU第22條第1款規(guī)定，首先，補(bǔ)償具有自愿性。補(bǔ)償必須是敗訴方自愿同意實(shí)施的，申訴方也不能單方面強(qiáng)制其實(shí)施。其次，補(bǔ)償應(yīng)與有關(guān)適用協(xié)定相一致，不能違反相關(guān)協(xié)定的規(guī)定?！秴f(xié)議》中關(guān)于補(bǔ)償?shù)倪@兩個(gè)前提條件的規(guī)定與DSU完全一致。最后，根據(jù)DSU第22條第2款規(guī)定，申訴方若想與敗訴方協(xié)商補(bǔ)償，須敗訴方未改正其違法措施或者未在合理期限屆滿前執(zhí)行相關(guān)建議或裁決?！秴f(xié)議》對(duì)于補(bǔ)償?shù)脑撉疤釛l件的規(guī)定與DSU的規(guī)定基本一致，但雙方規(guī)定的合理期限不同。

《協(xié)議》第十二條第二款對(duì)合理期限的確定規(guī)定了冗長(zhǎng)復(fù)雜的程序，能否確保勝訴一方得到及時(shí)補(bǔ)償值得懷疑。DSU對(duì)合理期限規(guī)定的時(shí)間相對(duì)較長(zhǎng)，但是DSU并沒有給爭(zhēng)議雙方更多的自由去決定合理期限，而是僅賦予了其提議權(quán)，最終還得由DSB批準(zhǔn);與DSU相比，《協(xié)議》則給了爭(zhēng)議雙方較大的自由決定權(quán)，鼓勵(lì)雙方自由進(jìn)行談判磋商。

如果爭(zhēng)端各方能夠達(dá)成相互滿意的補(bǔ)償協(xié)議，報(bào)復(fù)即可得以避免。如果申訴方申請(qǐng)，被申訴方應(yīng)當(dāng)與之就補(bǔ)償調(diào)整進(jìn)行磋商，若雙方在一定期限內(nèi)不能達(dá)成相互滿意的補(bǔ)償協(xié)議，申訴方則可要求原仲裁庭決定適當(dāng)?shù)膱?bào)復(fù)水平，由此正式啟動(dòng)報(bào)復(fù)程序，但在仲裁程序期間不得實(shí)施報(bào)復(fù)。

（二）中止減讓的規(guī)則與程序

1.中止減讓的前提條件

根據(jù)DSU第22條第1款，申訴方實(shí)施報(bào)復(fù)需要以敗訴方?jīng)]有在合理期限內(nèi)執(zhí)行建議和裁決為前提條件。此外，DSU還規(guī)定了中止減讓的前置程序即補(bǔ)償。因此，中止減讓的前提條件有兩個(gè)，一是須邊敗訴方未在合理期限內(nèi)執(zhí)行相關(guān)建議和裁決;二是爭(zhēng)議雙方未在合理期限內(nèi)達(dá)成令人滿意的補(bǔ)償。對(duì)于中止減讓的前提條件，《協(xié)議》對(duì)此的規(guī)定與DSU的規(guī)定一致。

《北美自由貿(mào)易協(xié)定》在非執(zhí)行-中止利益條款，即第2019條第1 款中規(guī)定，在北美自由貿(mào)易協(xié)定框架范圍內(nèi)，申訴方實(shí)施中止減讓措施的前提條件也只有兩個(gè)，一是專家組的最終報(bào)告已經(jīng)確定了敗訴方的措施違反了協(xié)議或者其措施導(dǎo)致了申訴方依據(jù)附件2004的利益喪失或減損;二是爭(zhēng)議雙方尚未達(dá)成一個(gè)滿意的解決結(jié)果。這與DSU和《協(xié)議》的規(guī)定不同，《北美自由貿(mào)易協(xié)定》只規(guī)定專家組的最終報(bào)告對(duì)敗訴方的措施予以確定后，只要雙方未達(dá)成一個(gè)滿意的解決結(jié)果申訴方即可實(shí)施中止減讓措施。可見此規(guī)定顯得稍為寬松，沒有上述規(guī)定那么嚴(yán)格。

2.中止減讓的范圍

中止減讓的范圍是指申訴方有權(quán)中止減讓或其他協(xié)定義務(wù)的具體內(nèi)容，主要涉及申訴方能否選擇中止與遭受利益喪失或損害所不同的部門或協(xié)定的減讓或義務(wù)的問題，中止減讓范圍的選擇關(guān)系到報(bào)復(fù)是否可行以及能否獲得效果。

DSU第22條第3款規(guī)定了申訴方在考慮中止哪些減讓或其他義務(wù)時(shí)應(yīng)適用的原則和程序，共有三個(gè)原則，即規(guī)定的是中止減讓的范圍也即三個(gè)種類：首先規(guī)定的平行報(bào)復(fù)，即起訴方應(yīng)首先尋求對(duì)與專家組或上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)定有違反義務(wù)或其他造成利益喪失或減損情形的部門相同的部門中止減讓或其他義務(wù);其次是跨部門報(bào)復(fù)，即如該方認(rèn)為對(duì)相同部門中止減讓或其他義務(wù)不可行或無效，則可尋求中止對(duì)同一協(xié)定項(xiàng)下其他部門的減讓或其他義務(wù);最后是跨協(xié)議報(bào)復(fù)，如該方認(rèn)為對(duì)同一協(xié)定項(xiàng)下的其他部門中止減讓或其他義務(wù)不可行或無效，而且情況足夠嚴(yán)重的，則可尋求中止另一適用協(xié)定項(xiàng)下的減讓或其他義務(wù)。該條款還規(guī)定申訴方在適用上述原則時(shí)還應(yīng)考慮一些因素，第一是申訴方對(duì)其欲要對(duì)敗訴方實(shí)施中止減讓部門的貿(mào)易情況和該貿(mào)易對(duì)其的重要性予以考慮;第二是要考慮“更廣泛的經(jīng)濟(jì)因素”和“更廣泛的經(jīng)濟(jì)后果”，其相當(dāng)于法律中的兜底條款，可以用來涵括其他可能影響到貿(mào)易的考慮因素，是法律對(duì)事實(shí)的全面性規(guī)定，也是對(duì)未來的前瞻性規(guī)定，具有不可缺性。

《協(xié)議》第13條第4款規(guī)定了申訴方實(shí)施中止減讓或利益措施的范圍，第13條第5款的規(guī)定了“平行報(bào)復(fù)”和跨部門實(shí)施“交叉報(bào)復(fù)”。該《協(xié)議》并未規(guī)定跨協(xié)議實(shí)施的交叉報(bào)復(fù)，也并未規(guī)定申訴方在實(shí)施中止減讓或利益措施時(shí)應(yīng)考慮的其他因素。《北美自由貿(mào)易協(xié)定》上述兩種類型，該協(xié)定的規(guī)定與《協(xié)議》的規(guī)定是一致的，都未規(guī)定跨協(xié)議的交叉報(bào)復(fù)。

3.中止減讓的終止

報(bào)復(fù)只是手段，并非目的，只能作為一項(xiàng)臨時(shí)措施適用，一旦出現(xiàn)規(guī)定的情形之一即應(yīng)終止。根據(jù)DSU第22條第3款，中止減讓終止的情形有三個(gè)，第一，被認(rèn)定與框架協(xié)定不一致的措施已取消;第二，仲裁庭的建議或裁決已得到執(zhí)行;第三，已達(dá)成雙方滿意的解決方法。對(duì)此，《協(xié)議》的規(guī)定與DSU完全一致，規(guī)定得十分明確，而《北美自由貿(mào)易協(xié)定》卻未對(duì)中止減讓的終止作出規(guī)定。

四、CAFTA補(bǔ)償與中止減讓或利益的缺陷與改進(jìn)

（一）補(bǔ)償?shù)娜毕菁案倪M(jìn)

中國-東盟爭(zhēng)端解決機(jī)制與世貿(mào)組織爭(zhēng)端解決機(jī)制一樣，具有不溯及既往的特點(diǎn)，這種機(jī)制最主要的作用不在于彌補(bǔ)勝訴一方已經(jīng)遭受的損失，而在于維護(hù)多邊貿(mào)易體制的穩(wěn)定，它是對(duì)世貿(mào)組織成員的一種警示。

但是，與大多數(shù)國際組織一樣，中國-東盟也是建立在各成員彼此信賴的基礎(chǔ)之上的，涉及多邊貿(mào)易體制的任何決定都必須先經(jīng)過各成員的協(xié)商?？梢?，維系多邊貿(mào)易體制穩(wěn)定的基礎(chǔ)在于保持各成員之間的和諧。從本質(zhì)上講，中國-東盟爭(zhēng)端解決中的補(bǔ)償與“照價(jià)賠償”是不同的，現(xiàn)行的補(bǔ)償機(jī)制方式單一，嚴(yán)重限制了補(bǔ)償?shù)挠行院图皶r(shí)性。

為了讓補(bǔ)償能夠?qū)κ軗p一方，特別是發(fā)展中國家成員提供及時(shí)、有效的幫助，中國-東盟可引入強(qiáng)制性金錢補(bǔ)償，對(duì)于勝訴一方而言具有更加直接、有效的補(bǔ)償效果，可以強(qiáng)制要求敗訴方提供相應(yīng)的補(bǔ)償。而金錢補(bǔ)償?shù)淖铒@著特點(diǎn)是不影響多邊貿(mào)易體制。通過金錢補(bǔ)償，被訴方一方面可以化解因無法執(zhí)行裁決而帶來的被動(dòng)局面，另一方面也可以給勝訴方提供及時(shí)的補(bǔ)償，彌補(bǔ)其因出口受阻遭受的損失。金錢補(bǔ)償制度的構(gòu)想在國際爭(zhēng)端解決中并非沒有先例，美國主導(dǎo)的《跨太平洋伙伴關(guān)系》（TPP）談判曾經(jīng)也在考慮將罰金納入該自由貿(mào)易協(xié)議框架，作為今后該協(xié)議締約方解決彼此爭(zhēng)端的方法之一。雖然TPP因美國的退出而導(dǎo)致流產(chǎn)，但是其也體現(xiàn)了在爭(zhēng)端解決機(jī)制中納入強(qiáng)制性金錢補(bǔ)償?shù)囊环N趨勢(shì)。

（二）中止減讓或利益的缺陷及改進(jìn)

1.中止減讓或利益水平具體標(biāo)準(zhǔn)的缺乏與改進(jìn)

從上文的分析來看，《協(xié)議》在中止減讓或利益的水平的確定方面，只是籠統(tǒng)地規(guī)定了由仲裁庭決定中止減讓或利益的“適當(dāng)水平”，適用適當(dāng)原則來確定。而“適當(dāng)”兩字太過模糊，仲裁庭并沒有統(tǒng)一確定的標(biāo)準(zhǔn)來確定中止減讓或利益的水平。若要使仲裁庭確定的中止減讓或利益的水平真正統(tǒng)一和適當(dāng)，則其必須借助明確具體的標(biāo)準(zhǔn)，而《協(xié)定》并未對(duì)此作出規(guī)定，因此，可能導(dǎo)致仲裁庭在爭(zhēng)端解決實(shí)踐中把握的尺度不一造成不必要的混亂。要想各成員協(xié)商一致，規(guī)定具體的確定標(biāo)準(zhǔn)可能有一定的困難，但是《協(xié)議》可借鑒DSU的“相稱性原則”，使得中止減讓或利益的程度等于利益喪失或減損的程度。

2.中止減讓或利益監(jiān)督的缺乏與改進(jìn)

根據(jù)《協(xié)議》的規(guī)定，中國-東盟并沒有規(guī)定監(jiān)督程序，而由于中止減讓或利益最終只能由申訴方自力實(shí)施，申訴方對(duì)該措施的實(shí)施享有較大的自主權(quán)，中止減讓或利益的水平和范圍實(shí)際上由申訴方控制，何時(shí)終止報(bào)復(fù)實(shí)際上也取決于申訴方，如果對(duì)申訴方實(shí)施報(bào)復(fù)缺乏外部監(jiān)督則很難避免其濫用報(bào)復(fù)，就容易出現(xiàn)超出適當(dāng)?shù)膱?bào)復(fù)水平和范圍實(shí)施報(bào)復(fù)以及應(yīng)當(dāng)終止報(bào)復(fù)而未終止報(bào)復(fù)等現(xiàn)象。目前，《協(xié)定》并沒有設(shè)立這樣的監(jiān)督機(jī)制，如果發(fā)生上述濫用報(bào)復(fù)的情形則只能事后通過一般爭(zhēng)端解決機(jī)制加以糾正，但卻無法得到及時(shí)的糾正。

CAFTA可借鑒世貿(mào)組織執(zhí)行監(jiān)督程序，建立起專門的報(bào)復(fù)實(shí)施監(jiān)督機(jī)制。根據(jù)DSU第21條第6款的規(guī)定了執(zhí)行監(jiān)督程序，DSU第22條第8款也強(qiáng)調(diào)了對(duì)敗訴方執(zhí)行的監(jiān)督，設(shè)立該機(jī)制的目的在于對(duì)不履行建議和裁決的被申訴方進(jìn)行監(jiān)督，以對(duì)其形成道義上和輿論上的壓力，迫使其履行建議和裁決。CAFTA如果將類似的監(jiān)督機(jī)制運(yùn)用于對(duì)報(bào)復(fù)實(shí)施的監(jiān)督，要求申訴方定期報(bào)告實(shí)施中止減讓的進(jìn)展情況，并將該情況公諸于眾，必將對(duì)防范中止減讓濫用發(fā)揮積極作用。

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作者簡(jiǎn)介：張依依，1995年，女，在讀碩士研究生，貴州大學(xué)，研究方向：國際經(jīng)濟(jì)法。