張玉明

摘要：行政首長出庭應訴制實施由來已久，但效果不佳。特別是與新《司法解釋》第129條存在的沖突，是一個亟待解決的問題。對此，應正本清源，明確司法解釋效力，并矯正其錯誤的立法思想，擴大指導性案例、典型案例的數(shù)量，并建議將新《行政法》第三條第三款限縮，使其只規(guī)范重大公共利益、社會影響等特殊場合，這樣既可以解決效力沖突，又能名正言順。

關(guān)鍵詞：行政首長出庭應訴 效力沖突 規(guī)制

中圖分類號：D925 ?文獻標識碼：A ?文章編號：1009-5349（2019）06-0050-02

一、概述

2015年新行政訴訟法規(guī)定的行政首長出庭應訴實行以來，各級法院以此為契機，大力提高行政機關(guān)負責人出庭應訴率。2016年8月，最高院印發(fā)《關(guān)于行政訴訟應訴若干問題的通知》，明確行政機關(guān)負責人應當出庭的應訴情形。2018年2月7日公布的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（以下簡稱“司法解釋”）又歷史性地專門細化了行政機關(guān)出庭應訴，其中特別詳細地規(guī)定行政機關(guān)負責人應當出庭的應訴情形。由此，可以看出行政首長出庭應訴已經(jīng)逐步完善，筆者遂予以思考，提出問題和建議。

二、問題與建議

我國新修訂《行政訴訟法》第三條第三款規(guī)定：“被訴行政機關(guān)負責人應當出庭應訴。不能出庭的，應當委托行政機關(guān)相應的工作人員出庭?！贝朔l第一次規(guī)定行政機關(guān)負責人出庭應訴制度，將其定位為基本原則，可看出行政機關(guān)負責人出庭只是原則性規(guī)定，不出庭委托他人亦可。在行政法中，“應當”一詞往往表現(xiàn)的是強制性規(guī)范，帶有指令、命令的色彩，而在刑法中此詞通常帶有必須的內(nèi)涵。對此，“應當”二字在本法中的宣示性意義極為明顯。究其主要原因在于，我國的“應當”是具有例外性的義務性規(guī)范，這與沒有例外的“必須”存在顯著區(qū)別，而這一區(qū)別恰恰使得行政首長出庭制成為原則性規(guī)定，由于沒有限定應出庭案件的范圍，導致這一原則的實踐效果并不理想，也并未真正解決行政首長出庭應訴率低的問題，上海三中院《行政訴訟白皮書》顯示，2016年該院受理市政府已經(jīng)市級機關(guān)受訴或應訴級別的二審案件 909 件，雖上升 49.02%，但三年來行政首長出庭應訴率仍維持在11%左右。①可見，此條的宣示意義濃厚，并沒有強制其出庭的約束力，顯得形同虛設(shè)。

我國解釋第129條第1款規(guī)定，涉及重大公共利益、社會高度關(guān)注或者可能引發(fā)群體性事件等案件以及人民法院書面建議行政機關(guān)負責人出庭的案件，被訴行政機關(guān)負責人應當出庭。此條與《行政訴訟法》第三條第三款之規(guī)定相比，的確非常清晰地限定并縮小了行政首長出庭應訴的情形。雖然限定明確范圍對司法實務具有重大的指導價值，但是出現(xiàn)了問題：該解釋規(guī)定是否順理成章限縮行政機關(guān)負責人出庭應訴的范圍？

新《行政訴訟法》已經(jīng)明確規(guī)定行政機關(guān)負責人應當出庭作證，說明對所有案件原則上都應當出庭，而該解釋則肆意改變案件范圍：重大公共利益、社會高度關(guān)注、可能引發(fā)群體性案件及人民法院書面建議其出庭的案件。這就有最高院所作司法解釋抵觸并僭越全國人民代表大會所制定的法律的嫌疑。

司法解釋本來的意義應該是各級法院在審理特定案件中，對于法律適用過程中存在疑義的問題進行的解釋。其通常體現(xiàn)在法官判決的智慧中，其主要關(guān)注個案中具體法律問題的運用，這種個案式的解釋理路，在國際上也受到多數(shù)國家的認可。但在我國司法解釋卻主要是指最高人民法院和最高人民檢察院依據(jù)法律的規(guī)定所享有的，對于在審判和檢察工作中就具體適用法律問題所做的規(guī)范性解釋，其主要作用于解決法律沖突、填補立法空白，并賦予其普遍的法律效力，使其以一般性規(guī)定，適應社會的發(fā)展。不難看出，其實我國與西方相比，我國的司法解釋變味了，變得抽象了，所以學者為了區(qū)分之，稱我國為抽象司法解釋。在我國司法解釋的路上，不斷迎合長期立法思維“宜粗不宜細”，而導致一個怪象，就是司法解釋的濫用，導致近些年來出臺司法解釋甚至有的比法律條文數(shù)量還多。究其本質(zhì)，立法機關(guān)授予最高法院制定司法解釋的權(quán)力，卻未規(guī)定司法解釋的效力，由此引發(fā)一系列法律規(guī)范效力沖突問題。如今司法解釋染上了病態(tài)的“解釋依賴癥”，因此，對司法解釋的效力確定可謂刻不容緩。

筆者認為應明確其效力位階，利用《立法法》明確強調(diào)禁止和僭越立法權(quán)，即不得與法律等高位階法相沖突，還原司法解釋個案指導的本真。對此也提出幾點建議：

（1）適當限制最高院的抽象司法解釋的膨脹。筆者認為司法解釋的數(shù)量不斷擴張，甚至不斷僭越立法權(quán)，這本身就是一個亂象。而一個國家立法要想令法典化國家刮目相看，重要的是本身法律的精細，而不是司法解釋的事后過多彌補。這是值得反思的。因此，要想真正建成經(jīng)得起歷史考驗的法治國家，依靠的是更多精細法律，更少的司法解釋。

（2）適度提高指導性案例、典型案例的廣度與深度。筆者認為，既然司法解釋總是在個案中提取，其核心是典型個案。如果試圖以司法解釋為主導會導致法官的判案往往傾向于解釋。縱觀西方法典國家法官判案，在尋找淵源時，通常是先制定法，再指導案例。因此，提供典型個案的質(zhì)量和數(shù)量，特別放開高級法院、中級法院的指導案例選取權(quán)，更顯得尤為重要，也更適合司法實務的現(xiàn)實需要。

（3）矯正我國立法長期存在的錯誤思想，使之精細化。以民法為例，受“宜粗不宜細”“原則性立法”思想影響最深。比如《婚姻法》只有五十一條，但其司法解釋卻一而再、再而三地補充，導致婚姻法司法解釋比《婚姻法》還多;又比如最近的《民法總則》幾乎是《民法通則》的翻版。

具體到行政法第三條第三款和解釋第一百二十九條第一款上，如何更好地協(xié)調(diào)該解釋與法律的沖突呢？筆者認為，將“應當”所謂的原則性予以具體化，也即將新《行政法》第三條第三款規(guī)定為“涉及重大公共利益、社會高度關(guān)注或者可能引發(fā)群體性事件等案件以及人民法院書面建議行政機關(guān)負責人出庭的案件，被訴行政機關(guān)負責人應當出庭應訴。不能出庭的，應當委托行政機關(guān)相應的工作人員出庭”。這樣既可解決沖突，又能名正言順。

三、結(jié)語

對行政首長出庭應訴制規(guī)制問題，結(jié)合司法解釋第129條的反思與思考，引出司法解釋的效力沖突問題，讓司法解釋回歸法律，并提出逐步減少最高院抽象司法解釋、提高指導性、參考性案例的質(zhì)量及矯正我國立法的錯誤思想等措施。尚有待思考，也值得商榷，旨在推動法制事業(yè)發(fā)展。

注釋：

①余東明.告官要見官 出庭要出聲 上?！懊窀婀佟毙姓组L出庭現(xiàn)狀調(diào)查[N].法制日報，2017-07-21：6.

參考文獻：

[1] 章志遠.行政訴訟中的行政首長出庭應訴制度研究[J].法學雜志，2013（3）.

[2] 徐鳳.我國法院司法解釋制度的反思與完善[J].法學雜志，2016（5）.

[3]吳小同.行政機關(guān)負責人出庭應訴制的反思與重塑——基于《行政訴訟法》第三條第三款的解釋[J].福建行政學院學報，2017（4）.

責任編輯：孫瑤