王永瑞

摘 要：近年來在野生動物刑法保護(hù)的過程中，經(jīng)常出現(xiàn)一些反常識的案件。我國在野生動物保護(hù)的某些方面存在矯枉過正的嫌疑。本文將從刑法保護(hù)的野生動物的范圍和司法解釋適用的角度探析我國在野生動物刑法保護(hù)方面存在的問題。

關(guān)鍵詞：野生動物保護(hù)；刑法；司法解釋；司法；鸚鵡

一、“鸚鵡案”

2017年5月，深圳市寶安區(qū)法院一審判處被告人王某非法出售珍貴、瀕危野生動物罪判處其有期徒刑五年。被告人王某不服上訴，辯護(hù)人做無罪辯護(hù)。

2017年11月，“鸚鵡案”二審在深圳市中級人民法院開庭審理，2018年3月深圳市中級人民法院二審宣判，在法定刑以下判處被告人王某有期徒刑兩年，報(bào)最高人民法院核準(zhǔn)。

二、裁判的困境

從案件的裁判中我們可以窺探到法院審判的矛盾與割裂。如同“氣槍案”一樣，以我們樸素的社會認(rèn)知做判斷，誰都不會認(rèn)為公園里隨處可見用于娛樂的玩具槍會成為非法持有槍支罪的對象。同理，以我們樸素的社會認(rèn)知做判斷，誰也不會認(rèn)為市場上常見的色彩艷麗的鸚鵡會成為非法出售珍貴、瀕危野生動物罪的對象。當(dāng)然這種鸚鵡確實(shí)屬于《瀕危野生動植物物種國際貿(mào)易公約》附錄，但問題是，人工飼養(yǎng)的野生動物是否還屬于野生動物，或者說將人工飼養(yǎng)的野生動物的子二代是否還應(yīng)該受刑法的保護(hù)呢？顯然在這個(gè)問題上，司法與立法的觀念是割裂的。

首先，立法與司法解釋存在沖突。根據(jù)現(xiàn)行的司法解釋，最高法并沒有將野生動物與野生動物的人工繁殖子二代以及人工繁育出來的交叉物種做以區(qū)分，一概認(rèn)為是犯罪，這是與保護(hù)野生動物的物種多樣性的立法目相違背的，屬于類推解釋。另外我國的刑法也未將繁殖珍貴，瀕危野生動物的行為規(guī)定為犯罪。因此除出售的兩只鸚鵡外，其他所謂“代售”的鸚鵡如果不能認(rèn)定為“待售”就不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是犯罪。[1]

其次，法院在審理過程中難以真正做到無罪推定。本案中除出售的兩只鸚鵡外，另有40多只尚在家中飼養(yǎng)的鸚鵡在證據(jù)不足甚至毫無證據(jù)的情況下被認(rèn)定為是犯罪未遂。顯然是沒有做到主客觀相統(tǒng)一的歸罪原則，做了有罪推定。我們普通的網(wǎng)友可以用我們樸素的社會意識評判一個(gè)案件，但是司法不可以，沒有證據(jù)支持的事實(shí)就不是事實(shí)。

最后，法院機(jī)械化的審判嚴(yán)重脫離實(shí)際。如“氣槍案”、“天價(jià)葡萄案”類似，法律的規(guī)定是明確的清楚的，但是法律的適用不應(yīng)該是機(jī)械化的生搬硬套?，F(xiàn)實(shí)的生活往往是復(fù)雜的充滿價(jià)值沖突的，法律的規(guī)定是不可能窮盡生活中的一切情況。法院之所以只能這么做還是有很多現(xiàn)實(shí)原因的，比如無法排除適用違法的司法解釋。然而嚴(yán)重脫離普遍社會意識的裁判是無法讓人民群眾感受到“正義”的，甚至?xí)a(chǎn)生社會恐慌，人人自危。

三、我國有關(guān)的現(xiàn)行法律及司法解釋

《中華人民共和國野生動物保護(hù)法》第三條第二款規(guī)定“國家保障依法從事野生動物科學(xué)研究、人工繁育等保護(hù)及相關(guān)活動的組織和個(gè)人的合法權(quán)益?！?，第二十八條規(guī)定“對人工繁育技術(shù)成熟穩(wěn)定的國家重點(diǎn)保護(hù)野生動物，經(jīng)科學(xué)論證，納入國務(wù)院野生動物保護(hù)主管部門制定的人工繁育國家重點(diǎn)保護(hù)野生動物名錄。對列入名錄的野生動物及其制品，可以憑人工繁育許可證，按照省、自治區(qū)、直轄市人民政府野生動物保護(hù)主管部門核驗(yàn)的年度生產(chǎn)數(shù)量直接取得專用標(biāo)識，憑專用標(biāo)識出售和利用，保證可追溯?！闭f明人工馴養(yǎng)野生動物的合法性，只不過需要獲得許可。因此違反該法將人工馴養(yǎng)的子二代出售的行為至多是違反行政法規(guī)的行為，訴諸刑法也至多認(rèn)定非法經(jīng)營罪，而不可能認(rèn)定為非法出售珍貴、瀕危野生動物罪。

在刑事立法方面，《最高人民法院關(guān)于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條就認(rèn)定馴養(yǎng)繁殖的野生動物屬于刑法第三百四十一條第一款規(guī)定的“珍貴、瀕危野生動物”。筆者認(rèn)為這一條嚴(yán)重背離刑法的立法目的，將出售人工馴養(yǎng)野生動物歸屬出售于野生動物進(jìn)行打擊，是超越刑法條文文義最大范圍的類推解釋。

該解釋還有附錄一、附錄二兩個(gè)附錄。而該解釋是2000年頒布的，距今近20個(gè)念頭，很多動物的瀕危程度都已經(jīng)發(fā)生改變。司法解釋與社會發(fā)展脫節(jié)的現(xiàn)象十分嚴(yán)重。

四、國外對野生來源的子二代的立法

首先，有關(guān)野生動物保護(hù)最著名的國際公約《瀕危野生動物植物國際貿(mào)易公約》明確的將從環(huán)境中獲取的野生動物馴養(yǎng)后的子二代視為馴養(yǎng)動物，明確的將其排除在野生動物范圍外，馴養(yǎng)后的子二代的交易不受禁止[2]。這是國際上區(qū)分野生動物人工馴養(yǎng)的子二代和野生動物本身的最重要的依據(jù)之一。

其次，在新加坡的《野生動物和鳥類法案》、加拿大的《野生動物植物貿(mào)易條例》、歐共體1979年頒布的《關(guān)于保護(hù)野鳥的指令》以及歐盟的《歐盟野生動物植物進(jìn)出口管理?xiàng)l例》中均有和《瀕危野生動物植物國際貿(mào)易公約》相契合的規(guī)定，即將人工馴養(yǎng)的野生動物的子二代排除在“野生動物”之外。[3]

最后，如果單從生物學(xué)的角度上或者從立法目的的角度上來說，為保護(hù)野生動物立法，實(shí)際上是為了保護(hù)生態(tài)、物種的多

樣性。我國的《中華人民共和國野生動物保護(hù)法》第一條也寫到 “為了保護(hù)野生動物，拯救珍貴、瀕危野生動物，維護(hù)生物多樣性和生態(tài)平衡，推進(jìn)生態(tài)文明建設(shè)，制定本法?！睆倪@個(gè)意義上來講人工馴養(yǎng)的野生動物的子二代并非是在自然生態(tài)系統(tǒng)中自然存在的生物，其生存或毀滅并不會影響自然環(huán)境下的物種多樣性，難以對自然環(huán)境下該物種的數(shù)量起到?jīng)Q定性的影響，甚至一些人工繁育的生物并不能真正回歸自然，在完全自然的環(huán)境下他們是難以存活的。從另一個(gè)角度講，人工培育瀕危物種的子二代，事實(shí)上從整體上增加了該物種的數(shù)量，從一定程度上來說甚至可以得出有利于保護(hù)瀕危物種、維護(hù)物種多樣性的結(jié)論。

因此無論是從國外的立法趨勢上來講，還是從生物學(xué)的角度上來講，亦或是僅以我們樸素的認(rèn)知來判斷，人工馴養(yǎng)的野生動物都不應(yīng)認(rèn)為是“野生動物”，其交易也理應(yīng)不被禁止，更不應(yīng)認(rèn)定為犯罪行為。

五、法律解釋的界限以及立法司法的缺陷

筆者認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中第一條將馴養(yǎng)繁殖的野生動物屬于刑法第三百四十一條第一款規(guī)定的“珍貴、瀕危野生動物”已經(jīng)不是擴(kuò)大解釋，而是類推解釋。在我國的司法解釋中經(jīng)?？梢钥吹綌[脫法律條文的文義范圍，從而擴(kuò)大法律打擊范圍和力度的情況。

然而，司法權(quán)是不得僭越立法權(quán)的，即便我們國家多次強(qiáng)調(diào)我們不搞三權(quán)分立，但是在我國現(xiàn)有的相互制約，分工合作的制度下，司法也不應(yīng)該超越立法成為法律的締造者。法律應(yīng)當(dāng)具有穩(wěn)定性，這是為了更好的指引人們的行動，而因刑法的特殊性，就更應(yīng)當(dāng)保持穩(wěn)定性，因此我國刑法采用修正案的方式修改。而司法解釋的作用是對法律進(jìn)行詮釋，因而應(yīng)當(dāng)保持與時(shí)俱進(jìn)、隨時(shí)更新，避免脫離現(xiàn)實(shí)導(dǎo)致的適用尷尬。[4]再看看我們司法解釋的寶庫里充斥著大量的古老的司法解釋，其中不乏嚴(yán)重脫離時(shí)代甚至已經(jīng)完全和新法沖突的解釋。

[參考文獻(xiàn)]

[1]唐東楚：《深圳“鸚鵡案”一審被判5年——人不如鳥》，載《法治說法》2017年第6期.

[2]鄢斌：《論我國人工馴養(yǎng)野生動物的所有權(quán)歸屬》，生態(tài)文明與環(huán)境資源法——2009年全國環(huán)境資源法學(xué)研討會（2009.8.3～6，昆明）論文集.

[3]詹長英：《試論完善我國野生動物保護(hù)法刑事立法的有關(guān)條款》，載《野生動物雜志》2007年第5期.

[4]屈學(xué)武：《中國刑法上的免責(zé)機(jī)制反思_從違法性認(rèn)識錯(cuò)誤切入》，載《法治研究》2018年第1期.

（作者單位：西北政法大學(xué)，陜西 西安 710122）