王寧 劉志軍 黃玉萍

【摘 要】三大訴訟法已將電子數(shù)據(jù)作為新的證據(jù)類型，絕大多數(shù)技術(shù)規(guī)范和法律規(guī)定都難以適用于電子數(shù)據(jù)相關(guān)性的判斷，電子數(shù)據(jù)在法庭上也經(jīng)常受到質(zhì)疑。在分析了當(dāng)前電子數(shù)據(jù)若干法律規(guī)定和技術(shù)規(guī)范后，本文以電子數(shù)據(jù)的技術(shù)特征為出發(fā)點，層次化地探討和分析了電子數(shù)據(jù)相關(guān)性。

【關(guān)鍵詞】電子數(shù)據(jù);證據(jù)相關(guān)性;犯罪調(diào)查取證

中圖分類號： G642.423文獻(xiàn)標(biāo)識碼： A文章編號： 2095-2457（2019）07-0064-004

DOI：10.19694/j.cnki.issn2095-2457.2019.07.026

【Abstract】China's three major procedural laws in turn made specific provisions of electronic evidence，establishing the electronic evidence as an independent category of evidences，but the electronic evidence usually have been questioned in the courts because most of the legal rules and technology standards cannot adapt the judgements of relevancy of electronic evidence.After analyzing the current legal rules and technology standards about the electronic evidence，this paper takes the technical characteristics of the electronic evidence as the starting point，discusses the relevancy of electronic evidence with the hierarchical analytical method.

【Key words】Electronic evidence;Relevance of evidence;Crime investigation and forensics

1 電子數(shù)據(jù)相關(guān)性問題的提出

通俗點講，在司法實踐中電子數(shù)據(jù)可以認(rèn)為是在查處涉嫌犯罪或違法行為時，運用技術(shù)手段對以電子形式存在于數(shù)字設(shè)備中的電子信息進(jìn)行提取、保存、分析和出示，生成的案件證明材料。電子數(shù)據(jù)有兩個重要的作用，一個是作為案件偵查中的線索來源，另一個是作為訴訟中的證據(jù)材料。作為前者，當(dāng)前電子數(shù)據(jù)在司法機(jī)關(guān)執(zhí)法辦案中發(fā)揮著越來越重要的作用已是不爭的事實，作為案件偵查線索的電子數(shù)據(jù)其價值體現(xiàn)在，但不限于如下方面：一是可以明確發(fā)案的時間，二是可以明確發(fā)案地點，三是用于確定嫌疑人身份，四是用于確定案事件過程，五是用于判明案事件性質(zhì)。

作為后者，經(jīng)過真實性、客觀性、相關(guān)性的審查并被法庭認(rèn)定后，電子數(shù)據(jù)可成為證據(jù)。電子數(shù)據(jù)真實性可以借助一定的技術(shù)手段如MD5或hash算法、數(shù)字簽名技術(shù)、認(rèn)證技術(shù)和密碼技術(shù)等來輔助判斷其真實性并供法官分析?？陀^性，也稱合法性，指的是證據(jù)表現(xiàn)形式合法性、取證手段合法性、調(diào)查程序合法性，其審查方式可以通過一些法律法規(guī)上給出的程序規(guī)則來審查。

證據(jù)的相關(guān)性是指證據(jù)與待證事實之間關(guān)聯(lián)的程度，當(dāng)前涉及電子數(shù)據(jù)相關(guān)性判斷的法律規(guī)定和技術(shù)規(guī)范相當(dāng)有限。電子數(shù)據(jù)及其依附的載體容易被篡改，破壞和偽造，且不易被發(fā)覺，在很大程度上電子數(shù)據(jù)分析是手工操作、經(jīng)驗性的證據(jù)分析。在司法實踐中，法官若采納電子數(shù)據(jù)經(jīng)常會質(zhì)疑一些電子數(shù)據(jù)的相關(guān)性問題，如電子數(shù)據(jù)與犯罪案件是否相關(guān)？電子設(shè)備中的電子數(shù)據(jù)與犯罪行為是否相關(guān)？電子數(shù)據(jù)是否能用于證明某項事實或處于某項狀態(tài)的關(guān)聯(lián)？犯罪嫌疑人實施了與案件有關(guān)的行為時，電子數(shù)據(jù)與犯罪嫌疑人之間是否存在某種聯(lián)系的關(guān)聯(lián)性？虛擬空間的人與物理空間中的人是否相關(guān)一致？等等一系列電子數(shù)據(jù)的相關(guān)性問題。由于電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)關(guān)系到某一個人是否涉及牽連到犯罪或免于犯罪起訴，使得電子數(shù)據(jù)的相關(guān)性問題變成了調(diào)查者，偵查機(jī)關(guān)和被告等嚴(yán)重關(guān)注的問題，也成為學(xué)術(shù)界和司法實踐部門的一個現(xiàn)實和急需解決的熱點研究問題。

2 電子數(shù)據(jù)相關(guān)性發(fā)展現(xiàn)狀

2.1 電子數(shù)據(jù)相關(guān)性的若干法律規(guī)定

技術(shù)和犯罪的高速發(fā)展，傳統(tǒng)的犯罪形式向互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展遷移和變化，犯罪的手段更加智能化和多樣化。在司法實踐中，幾乎各類刑事案件都涉及到電子數(shù)據(jù)，民事侵權(quán)的現(xiàn)象也多涉及到電子數(shù)據(jù)，一旦發(fā)生刑事犯罪或民事糾紛，電子數(shù)據(jù)就成了不可或缺的證據(jù)，在還原案事件真相，證明案事件事實的過程中，電子數(shù)據(jù)起到了至關(guān)重要的作用。

若干關(guān)于電子數(shù)據(jù)的法律規(guī)定包括2005年公安部出臺的《公安機(jī)關(guān)電子數(shù)據(jù)鑒定規(guī)則》和《計算機(jī)犯罪現(xiàn)場勘驗與電子證據(jù)檢查規(guī)則》，2009年最高人民檢察院出臺的《人民檢察院電子證據(jù)勘驗程序規(guī)則（試行）》和《電子證據(jù)鑒定程序規(guī)則（試行）》，2012年最高人民法院出臺的《關(guān)于適用刑事訴訟法若干問題的解釋》。2013年1月1日實施的新刑事訴訟法首次將“電子數(shù)據(jù)”規(guī)定為一種獨立證據(jù)形態(tài)，其后我國民事訴訟法在第六章第六十三條和行政訴訟法第五章三十三條中先后對現(xiàn)有證據(jù)規(guī)則體系進(jìn)行了修改。2014年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部出臺的《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》，2016年公安部出臺的《公安機(jī)關(guān)執(zhí)法細(xì)則》和2016年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合頒發(fā)的《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》[1]，2019年2月1日施行的由公安部出臺的《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》，以及還包括其它散見于賭博罪等司法解釋中的相關(guān)規(guī)定。

2013年修訂的《刑事訴訟法》僅是明確了電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)的法律地位，為利于電子數(shù)據(jù)的司法實踐應(yīng)用，后續(xù)出臺的相關(guān)司法解釋規(guī)定和闡述了電子數(shù)據(jù)取證人員資質(zhì)與技術(shù)要求、取證原則、電子數(shù)據(jù)的鑒定與檢驗等內(nèi)容。整體上說，相關(guān)的司法解釋和規(guī)范性文件規(guī)定較為原則，操作性不強(qiáng)。其次，關(guān)于電子數(shù)據(jù)相關(guān)性規(guī)定也較為抽象，例如，最新版的2019年《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》第十四條規(guī)定“扣押原始存儲介質(zhì)，應(yīng)當(dāng)收集證人證言以及犯罪嫌疑人供述和辯解等與原始存儲介質(zhì)相關(guān)聯(lián)的證據(jù)。”那么如何區(qū)分和剝離原始存儲介質(zhì)的相關(guān)性和數(shù)據(jù)的相關(guān)性等問題缺乏描述，顯得較為簡約。

2.2 電子數(shù)據(jù)相關(guān)性的若干技術(shù)規(guī)范

電子數(shù)據(jù)作為一種全新證據(jù)形式在法律上已確立，相關(guān)的司法解釋規(guī)也提出了電子數(shù)據(jù)的審查判斷要符合相關(guān)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的要求。這里的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)可以理解為司法執(zhí)法領(lǐng)域內(nèi)共同遵守的一種技術(shù)規(guī)范，用以保障電子數(shù)據(jù)在訴訟中能夠被合理審查認(rèn)定的技術(shù)依據(jù)。例如，2005年公安部《計算機(jī)犯罪現(xiàn)場勘驗與電子證據(jù)檢查規(guī)則》規(guī)定了電子證據(jù)的范圍、保護(hù)電子證據(jù)完整性、真實性和原始性的方式;最高人民法院、最高人民檢察院、公安部在2014年聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》中提出了收集、提取電子數(shù)據(jù)過程應(yīng)當(dāng)符合相關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的要求，2016年7月5日實施的《公安機(jī)關(guān)執(zhí)法細(xì)則（第三版）》規(guī)定了電子證據(jù)的固定、證據(jù)的封存、勘驗檢查等取證方式和取證程序等。

對電子數(shù)據(jù)提出技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)要求的若干規(guī)定，也散見如《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》、《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》、《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》、《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》等若干規(guī)定中。法律規(guī)范或程序規(guī)定一般是給司法實務(wù)工作者提供可操作性的指導(dǎo)，但是這些程序規(guī)定中涉及電子數(shù)據(jù)的若干規(guī)定，相對混亂，設(shè)置也不合理[2]。

就技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)而言，目前已制訂的有4項國家標(biāo)準(zhǔn)，公安部制訂相關(guān)社會公安安全行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范有22項，司法部制定10項標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范，高檢院發(fā)布了8項標(biāo)準(zhǔn)標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范。其中絕大多數(shù)技術(shù)規(guī)范都難以適用于電子數(shù)據(jù)相關(guān)性的判斷，極少數(shù)涉及電子數(shù)據(jù)相關(guān)性的技術(shù)規(guī)范也只限于內(nèi)容相關(guān)性方面[3]。迄今為止，目前已確立的司法鑒定技術(shù)規(guī)范、刑事民事取證制度等在電子證據(jù)相關(guān)性方面有所欠缺。

3 層次化的電子數(shù)據(jù)相關(guān)性分析

目前國內(nèi)外對電子數(shù)據(jù)相關(guān)性問題的研究文獻(xiàn)也比較少。但在當(dāng)前社會發(fā)展中亟需提高打擊計算機(jī)犯罪的能力和改善電子數(shù)據(jù)的應(yīng)用狀況，一方面需要研究電子數(shù)據(jù)相關(guān)性問題多，范圍廣，另一方面理論與實踐的結(jié)合點不好找，導(dǎo)致一些學(xué)者在研究過程中出現(xiàn)很大的難度。作為技術(shù)性特征為主的電子數(shù)據(jù)，其相關(guān)性問題的解決也需要通過技術(shù)的方案來解決。本文結(jié)合電子數(shù)據(jù)的技術(shù)特征，從取證實踐中的電子數(shù)據(jù)分析工作入手，將電子數(shù)據(jù)相關(guān)性分為三個層次來研究，即數(shù)據(jù)與犯罪行為的相關(guān)性研究、機(jī)器/電子設(shè)備與數(shù)據(jù)的相關(guān)性研究、人與機(jī)器/電子設(shè)備的相關(guān)性研究，其相關(guān)性問題研究如圖1所示：

3.1 數(shù)據(jù)與犯罪行為的相關(guān)性研究

電子數(shù)據(jù)內(nèi)容能否有效揭示犯罪行為，目前在司法實踐中可采用側(cè)面推定、依托司法鑒定意見書等形式來認(rèn)定。數(shù)據(jù)與行為相關(guān)性這一階段涉及到電子數(shù)據(jù)推理分析，側(cè)面推定也好，司法鑒定書也好，其目前的推理分析主要是手工、經(jīng)驗性的電子數(shù)據(jù)推理分析，這些也容易導(dǎo)致法官采納電子數(shù)據(jù)的質(zhì)疑。這些質(zhì)疑包括但不限于：電子數(shù)據(jù)是否與案件的事實相關(guān)？數(shù)據(jù)與行為關(guān)聯(lián)的分析理論和技術(shù)依據(jù)是什么？

數(shù)據(jù)與犯罪行為的相關(guān)性研究至少包括兩個方面的研究，一是該犯罪行為是否符合相應(yīng)法律規(guī)定的描述，也就是法律特征和技術(shù)特征的對應(yīng)關(guān)系分析。二是犯罪的行為特征集和電子數(shù)據(jù)內(nèi)容集的對應(yīng)研究，所提取和收集的電子數(shù)據(jù)，經(jīng)過分析后，其內(nèi)容是否能夠有效地揭示特定的犯罪行為，案件中推理路線的選擇是否具有相應(yīng)的科學(xué)理論和科學(xué)方法依據(jù)。

3.2 機(jī)器/電子設(shè)備與數(shù)據(jù)的相關(guān)性研究

電子數(shù)據(jù)與傳統(tǒng)證據(jù)不一樣，它是多樣化、多源化的分散在虛擬犯罪現(xiàn)場的各個角落，存儲在不同的機(jī)器/電子設(shè)備上。在當(dāng)前主要基于依經(jīng)驗和直覺評估和確定電子數(shù)據(jù)源的前提下，可能因為操作者的經(jīng)驗和直覺的偏差而使評估結(jié)果失準(zhǔn)，可能會帶來電子數(shù)據(jù)載體（也稱機(jī)器/電子設(shè)備）及其載體上的電子數(shù)據(jù)的不相關(guān)，在推理犯罪過程中載體收集的缺失等。

犯罪類型的不同帶來犯罪行為的表現(xiàn)不同，也會導(dǎo)致不同類型電子數(shù)據(jù)的產(chǎn)生，不同的操作系統(tǒng)和應(yīng)用程序等也會把相應(yīng)的電子數(shù)據(jù)存儲在不同的地方，因此，機(jī)器/電子設(shè)備與數(shù)據(jù)的相關(guān)性要研究機(jī)器/電子設(shè)備其自身在物理上的關(guān)聯(lián)性，要研究載體及載體之上電子數(shù)據(jù)的關(guān)聯(lián)。前者用于描述犯罪構(gòu)成中各個設(shè)備是否構(gòu)成犯罪的實施過程，各個電子設(shè)備所扮演的角色，以及犯罪的實施過程（信息流）是如何通過這些設(shè)備進(jìn)行的。后者用于說明機(jī)器/電子設(shè)備上是否存在著對應(yīng)的數(shù)據(jù)，有數(shù)據(jù)源還是沒有數(shù)據(jù)源，數(shù)據(jù)源是否刪除等情況，用于認(rèn)定機(jī)器/電子設(shè)備相應(yīng)的表現(xiàn)方式與證據(jù)源之間特征的對應(yīng)關(guān)系，既通過某一犯罪案件特征能判斷出機(jī)器/電子設(shè)備上一定的證據(jù)源，機(jī)器/電子設(shè)備上的證據(jù)源體現(xiàn)出的特征能體現(xiàn)出一定的機(jī)器/電子設(shè)備上相應(yīng)的表現(xiàn)方式。

3.3 人與機(jī)器/電子設(shè)備相關(guān)性研究

在最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合發(fā)文的《關(guān)于推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》不在采用嫌疑人口供的前提下，加上計算機(jī)領(lǐng)域的SODDI辯護(hù)（Some Other Dude Did It，在法庭上講罪行推給其他人的辯護(hù)方式），如在法庭上出現(xiàn)“我計算機(jī)系統(tǒng)不具備完成犯罪行為的能力”、“我機(jī)器上的一些惡意代碼未經(jīng)我的同意就自動下載了內(nèi)容（色情案件）”等的辯稱。虛擬空間與物理空間中的人是否相關(guān)一致，物理空間中的犯罪嫌疑人是否操作機(jī)器/電子設(shè)備實施了犯罪等問題，也是當(dāng)前法官等司法實務(wù)人員面臨的新問題。

在《關(guān)于推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》等規(guī)定的要求下，采用嫌疑人口供或自認(rèn)等方式是不足以解決人與機(jī)器/電子設(shè)備的相關(guān)性問題，認(rèn)定人與機(jī)器/電子設(shè)備的關(guān)聯(lián)性較好的方式是從技術(shù)的角度采用推論的方式解決。首先，展開系統(tǒng)運行環(huán)境的功能性分析和系統(tǒng)功能性分析的屬性評價分析，確認(rèn)機(jī)器/電子設(shè)備是否具備犯罪的能力;其后，展開機(jī)器/電子設(shè)備數(shù)據(jù)的屬性特征和行為特征的研究，屬性特征包括機(jī)器/電子設(shè)備如硬盤等存儲介質(zhì)上的電子數(shù)據(jù)的時間屬性等，行為特征包括系統(tǒng)運行的內(nèi)存數(shù)據(jù)現(xiàn)場取證等所揭示的數(shù)據(jù)行為信息;在基于對數(shù)據(jù)的屬性特征和數(shù)據(jù)行為特征信息的分析研究后，構(gòu)建人與機(jī)器/電子設(shè)備相關(guān)的推論依據(jù)和對應(yīng)的相關(guān)性分析。

4 結(jié)束語

取證、舉證、質(zhì)證和認(rèn)證是司法證明的四個環(huán)節(jié)，在司法實踐中，取證是電子數(shù)據(jù)司法運用的第一環(huán)，也是最重要的一環(huán)。在取證環(huán)節(jié)，取證技術(shù)貫穿于整個電子數(shù)據(jù)取證過程中，直接影響甚至決定取證結(jié)果的證明能力和證明力。結(jié)合電子數(shù)據(jù)的技術(shù)特征，從取證實踐中的電子數(shù)據(jù)分析工作入手，研究電子數(shù)據(jù)相關(guān)性分析，對于構(gòu)建電子數(shù)據(jù)相關(guān)性分析的技術(shù)規(guī)則，以至于在技術(shù)規(guī)則之上的法律規(guī)制的構(gòu)建，無疑具有重要的意義。

【參考文獻(xiàn)】

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