摘 要：本文從法理在實(shí)踐中的重要性與必要性去分析，從法律的三大缺陷證明了法理的重要性和實(shí)用性，證實(shí)了法理也是“法治中國”的重要構(gòu)建，說明了法理是法律的源泉之一，部分法律也是法理學(xué)的體現(xiàn)，證實(shí)了法理在法律條款沖突時(shí)也起到很好的調(diào)整作用，分析了國內(nèi)在法理學(xué)應(yīng)用的現(xiàn)狀與不足，并提出了在國內(nèi)加強(qiáng)法理學(xué)應(yīng)用的方式與方法，對(duì)促進(jìn)法理學(xué)的科學(xué)應(yīng)用有一定的積極推動(dòng)作用。

關(guān)鍵詞：法治中國;法理支柱;法理學(xué);行政處罰;法條競(jìng)合;想象競(jìng)合;擇重處罰;規(guī)范文件

中圖分類號(hào)：D920.0文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-4379-（2019）11-0126-03

作者簡(jiǎn)介：吳江南（1955-），男，1972年參軍，在空降兵部隊(duì)歷任戰(zhàn)士，班長，師大學(xué)生訓(xùn)練大隊(duì)排長，1977年退伍，住安徽省合肥市蜀山區(qū)安徽省電子產(chǎn)品監(jiān)督檢驗(yàn)所，本科，1984年畢業(yè)于合肥工業(yè)大學(xué)工業(yè)自動(dòng)化專業(yè)，1984年至2015年在安徽省電子產(chǎn)品監(jiān)督檢驗(yàn)所任助工，工程師，高級(jí)工程師，在CN級(jí)雜志發(fā)表工科學(xué)術(shù)論文八十多篇，在人民日?qǐng)?bào)，安徽日?qǐng)?bào)，合肥晚報(bào)上發(fā)表科普文章2000多篇，2010年以370分通過國家司法考試，2015年5月退休，現(xiàn)是安徽昊華律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)律師，2015年至今，發(fā)表法學(xué)論文九篇，是百度百科，360百科入典者。

一、法理學(xué)在法律工作中是十分重要的，也是必要的

2017年6月4日，北京的楊立新教授在合肥講課，他指出：在公法中有法律依法律，無法律時(shí)依法理，在民法中首先是依法律，其次依習(xí)慣，再次依法理，真是畫龍點(diǎn)睛，也證明了法理的重要。

下面我們通過一個(gè)案件的實(shí)例來分析法理學(xué)在辦理案件中的重要性，也通過對(duì)此案件的法理學(xué)分析，從正確適用“法條競(jìng)合”時(shí)與“法無授權(quán)即禁止”的辯證關(guān)系為探討源頭，深入剖析法理學(xué)在法律實(shí)踐中的必要性。

2017年9月9日，由于群眾上訪，合肥市政府責(zé)令市房地產(chǎn)管理局調(diào)查后實(shí)施行政處罰，9月9日在市房地產(chǎn)管理局對(duì)行政處罰進(jìn)行群眾公議，這是準(zhǔn)司法行為，市房地產(chǎn)管理局依建設(shè)部第88號(hào)令<商品房銷售管理法>第四十二條（六）進(jìn)行行政處罰，但有公議員提出應(yīng)以第三十八條進(jìn)行行政處罰，這二條均是對(duì)商品房銷售違規(guī)進(jìn)行的行政處罰，依四十二條處罰三萬，但依三十八條，可以并處已收取預(yù)付款1%以下的罰款，但行政機(jī)關(guān)表示查不清預(yù)付款額，只能處二萬。這樣在二個(gè)法條競(jìng)合的情況下，筆者向行政機(jī)關(guān)表示，依法理，行政機(jī)關(guān)依四十二條處罰是正確的，當(dāng)行政處罰中的法條競(jìng)合時(shí)，應(yīng)擇重條處之。后行政機(jī)關(guān)也是如此決定的。

此觀點(diǎn)在合肥公議員群中陳述后，引起了一定的爭(zhēng)議，有律師公議員表示，行政處罰中法條競(jìng)合時(shí)有擇重處罰的法律規(guī)定嗎？請(qǐng)拿出法律規(guī)定來，若無，行政法是公法，公法可是“法無授權(quán)即禁止”呀。該律師公議員說的基本是對(duì)的，但有片面了。我們對(duì)行政法應(yīng)有更全面，更系統(tǒng)，更深刻的認(rèn)識(shí)與掌握。對(duì)法律的認(rèn)識(shí)與學(xué)研，我們應(yīng)持用“法學(xué)的解剖刀”深入剖析，而不能只用“刮胡子刀”停留在法學(xué)表面，只有這樣才能依法科學(xué)的運(yùn)用“法條競(jìng)合”與“法無授權(quán)即禁止”等法理。

首先：我們必須認(rèn)識(shí)到法律不是萬能的，法律有空白，滯后及不確定性三大缺陷，若是有空白，如何有法律的授權(quán)呢？所以將“法無授權(quán)即禁止”的法只理解為法律一種，肯定是不正確的，還應(yīng)當(dāng)有法理，否則法律在空白時(shí)是無法授權(quán)的。

其次：在公法中，法理的實(shí)施是很重要的，更是必要的。如某甲欲槍殺乙，結(jié)果一粒子彈穿透乙的肩膀致傷，又穿透丙的頭部致死，在刑法法條中就沒有一死一傷的法定規(guī)定，甲可逃之夭夭了嗎？否，法理站出來了，指出這是“想象競(jìng)合犯”，而“想象競(jìng)合犯”，刑法法理明釋是“擇一從重處罰”，這是法理決定的，是由法理釋明后引導(dǎo)法律定，實(shí)質(zhì)是由法理去決定了法律的適用。

再次：在公法中由法理去決定法律適用的情形屢見不鮮，除“想象競(jìng)合犯”外，還有“法條競(jìng)合犯”，“牽連犯”等等，均是“擇一重處之”，也是法理決定了刑法法條的具體適用。在上述情況下，均是無法律的明確規(guī)定的，但由法理調(diào)整釋明后明確了法律規(guī)定的實(shí)施。

最后，我們通過“法的價(jià)值位階”一例也可見，法理是可以超越法律規(guī)定而適用的。報(bào)悉：2016年9月，合肥地區(qū)某老漢開車送其老伴去醫(yī)院急救，但是無證駕車，警察查明后沒有依法處罰，而是敬禮后放行，這是人性化管理，更是法的價(jià)值位階在決定的。法的價(jià)值位階是;自由，正義，秩序.此例正是正義的價(jià)值優(yōu)先了秩序的價(jià)值，故警察依法理放行。類似的案例在國內(nèi)是屢見不鮮的。

由上述可見，法理在具體案件中適用是屢見的，在公法是中也是屢見的，因此在行政罰中若發(fā)生“法條競(jìng)合”時(shí)，可優(yōu)先適用法理，或依法理去確定具體法律條款式的適用。所以“法無授權(quán)即禁止”，這里的法應(yīng)當(dāng)理解為法律加法理，這樣提法才是科學(xué)且可行的。

二、法理在法律條款沖突時(shí)也起到很好的調(diào)整作用，在沖突時(shí)有以下規(guī)則去適用

（一）下位法服從上位法，此法理較易，但操作時(shí)有時(shí)就會(huì)出現(xiàn)瑕疵。如國家<種子法>規(guī)定，違法行政處罰3萬元，但某省的《種子條例》規(guī)定可處罰5萬元，法條競(jìng)合，但下位法違背了上位法，法官判決，撤銷省<種子條例>的規(guī)定，可省人大卻免了法官的職務(wù)。正確的做法是，法官直接適用國家<種子法>判決，而不對(duì)下位法的<種子條例>有表示。

（二）特別法優(yōu)于一般法。這可以是同一法階位置的法律沖突，也可以是不同法階位置的法律沖突，如<行政處罰法>是全國人大通過的，是基本法，而<治安管理處罰法>是全國人大常委會(huì)通過的，是基本法以外的法律，雖位階不同，但社會(huì)治安處罰中，<治安管理處罰法>優(yōu)先適用，因?yàn)槭翘貏e法，特就特在，規(guī)定的是特別的事，對(duì)特別人，在特別的時(shí)等做出特別的規(guī)定.如2016年10月在合肥市某區(qū)公安局行政處罰公議時(shí)，依據(jù)的就是<治安管理處罰法>。如果依<行政處罰法>，自立案至辦結(jié)并無明確的時(shí)限規(guī)定，而<治安管理處罰法>規(guī)定為一個(gè)月，區(qū)公安從受理日起近四個(gè)月沒做出處罰決定，公議員們故依<治安管理處罰法>第九十九條的規(guī)定，不同意此行政處罰，這是特別法優(yōu)于一般法的一個(gè)實(shí)例。

（三）重法優(yōu)于輕法，二者競(jìng)合時(shí)擇一從重處罰。此在<行政處罰法>中并沒有明確的規(guī)定，因這是法理定，不可能由法律去定，但法律從末禁止，從此也可知，法理是法律的源泉之一，而部分法律又體現(xiàn)了法理的內(nèi)涵。重法優(yōu)于輕法，這是公法中的法理之一，雖然在<行政處罰法>沒有明確規(guī)定，但在各部委的規(guī)章或規(guī)范性文件中均明確行政處罰時(shí)法條競(jìng)合時(shí)擇一從重處罰，如國家環(huán)保局<關(guān)于同一環(huán)境違法行為同時(shí)違反不同環(huán)保法規(guī)實(shí)施行政處罰的復(fù)函>中規(guī)定，環(huán)保部門對(duì)違法行為人可依照兩種法律規(guī)定中較重的規(guī)定，定性處罰，國家工商局的規(guī)范性文件也是規(guī)定依法定幅度最重的條款處罰.可見，在行政處罰中均實(shí)行“擇一從重”的處斷方式，從沒見過“擇一從輕”的規(guī)定，因此可定，在行政處罰中“法條競(jìng)合”時(shí)，也是擇重處之。

三、在國內(nèi)今天，公務(wù)者，群眾者在適用法理時(shí)現(xiàn)狀如何呢？

我們認(rèn)為距離“法治中國”的總要求還是有較大差距，從以下幾例可見：

（一）在某省直單位電梯公開招標(biāo)中，招標(biāo)書明定，投標(biāo)者可以提供如下資料，電梯的型式試驗(yàn)報(bào)告。結(jié)果，有兩家投標(biāo)者沒有提供電梯的型式試驗(yàn)報(bào)告，多數(shù)評(píng)委（都是高級(jí)職稱者）要求廢掉這兩家投標(biāo)者，理由是：這兩家投標(biāo)者沒有提供型式試驗(yàn)報(bào)告。筆者堅(jiān)決反對(duì)廢之，理由是：招標(biāo)文件規(guī)定的是“可以”，而不是“應(yīng)當(dāng)”，“可以”是授權(quán)性法律規(guī)則，是投標(biāo)者的權(quán)利，評(píng)委是不可以去“侵權(quán)”的。

此外，在評(píng)標(biāo)時(shí)，評(píng)委在法理適用上存在一個(gè)錯(cuò)誤，如電梯招標(biāo)書中常有“單一合同的業(yè)績不少于八百萬元”的規(guī)定，有評(píng)委就將銷售合同與安裝合同合并計(jì)算，筆者也是依法理指出，單一合同是單一法律關(guān)系，只有一個(gè)權(quán)利義務(wù)，而銷售合同與安裝合同是二個(gè)法律關(guān)系，有著二個(gè)不同的權(quán)利義務(wù)，必是二個(gè)合同，不可合并計(jì)算，否則是法理適用的重大錯(cuò)誤。由于筆者的堅(jiān)持與述理，評(píng)標(biāo)中將銷售合同與安裝合同合并計(jì)算的法理適用錯(cuò)誤正逐步糾正。

大多數(shù)評(píng)委是不懂法學(xué)的，絕大多數(shù)評(píng)委更是不知法理的，而省里的評(píng)標(biāo)是公務(wù)活動(dòng)，評(píng)委評(píng)標(biāo)50%是專業(yè)技術(shù)的應(yīng)用，50%是法律及規(guī)范性文件的應(yīng)用，評(píng)委不知法不懂法理怎能勝任此公務(wù)工作呢？

（二）行政處罰群眾公議是合肥市政府在國內(nèi)的首創(chuàng)，是有積極進(jìn)步作用的。這也是群眾參與的公務(wù)活動(dòng)。目前來說，行政機(jī)關(guān)的行政處罰存生的問題還是較多的。如前例市房地產(chǎn)管理局依建設(shè)部第88號(hào)令<商品房銷售管理法>第四十二條（六）進(jìn)行行政處罰，雖然是對(duì)的，卻是從感性出發(fā)，不是從法理學(xué)理性分析出發(fā)的.再如有些行政機(jī)關(guān)在處罰時(shí)不清楚行政處罰有處罰法定，種類法定等法理規(guī)則，如“責(zé)令拆除障礙物，并處以罰款500元”，類似的行政處罰多見。要注意“責(zé)令拆除障礙物”是行政處理，而不是行政處罰，在行政處罰的種類中就沒有此種規(guī)定，“責(zé)令拆除障礙物”不是行政處罰，后面的罰款就不是并處，而是單處了.從這一句話可析，行政機(jī)關(guān)的法學(xué)法理的表述錯(cuò)誤多多，此類錯(cuò)誤表述在行政處罰中屢見不鮮。

（三）法院的判決書上經(jīng)常有這種表述：“原告（被告）主張的事實(shí)沒有證據(jù)證明，本院不予支持”，這種表述是法理學(xué)適用的偏差.法學(xué)法理明示，事實(shí)的認(rèn)定是由證據(jù)加推定事實(shí)固定的，如果僅以證據(jù)來認(rèn)定，推定事實(shí)就是無用的了，那種事實(shí)的認(rèn)定必然是不全面的.要知道我們是：“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”呀，可不單是“以證據(jù)為依據(jù)”的啊。法院在上述的不當(dāng)表述是大量的存在的，約有50%以上的判決書都是如此表述的。

（四）規(guī)范性文件有違法理的現(xiàn)象。最高人民法院與司法部在2014年1月的文件中對(duì)傷害案沒有對(duì)已有傷情鑒定意見還可在2014年1月1日后重新鑒定的規(guī)定，后某省的文件中卻規(guī)定可重新鑒定，某省的文件也說是遵照最高院與司法部文件而定，但卻有了“創(chuàng)新突破”。這不僅是下位法違背了上位法，還導(dǎo)致了“鑒定標(biāo)準(zhǔn)”可“從舊兼從輕”了，只有法律才可“從舊兼從輕”呀，鑒定標(biāo)準(zhǔn)只是“工具”，有法律授權(quán)“鑒定標(biāo)準(zhǔn)”可“從舊兼從輕”了嗎？根本無，“法無授權(quán)即禁止”，這應(yīng)當(dāng)行政機(jī)關(guān)司法機(jī)關(guān)不得為的行為，行政機(jī)關(guān)司法機(jī)關(guān)卻擅自作為，是亂作為，更是違法作為。這直接導(dǎo)致法院的判決偏離了最高法與司法部的上位規(guī)定。行政機(jī)關(guān)違法律違法理亂作為事例是經(jīng)常發(fā)生的。

（五）黨的機(jī)關(guān)制定的文件也有違黨章法理的行為。如多個(gè)省的黨委制定過在基層黨支部書記，副書記缺任時(shí)，上級(jí)黨委可委派書記，副書記的文件。這種文件規(guī)定是錯(cuò)誤的。黨章規(guī)定只有黨委書記，副書記在黨委級(jí)的黨代會(huì)閉幕時(shí)，發(fā)生了缺任，可指派書記，副書記，因?yàn)槭情g接選舉，而依黨章基層黨支部是直接選舉，這樣的規(guī)定不僅是違黨章規(guī)定，也是直接侵犯了黨員的選舉權(quán)，因?yàn)辄h章根本沒授權(quán)省級(jí)以下黨委可以在黨支部書記，副書記缺任時(shí)，上級(jí)黨委可委派其的書記，副書記。這是“法無授權(quán)亂作為”行為，也是違背“下位法服從上位法”法理。

由以上可見，生活中，工作中，現(xiàn)實(shí)中需要法學(xué)法理的事例太多了，我們不僅要掌握法律，也要掌握法理的學(xué)習(xí)與運(yùn)用，法律與法理是“相輔相成，相得益彰”的關(guān)系，法律是法理的外在表現(xiàn)形式，而法理卻是指引法律制定與實(shí)施的源泉之一。要學(xué)習(xí)好法理，才能使我們更好的運(yùn)用法律。

四、學(xué)習(xí)法理掌握法理，我們應(yīng)當(dāng)做好以下學(xué)習(xí)與工作

（一）系統(tǒng)的學(xué)習(xí)法理知識(shí);學(xué)習(xí)法理知識(shí)可在大學(xué)里學(xué)，可在司考班中學(xué)，也可在法學(xué)自考中學(xué)的，筆者是自學(xué)的，自學(xué)也具有主動(dòng)性，學(xué)的也有完整性。不論何種學(xué)習(xí)方式，但一定要系統(tǒng)化，深入化，理解化，要完成法理知識(shí)的全方位鋪墊，每一個(gè)法理點(diǎn)都要面面俱到，訂出學(xué)習(xí)計(jì)劃，堅(jiān)持不懈的完成。

（二）法理的掌握主要發(fā)生在公法領(lǐng)域，因此公檢法單位，行政機(jī)關(guān)，律師事務(wù)所，行政處罰公議員，評(píng)標(biāo)專家等公權(quán)力行使者，更應(yīng)當(dāng)掌握好法理的學(xué)習(xí)應(yīng)用，公權(quán)力單位也應(yīng)當(dāng)組織人員學(xué)習(xí)研究法理，并組織考試考核，也可送有關(guān)人員去讀法理專業(yè)研究生，提高有關(guān)人員的業(yè)務(wù)。而合肥市政法委主辦的“合肥法治論壇”是學(xué)習(xí)法理法律的佳法，更是在法理交流中提高并促進(jìn)“法治合肥”動(dòng)力源。這種法治論壇方式應(yīng)在合肥，安徽，全國范圍內(nèi)全面推進(jìn)。

（三）應(yīng)豐富并提升法學(xué)隊(duì)伍的素質(zhì)水平。法理不是太難，但是要將法理應(yīng)用好，則不是一件容易的事，因此要不斷提高法學(xué)隊(duì)伍的素質(zhì)水平，法學(xué)隊(duì)伍應(yīng)當(dāng)多元化，不僅有學(xué)法學(xué)的，也應(yīng)有其它專業(yè)的，如學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)的，學(xué)英語的，也應(yīng)當(dāng)有學(xué)工科的，這樣各科的思維方式多元化，也會(huì)使法理法律的實(shí)施全面化了。這種方式在國外是屢見不鮮的。

（四）堅(jiān)決實(shí)行錯(cuò)案責(zé)任終身追究制度。黨的十八屆四中全會(huì)提出了“實(shí)行錯(cuò)案責(zé)任終身追究制度”，這有助于推進(jìn)法理法律的實(shí)施的進(jìn)步，提高法官，檢察官辦案質(zhì)量水平的，加強(qiáng)司法人員的責(zé)任心，降低錯(cuò)案率，實(shí)行錯(cuò)案責(zé)任終身追究制度不僅要在公檢法機(jī)關(guān)中實(shí)行，也應(yīng)當(dāng)在行政機(jī)關(guān)的行政處罰，行政復(fù)議，評(píng)標(biāo)專家等行使公權(quán)力的領(lǐng)域里實(shí)行。在案件中實(shí)行考核考查制度，獎(jiǎng)懲制度，錯(cuò)案責(zé)任承擔(dān)制度等，以學(xué)習(xí)法理法律提高辦案的正確率，以降低錯(cuò)案率證明法理法律已規(guī)范性實(shí)施，錯(cuò)案責(zé)任終身追究制度是勢(shì)在必行的。

（五）干部特別是各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部應(yīng)當(dāng)帶頭學(xué)好，學(xué)透法理，這樣才能以法理法律指導(dǎo)各項(xiàng)工作.這也是建設(shè)“法治中國”的重中之重，各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部應(yīng)當(dāng)帶頭學(xué)好，學(xué)透法理，就可使法治工作更加光明，更加正確，更能指導(dǎo)好，帶動(dòng)好各項(xiàng)工作，故應(yīng)將領(lǐng)導(dǎo)干部學(xué)習(xí)法律優(yōu)劣做為其政治素質(zhì)優(yōu)劣來考核。

[ 參 考 文 獻(xiàn) ]

[1]2009年國家司法考試輔導(dǎo)用書.第一卷.

[2]2010年國家司法考試輔導(dǎo)用書.第一卷.