摘 要：為應(yīng)對實(shí)踐中出現(xiàn)的新型毒品犯罪法律適用問題，最高院于2016年4月11日頒布實(shí)施了《關(guān)于審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱毒品適用解釋），對辦理毒品犯罪案件起到很強(qiáng)的指導(dǎo)意義，但遺憾的是，對實(shí)踐中常見的涉毒人員容留他人吸毒情形，解釋規(guī)定的還是較為籠統(tǒng)，為應(yīng)對層出不窮的新型涉案容留案件，有必要對涉毒容留罪進(jìn)一步探討。

關(guān)鍵詞：未成年;暫住;幫助;明知

中圖分類號：D924.3文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2019）02-0162-02

作者簡介：陳煒（1981-），男，漢族，福建福清人，本科，福建省福清市人民檢察院，二級檢察官、研究方向：刑法學(xué)。

一、容留他人吸毒行為是否包括間接故意

對于容留他人吸毒罪而言，主觀方面只能由故意構(gòu)成，即以積極形態(tài)實(shí)施容留行為，而是否包括間接故意，即以消極、放任型的形態(tài)實(shí)施容留行為，司法實(shí)踐中存在爭議。如：A的朋友B給A打電話要在A家借宿一晚，A表示同意。后二人同住一間。半夜A醒來聞到從衛(wèi)生間傳來刺鼻的氣味，就起床打開衛(wèi)生間門發(fā)現(xiàn)B在衛(wèi)生間內(nèi)吸食冰毒，A礙于朋友關(guān)系沒說什么關(guān)上衛(wèi)生間門繼續(xù)上床睡覺。后來B又先后多次到A家借住，每次均吸食冰毒，A每次發(fā)現(xiàn)都未予以阻止。一種意見認(rèn)為A主觀上具有容留他人吸毒的間接故意，客觀上放縱實(shí)施了容留B吸毒的行為，構(gòu)成容留他人吸毒罪。而另一種意見是認(rèn)為A的行為不構(gòu)成容留他人吸毒罪，因?yàn)锳B是朋友關(guān)系，B借住在A家期間，A沒有主動(dòng)容留且沒有共同吸食毒品，A的行為社會危害性較小，不宜認(rèn)定為犯罪，不應(yīng)追究甲的刑事責(zé)任。

此外，諸如酒吧、KTV、夜總會、賓館、旅社的老板及相關(guān)服務(wù)人員，為招攬生意，默許客戶在場所內(nèi)吸毒，該行為是否一律構(gòu)成本罪，若構(gòu)成犯罪屬于主犯還是從犯，都是值得討論的問題。如甲乙丙三人在丁開設(shè)的KTV包廂內(nèi)唱歌，甲提議吸毒，乙丙同意，三人進(jìn)行了吸毒行為。服務(wù)生戊一直在包廂內(nèi)服務(wù)，丁也知道甲乙丙三人在包廂內(nèi)吸毒的行為，后來甲乙丙三人的朋友己前來并結(jié)賬。此案例中，哪些人構(gòu)成犯罪？

筆者認(rèn)為，首先，在刑法分則中，我們找不到只能由直接故意構(gòu)成而不能由間接故意構(gòu)成的犯罪。立法者本意就是為了打擊為他人吸食、注射毒品提供場所的行為，如果將以消極、放任的形態(tài)實(shí)施容留行為排除在本罪范圍之外，不利于對容留他人吸毒行為的有效打擊，也有違立法本意和刑法理論。其次是否需要對所有采取消極、放任型的形態(tài)實(shí)施容留行為都進(jìn)行刑法評價(jià)，筆者認(rèn)為關(guān)鍵在于行為人是否具有法律法規(guī)賦予的制止義務(wù)，若有制止義務(wù)，則構(gòu)成本罪，若無義務(wù)則不構(gòu)罪。

案例1中B借宿在A家，A對自己的家享有使用權(quán)和支配權(quán)，其就有義務(wù)阻止他人在自己家里吸毒，而A多次發(fā)現(xiàn)B在自己家里吸毒，A是完全有能力阻止但卻礙于面子問題不予阻止，多次放任B吸毒，A雖沒有主動(dòng)實(shí)施容留行為，但客觀上放任、默許了B在其家吸毒，A的行為構(gòu)成容留他人吸毒罪。案例2中KTV的實(shí)際所有者與控制者丁，對吸毒等違法犯罪活動(dòng)具有舉報(bào)和阻止的法律義務(wù)，明知甲乙丙三人吸毒而不制止，采取默認(rèn)、放任行為違反了法律規(guī)定應(yīng)成立本罪;服務(wù)生戊在包廂內(nèi)服務(wù)，屬于臨時(shí)管理者，沒有阻止吸毒行為發(fā)生的義務(wù)，不應(yīng)成立此罪;最后來結(jié)賬的己僅負(fù)責(zé)繳費(fèi)，非包廂的管理者，沒有義務(wù)阻止吸毒行為發(fā)生因而也不構(gòu)成本罪。如果認(rèn)定戊、己成立本罪會導(dǎo)致刑罰的不均衡，戊、己并非是希望犯罪行為或者結(jié)果的發(fā)生，我們要參照德日刑法理論中的期待可能性來加以分析，不能僅因目睹吸毒行為而不阻止一概認(rèn)定成立此罪，要分析行為人的行為是否具有期待可能性，得出行為人是否犯罪的結(jié)論，否則會擴(kuò)大刑罰處罰范圍，違背了公眾對法律的感情，有悖于刑法的謙抑性。

二、QQ、微信等網(wǎng)絡(luò)視頻聊天室可否作為容留場所

容留場所的界定問題，在司法實(shí)踐中存在不少爭議。行為人臨時(shí)租賃的住所、酒店、旅館、飯店、KTV包廂等地點(diǎn)，甚至車、船等交通工具能否作為容留吸毒的場所存在爭議，筆者認(rèn)為凡是能與外界隔離并相對封閉的場所均可認(rèn)定為容留地，臨時(shí)場所能否成為刑法意義上的容留場所，其判斷標(biāo)準(zhǔn)不在于行為人對場所擁有支配權(quán)的時(shí)間長短，而在于行為人是否在特定時(shí)間里取得該場所的使用權(quán)和支配權(quán)，故行為人提供的場所只要符合上述規(guī)定，能給吸毒者帶來一定的隱蔽和方便，使吸毒者比較放心地吸食毒品就構(gòu)罪。

不僅如此，伴隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，司法實(shí)踐中不乏“有心人”利用網(wǎng)友之間交流平臺QQ、微信等網(wǎng)絡(luò)視頻聊天室供人吸毒牟利，其危害性、隱秘性遠(yuǎn)大于一般住所容留吸毒行為。如甲在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布消息，并先后在QQ、微信等平臺創(chuàng)建多個(gè)網(wǎng)絡(luò)視頻聊天室，供吸毒者在網(wǎng)上交流吸毒感受。甲作為管理員，有權(quán)添加或刪除成員，成員需要繳納一定的“會費(fèi)”才能進(jìn)入。甲創(chuàng)建的網(wǎng)絡(luò)視頻聊天室并不是傳統(tǒng)意義上的場所，但從本質(zhì)上來說，只是容留場所的轉(zhuǎn)移，其行為本質(zhì)并未變化。通過繳費(fèi)并被添加的特定人才能進(jìn)入，符合“容留場所”所要求的能與外界隔離并相對封閉的場所特征、且在特定時(shí)間里取得了該場所的使用權(quán)和支配權(quán)。筆者認(rèn)為，基于其泛濫程度和危害性，應(yīng)將QQ、微信等網(wǎng)絡(luò)視頻聊天室等網(wǎng)絡(luò)空間認(rèn)定為容留他人吸毒罪的“場所”，對“場所”進(jìn)行廣義理解和擴(kuò)張解釋，這樣有利于打擊網(wǎng)絡(luò)涉毒違法犯罪活動(dòng)。

三、容留次數(shù)問題

按照《毒品適用解釋》的規(guī)定，二年內(nèi)多次容留他人吸食、注射毒品的，可以容留他人吸毒立案追訴。筆者在辦理此類案件過程中曾與公安偵查人員探討過這樣兩個(gè)案例。如甲在一兩個(gè)小時(shí)內(nèi)連續(xù)多次讓乙在自己實(shí)際控制的場所吸毒是否是兩次容留他人吸毒，能否認(rèn)定為容留他人吸毒罪？又如丙連續(xù)7天不外出都蝸居在丁實(shí)際控制的場所內(nèi)，餓了吃外賣快餐，困了睡，睡醒邊玩電腦游戲邊吸毒，這種情形下能否認(rèn)定丁多次容留他人吸毒？

目前較為統(tǒng)一的觀點(diǎn)是每次容留吸毒行為都應(yīng)當(dāng)具有較為明顯的獨(dú)立性，且都應(yīng)有明顯的間斷情節(jié)，筆者認(rèn)為可以稱之為“介入因素”。但是司法實(shí)踐中，案情復(fù)雜多樣，什么行為能認(rèn)為具有“介入因素”從而將多次容留行為分隔開，目前司法界尚無統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)上述兩案例，筆者認(rèn)為具有以下二種情形可以認(rèn)定為多次容留。情形一，多次容留行為之間具有明顯的“介入因素”終止吸毒行為延續(xù)，顯示第一次吸毒行為已經(jīng)結(jié)束，實(shí)踐中如吸毒人員在行為人實(shí)際控制的場所內(nèi)完成一次吸毒行為后，吸毒人員離開吸毒場所，出去吃飯或其他原因外出，隨后吸毒人員又回到行為人控制下的房間再次吸食毒品，反復(fù)再三，即使兩次吸毒行為的時(shí)間間隔較短，但筆者認(rèn)為“介入因素”已終止吸毒行為延續(xù)，應(yīng)當(dāng)可以認(rèn)定行為人多次容留。而如果吸毒人員并非真正意義上的離開，如接電話、到公用衛(wèi)生間上廁所而短暫離開容留吸毒場所，之后又回到容留場所內(nèi)繼續(xù)吸食毒品，筆者認(rèn)為上述時(shí)間間隔過短，就不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為“多次”;情形二，吸毒人員并沒有離開行為人實(shí)際控制的吸毒場所，有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人容留吸毒人員的吸毒行為一直在延續(xù)，沒有“介入因素”間斷行為人容留他人吸毒的情節(jié)，且行為人容留行為不具有明顯的獨(dú)立性。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人容留吸毒人員吸毒一次后，被容留者雖未離開容留吸毒場所，但第二天睡醒后再次吸毒，兩次吸毒行為之間有明顯的時(shí)間間隔，且具有明顯的獨(dú)立性，若不對行為人的容留行為進(jìn)行刑事追訴，則有放縱犯罪的嫌疑，上述情形一中吸毒人員一兩小時(shí)內(nèi)吸毒多次，期間吸毒人員有出去吃飯，行為人構(gòu)成“多次”容留，而吸毒人員持續(xù)七天在行為人實(shí)際控制的房間內(nèi)吸食毒品，行為人的行為不認(rèn)定為“多次”容留，這會被民眾認(rèn)為司法不公、也造成罪刑責(zé)不統(tǒng)一的尷尬后果。因此筆者認(rèn)為對情形二的行為人的犯罪行為不能放縱，可以先后兩次吸毒的時(shí)間間隔為24小時(shí)認(rèn)定其容留次數(shù)較為合適。

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