林雨晴 厲鋮鋮 吳金漫 吳佳敏 李向前

基金項目：本課題為國家大學生創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)訓練計劃項目資助（項目編號：201910561032）

在我國，代孕作為替他人“延續(xù)香火”的過程，已成為不孕者和同性婚姻者擁有自己子女的有效方式[1]。1996年，我國試管嬰兒技術實踐成功，通過醫(yī)療技術實現代孕代從技術難題變成了賺錢的工具，甚至形成了“潛伏地下的嬰兒制造線”[2]。在代孕協議中，受委托的一方通常被稱為代孕媽媽，委托他人生育的一方則被稱為委托代孕方。從事在雙方間牽線搭橋或者實施相關醫(yī)療技術的，則被稱為代孕中介或代孕機構。由于代孕在我國法律中沒有具體法條進行規(guī)制，代孕過程中，代孕機構侵犯相關各方權利的問題往往訴諸無門。本文將針對我國現狀，對代孕機構侵權行為與現行刑法各相關罪名進行比對、定性，并針對具體問題提出解決建議。

關于代孕（Surrogacy）的概念，學界還沒有對其達成同一觀點。布萊克法律字典將代孕定義為“為他人懷孕及生產的過程”[3]。目前，有兩種方式實現代孕。其一，通過性行為，其二借助人類輔助生殖技術使得代孕母親受孕，二者均表現為由一名女性代替委托人懷孕并分娩的行為[4]分為提供卵子的傳統(tǒng)代孕[5]和不提供卵子的完全代孕。前者的情形下，代孕母親是所生之子遺傳學上的母親，所生孩子的基因由代孕母親和委托代孕方甚至其他捐贈精子者構成。后一種情況中，代孕母親不是孩子遺傳學上的母親，其所懷的孩子是由委托代孕者，甚至其他捐贈者的受精卵形成的[6][7]。

在實行代孕的過程中很有可能引發(fā)其他的犯罪行為，侵害公民的人身權利和財產權利。首先，目前在我國境內實施的代孕行為很大程度上依托的是無技術、無牌照、無資質的醫(yī)療機構，在這樣的機構中實施代孕是極其危險的。代孕過程中，為了使代孕母親盡快受孕，代孕機構往往會給代孕母親注射“催卵劑”，很可能給代孕母親造成人身損害。其次，代孕機構限制代孕母親出行等問題，侵害了代孕母親的人身自由。再者，利用代孕之名騙取委托代孕者財產的行為也屢屢發(fā)生。最后，當代孕所生的孩子有缺陷或者請求代孕的一方當事人不想撫養(yǎng)這個孩子時，代孕所生之子的權利由于親緣關系的混亂無法得到很好的保障。加之代孕這一行為不受法律保護，面對以上情形時，代孕母親往往不得不放棄維權，忍氣吞聲。

代孕行為是否具有合法性在我國法律體系中尚未明確。我國衛(wèi)生部頒發(fā)的《人類輔助生殖技術管理辦法》（下文簡稱《管理辦法》） 中明確規(guī)定，不允許醫(yī)療機構和醫(yī)務人員實施代孕技術。但由于該辦法只是針對醫(yī)療機構和醫(yī)務人員而言，無法規(guī)制實施此項技術的非醫(yī)療機構及中介機構。另外，我國尚未制定具體法律法規(guī)對代孕行為進行規(guī)制，代孕目前還游離在法律之外。如此一來，執(zhí)法機關無法有效地打擊與代孕有關的犯罪行為，不利于社會主義法治建設的推進和公民權利的保障。盡管推進代孕立法，或頒布單行的“代孕法”并不是一蹴而就，但在推進代孕立法的過程中，不應放任代孕亂象。因此，需要對代孕中侵犯他人權利的行為進行定性，充分利用現行的法律去規(guī)制這些侵權行為。

一、代孕機構與非法經營罪

（一）代孕機構不構成非法經營罪

根據代孕機構提供的服務內容，可將代孕機構劃分為兩種類型：其一，僅僅“牽線搭橋”的代孕機構，為代孕母親與尋求代孕者提供達成協議的渠道。業(yè)務內容包括代孕廣告宣傳、居中介紹等。其二，不僅提供中介服務，還實施相關的代孕醫(yī)療行為，包括注射激素等準備性醫(yī)療行為的代孕機構。非法經營罪是代孕機構在提供服務過程中有可能觸犯的罪名。

我國《刑法》對非法經營罪進行了相關規(guī)定 ，根據犯罪構成四要件理論，首先，本罪侵犯的客體為“社會主義市場經濟秩序和國家對經營活動的管理制度”[8]，即國家通過法律調節(jié)而形成的公正、平等、有序的社會主義市場經濟狀態(tài)。目前我國對代孕的規(guī)制僅體現在部門規(guī)章對醫(yī)務人員和醫(yī)療機構的限制上，代孕相關市場的準入、競爭、交易制度的合法性依舊處于灰色地帶。代孕機構居中介紹一舉為后續(xù)的非法代孕技術的實施提供了前提條件。因此，代孕機構居中介紹，并以此獲利，實質上擾亂了社會主義市場秩序。

其次，從犯罪的客觀方面分析，該罪行為主體需從事非法經營活動，并且使得市場秩序被擾亂，并且產生嚴重的情節(jié) 。一方面，本罪的經營活動是指“非法的”經營活動，相關的司法解釋對“非法”的解釋 ，本罪的構成以經營活動的違法性為前提[9]?！豆芾磙k法》是由衛(wèi)生部發(fā)布的部門規(guī)章，不屬于“非法”的范疇。另一方面，根據最高人民法院的相關規(guī)定 ，該罪中的非法經營行為只包括法條和有關司法解釋列舉的內容，各級人民法院未請示最高法不得任意判定不屬于上述兩種范圍內的行為為本罪的非法經營行為。然而，不論是本罪的列舉式規(guī)定，還是最高法院的相關司法解釋都沒有將代孕中介列為非法經營活動之一。因此，在犯罪的客觀方面，代孕中介的經營行為不滿足犯罪構成的要求。

綜上所述，在客觀方面，代孕機構的經營行為不符合條件，不構成非法經營罪。導致該結果的主要原因是我國目前尚未在法律法規(guī)層面對代孕作出相關規(guī)定，因此無法認定代孕機構經營行為的法律性質。近日發(fā)生在上海的代孕中介投訴舉報案中，由于衛(wèi)生部執(zhí)法手段有限加上代孕具有隱蔽性，從代孕中介入手無法查出實施代孕技術的人員。由于不構成非法行醫(yī)罪，加之法律未將此類機構列為非法經營行為，該機構最終只受到了行政處罰[10]。

（二）存在問題與解決方法

然而，代孕機構作為代孕產業(yè)鏈中不可或缺的一環(huán)，若缺少對其法律規(guī)制，僅在部門規(guī)章上進行規(guī)制，會給社會秩序和經濟發(fā)展造成混亂。代孕機構的存在減少了真正實施代孕技術的醫(yī)療機構和醫(yī)務人員與尋求代孕者接觸的頻率，使相關醫(yī)療機構和醫(yī)務人員逃脫法律的制裁，可能會引誘越來越多的醫(yī)療機構和醫(yī)務人員“鋌而走險”，無法達到規(guī)范的目的，嚴重損害部門規(guī)章的規(guī)范效力和政府部門的權威。因此，應當重視對代孕市場的規(guī)范，從源頭規(guī)制代孕亂象，在法律規(guī)制層面，對代孕機構居中介紹的行為進行明確規(guī)定。

自1997年《刑法》以來，為了適應社會主義經濟發(fā)展，我國就非法經營罪中非法經營行為的認定相繼頒布實施了大量的司法解釋和單行法。并在兩次的刑法修正案中對本罪列舉的非法經營行為不斷加以完善，在司法實踐中對認定非法經營罪起到了指導作用[11]。針對代孕機構經營行為，一方面，應當明確代孕機構經營行為的法律性質，推動代孕法治化。另一方面，若明確禁止代孕機構經營行為，可通過司法或立法途徑將其納入非法經營罪：其一，在遵循刑事立法原則的情況下，通過頒布司法解釋對代孕中介的非法經營行為進行規(guī)定。最高法院通過總結在全國范圍內有重大影響力的典型案例，從而對相關法律問題作出的具有法律效力的解釋。但由于調查緝捕的現實困難及相關法律法規(guī)的缺位，目前代孕中介的非法經營行為在國內的相關案例較少。因此，該種方式目前尚缺乏司法基礎。其二，通過刑法修正案將代孕機構非法經營行為納入非法經營罪，確定代孕機構的經營行為違法。

若要推動代孕合法化發(fā)展，則更需要在立法層面制定相關的法律對代孕機構的相關行為進行規(guī)范。在此基礎上，通過立法或者司法解釋將違反法律且有必要由《刑法》規(guī)制的代孕機構經營行為納入非法經營罪中。

二、代孕與非法行醫(yī)罪

代孕機構多為無牌照、無資質的機構。為展開代孕，代孕機構往往會給代孕母親注射“催卵劑”，試管嬰兒、體外受精-胚胎移植等方式作為治療不孕癥狀的輔助治療手段，符合《醫(yī)療機構管理條例實施細則》第八十八條中改善功能的作用，代孕行為屬于醫(yī)療活動。若滿足條件，很可能構成非法行醫(yī)罪。

（一）代孕技術實施者與非法行醫(yī)罪

根據我國《刑法》規(guī)定，非法行醫(yī)罪的犯罪主體只有自然人，且該罪為身份犯，即“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”這一特定身份。相關司法解釋明確了該罪犯罪主體的范圍 。另外，非法行醫(yī)罪的犯罪客體為國家對醫(yī)療衛(wèi)生體制的管理和社會公眾的生命健康安全。根據中華人民共和國衛(wèi)生部發(fā)布的相關部門規(guī)章的規(guī)定，國家衛(wèi)生部明令禁止實施代孕技術。故實施代孕行為違反了國家對于醫(yī)療衛(wèi)生體制的管理。另外，代孕存在許多技術風險，不專業(yè)、無資格的醫(yī)師，落后、不完善的設備等因素加大了此類風險。代孕母的妊娠反應、流產等，都會對代孕媽媽的健康、生命等人身權益造成直接損害[12]。因此，若代孕行為侵害了代孕母親生命健康權，便滿足非法行醫(yī)罪犯罪客體構成要件。

再者，非法行醫(yī)罪的主觀方面為故意。非法行醫(yī)罪要求行為人對行為后果具有“一定的認識和可預測性卻放任其結果發(fā)生”[13]。代孕行為實施者應當知曉自己是否具有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，并且應當了解相關的技術風險，若其仍然實施非法行醫(yī)行為則足以證明其實施該行為具有嚴重的主觀惡性。

此外，該罪在客觀方面的表現為擅自實施醫(yī)療技術，并且達到了法定的嚴重的情節(jié)的程度。 該罪是典型的職業(yè)犯，要求反復、連續(xù)一段時間地實施。在此種情況下，即使病人承諾愿意接受醫(yī)療技術的實施，行仍構成非法行醫(yī)罪。

綜上所述，無醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的代孕機構相關人員實施代孕技術，并達到情節(jié)嚴重的情形時構成非法行醫(yī)罪。

（二）代孕機構與非法行醫(yī)罪

代孕行為的實施者往往會采取多種方式獲取客源，如掛靠在具有醫(yī)療執(zhí)業(yè)許可證的醫(yī)療機構名下或租用其科室、尋找“醫(yī)托”。而當實施代孕行為構成非法行醫(yī)罪時，協助該行為的機構或個人構成非法行醫(yī)罪的共犯。

第一種情況，對宣傳對象無醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格確不知情的單位或個人，由于其沒有非法行醫(yī)罪的犯罪故意，意識不到自身進行犯罪的事實，沒有共同犯罪的意志因素。因此，即使其行為在實質上為非法行醫(yī)罪的實施者進行犯罪提供了幫助，則不應被認定為非法行醫(yī)罪的共同犯罪。

第二種情況，單位或個人明知宣傳對象無醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，卻仍為其進行宣傳，吸引客戶，故意促進其制造違法事實，構成非法行醫(yī)罪的幫助犯。另外，具有醫(yī)療資質的機構，若將其場所租賃給無醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人以幫助其實施代孕技術，由于醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)的特殊性，該醫(yī)療機構對于其租賃相對方是否具有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格應當知悉。因此，當無醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人構成非法行醫(yī)罪時，該機構或該機構的相關負責人構成非法行醫(yī)罪的幫助犯。

由于代孕機構在我國不被法律認可，此類“醫(yī)療機構”難以取得相關許可證。若執(zhí)業(yè)醫(yī)師擅自開辦醫(yī)療機構，則根據相關法律規(guī)定 ，予以行政處罰。對于沒有獲得許可，開辦醫(yī)療機構的非執(zhí)業(yè)醫(yī)師個人，衛(wèi)生行政管理部門則可以適用《醫(yī)療機構管理條例》或《醫(yī)療機構管理條例實施細則》，對該行為人作出相應的行政處罰。若致人重傷或死亡，符合法定條件的，甚至會構成醫(yī)療事故罪。

三、代孕機構與非法拘禁罪

在代孕過程中，代孕機構為了便于管理代孕母親，可能會對代孕母親采取限制甚至剝奪人身自由的措施，因而涉嫌觸犯非法拘禁罪。

非法拘禁罪是指超出法律允許范圍，使用拘禁或其他方法，剝奪他人人身自由的行為[14]。這一犯罪的主體為一般主體，客體為他人的身體自由權。身體自由權是指在法律允許范圍內，個人可以根據自己的意志決定身體的動靜舉止，不被他人所強迫或限制的權利 [15]。代孕機構實施限制代孕媽媽出行的行為，滿足主客體要件。

另外，該罪的主觀方面表現為故意，即犯罪主體在知悉自己的行為會使得他人的人身自由被剝奪的情況下，仍然積極促成這一結果。對于是否需要明知行為違法，根據我國刑法理論通說，故意犯罪中，認識內容并不需要違法性認識[16]。代孕機構工作人員符合該罪主觀要件。

再者，在客觀方面，行為人違反法律法規(guī)的規(guī)定，采取綁縛、關押、監(jiān)禁等方法，故意剝奪他人的人身自由。根據近年來國內的案例顯示 ，限制而沒有剝奪他人人身自由的行為可以用非法拘禁罪來評價。如果代孕機構對代孕母親采取綁縛、關押、監(jiān)禁等強制方法，剝奪了代孕母親的人身自由，則顯然構成非法拘禁罪。若代孕機構僅實施限制代孕母親人身自由的行為，亦構成非法拘禁罪。

此外，需分清一般拘禁行為與非法拘禁犯罪，二者的區(qū)別在于：當達到了法律規(guī)定的相當嚴重的程度時，非法拘禁行為才構成非法拘禁罪。因此，在界定二者時，應當綜合考慮拘禁行為對被拘禁者的危害程度、拘禁他人的動機以及時長等多方面的內容。當代孕機構的非法拘禁行為具有一定的嚴重情節(jié)，滿足我國非法拘禁罪的立案標準時，我們有必要用刑法對其進行規(guī)制。

理論界對被害人承諾是否構成非法拘禁罪的違法阻卻事由有不同的觀點?，F實中，由于代孕母親與代孕機構簽訂了合同或訂立了某種勞務關系，為了便于管理，她們忍受了代孕機構對其生活多方面的限制。在“四要件體系”和“三階層體系”中，對于被害人同意的規(guī)定不同。四要件體系中將其稱為“排除社會危害性的行為”，將因符合或不違反相關法律規(guī)定的某些符合犯罪構成要件的犯罪行為，認定為沒有社會危害性，故不具備犯罪的本質特征。但在具體實踐中，往往通過“情節(jié)顯著輕微，對社會危害不大”出罪。而三階層理論中歸結為“違法阻卻事由”，行為具有法益侵害性，侵害了被害人合法的利益，但由于被害人自愿承諾等于放棄該法益，所以視為不值得或沒必要保護該法益，因而不具有非法性。

綜上所述，在代孕母親非自愿的情況下，以非法拘禁罪規(guī)制代孕機構的非法拘禁行為有其必要性;而在代孕母親承諾放棄其人身自由，自愿接受代孕機構的剝奪時，不應以非法拘禁罪進行規(guī)制。

四、代孕機構與詐騙罪

（一）法定情形下代孕機構直接負責人構成詐騙罪

隨著代孕市場的發(fā)展壯大，假借代孕的名義實施詐騙的情形愈發(fā)多見。詐騙罪，是指行為人為了非法占有數額較大的財物，通過隱瞞事實或者編造不真實的事項的形式實現其目的的行為。不真實的事項，既可以只是一部分事項不真實，也可以是全部事項都不真實[17]。并且，該罪在主觀上表現出意圖故意非法占有財物。

此外，此種欺騙必須使受騙者產生認識錯誤或繼續(xù)維持錯誤的認識，并且因此處分了自己的財產，即欺騙行為與受騙者進行財產處分之間存在因果關系。因此，不論是完全無法提供代孕而以此為廣告欺騙他人導致他人處分財物，抑或是代孕進行過程中，為了獲取更多錢財而實施的詐騙行為都屬于詐騙。

另外，該罪的主體是一般主體。借代孕為外表實施詐騙的往往是所謂的“代孕機構”，此類機構并未被我國認可，大部分代孕機構并不是出于詐騙的犯罪目的而建立，其最主要還是通過代孕活動牟取暴利，故不屬于詐騙集團。但實踐中若出現單純?yōu)榱藢嵤┰p騙而設立機構以便實施詐騙，則屬于詐騙集團。詐騙行為的具體實施者、機構的主要負責人符合該罪的主體要件，機構其他成員在符合法定條件下，構成共同犯罪。

（二）存在問題

實踐中，當滿足詐騙罪構成要件時，以代孕為外衣的此類詐騙行為會被法院認定為詐騙罪 。同時，幫助實施詐騙的人會被認定為詐騙罪的共犯 。但是，涉及跨境代孕時，由于境外支付的費用認證困難，該部分錢財難以被認定為詐騙數額，有時甚至難以追回 。

在我國，代孕機構的主體范圍沒有清晰的法律規(guī)定，學術界對代孕機構的界定也不統(tǒng)一。商業(yè)代孕是一個長期且復雜的過程，涉及多個環(huán)節(jié)。代孕機構為了躲避執(zhí)法檢查，一般會將整個商業(yè)代孕產業(yè)鏈按照不同的環(huán)節(jié)進行拆分，形成中介機構、采精和取卵室、手術室以及代孕母親候產的居住點等不同環(huán)節(jié)，并設置在不同的地方。市場上，很多代孕公司的宣傳廣告大多囊括以上代孕過程，并將醫(yī)療設施和醫(yī)務人員的專業(yè)性當做宣傳點。由于涉及環(huán)節(jié)較多且我國代孕市場本身處于灰色地帶，每一個環(huán)節(jié)都有可能成為實施詐騙、牟取暴利的載體。因此，國家需要加強對此類詐騙行為的監(jiān)管與打擊。

五、代孕與拐賣兒童罪

（一）代孕母親及代孕機構構成拐賣兒童罪

代孕一旦成功，代孕母親產子后會直接或通過代孕機構間接與委托代孕者進行交付。其形式上表現為嬰兒買賣或人口交易活動[18]，但代孕行為是否構成拐賣兒童罪仍存在爭議。而代孕機構作為促成該“買賣”的重要主體，極有可能構成拐賣兒童罪的共犯。

根據刑法規(guī)定 ，拐賣兒童罪損害了兒童的身體自由權和人格尊嚴權這兩大法益。二者均為人格權，前者在該罪中表現為兒童的行為舉止等不受他人的非法干預[13]。后者以精神性人格利益為內容，與人的尊嚴存在密切的相關性。將兒童當作商品出賣，造成了損害兒童尊嚴、限制兒童行動自由的后果，嚴重情況下，甚至會導致兒童原有的家庭破散，社會危害性極大。代孕母親將所生子女作為“商品”進行交易，由于代孕的特殊性，其未必產生被害人家庭離散甚至家破人亡等社會危害性極大的后果，但其損害了兒童的人格尊嚴權、人身自主權。另外，該罪在客觀上表現為“非法拐騙、綁架、收買、販賣、接送或者中轉兒童的行為”。根據法律規(guī)定，行為人只要實施了上述行為中的任何一種行為，就可構成該罪。代孕母親出賣剛出生的孩子的行為，滿足以上構成要件。

此外，該罪在主觀上需要有出賣兒童的直接故意[19]。公安部的相關意見中指出，出賣親生子女的構成拐賣兒童罪 。最高院指導性案例的相關判決書中也明確表示：為了通過非法的方式獲取利益，將親生子女出賣的，構成拐賣兒童罪 。從其中可以得出，單純的送養(yǎng)、收養(yǎng)不構成本罪，衡量是否獲利的標準，需要根據不同地區(qū)的經濟水平及地區(qū)背景來判斷，不能僅根據雙方協商的“感謝費”等形式來判斷。另外，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部的相關意見中明確表明，婦女在生育孩子后隨即將所生子女出賣，把生育孩子作為獲取利益的方式的，構成拐賣兒童罪 。代孕母親將生育作為賺錢的方法，簽訂代孕協議，在孩子出生后就將子女交予委托代孕者，符合該罪的主觀方面。

綜上所述，從形式上看，代孕成功后，代孕母親將自己親生子女交付給委托代孕者，符合拐賣兒童罪的客觀要件與主觀要件。代孕中介與代孕母親符合拐賣兒童罪客體要件。

（二）存在問題

然而，現實中，代孕母親往往單身且經濟實力較差，而委托代孕者多為夫妻二人且經濟實力雄厚，此種情形下，對孩子、代孕各方都是一種利益行為。如果將代孕行為定性為拐賣兒童罪，必然帶來另一個棘手問題。既然是拐賣，依法、依情、依理都應當將孩子歸還其父母或者其他監(jiān)護人。但是代孕行為中，孩子還歸誰難以確定，還歸也并不一定更有利于孩子的利益。有學者采用“入圈調查法”實地調查了拐賣兒童案件。其提出，用拐賣兒童罪來規(guī)制出賣親生子女的方式過于嚴厲，違背了罪刑相適應原則，應當將判斷的標準此類買賣行為是否損害了子女的權益，才能體現國際上的‘兒童最大利益原則 [20]。民法領域的實踐中，當出現撫養(yǎng)權糾紛時，法院在特定案件中采取子女最佳利益原則 ，將代孕所生子女撫養(yǎng)權歸于委托代孕夫婦。實務中也尚未有相關案例將代孕機構、代孕母親判為拐賣兒童罪。因此，不宜將代孕行為判定為拐賣兒童罪，代孕機構亦不構成拐賣兒童罪的共犯。

結語

代孕行為中，代孕母親利用自身的生殖功能，用一種“出賣”子宮及“出賣”子女的形式換取錢財。此種自由使用自身身體的行為似乎無可厚非，然而自由不能以徹底放棄自由為代價，徹底的自由會導致強者對弱者的剝削，在此過程中也往往容易出現侵害代孕母親權益的情形。盡管代孕是否合法在我國法律中尚未明確，仍應利用現有法律對違法亂紀行為進行規(guī)制，最大程度地保護公民的基本權利?，F行刑法體制下，代孕機構不構成非法經營罪，唯有達到法定要件時方構成非法行醫(yī)罪，加之該產業(yè)鏈的隱蔽性，目前對代孕機構違法亂紀行為的打擊力度仍較小。因此，應通過相關立法或司法解釋對代孕行為中的違法行為進行規(guī)制。

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