李昊

內(nèi)容摘要：在英美法回復(fù)法體系下，回復(fù)的基礎(chǔ)大體可以分為兩類：不當?shù)美兔袷逻`法行為，犯罪行為如若同時構(gòu)成不當?shù)美兔袷逻`法行為，可依據(jù)兩者主張回復(fù)，但存在善意購買人的抗辯。而犯罪行為是否能夠和民事違法行為一樣成為回復(fù)的一項獨立基礎(chǔ)，英國學(xué)者之間存在明顯分歧，而實踐上也缺乏明確的判例來支持，主要原因在于制定法賦予國家以沒收權(quán)（刑事沒收權(quán)和民事收回令），和回復(fù)在功能上有所重疊并且居于優(yōu)先地位，而國家在沒收犯罪收益后是否可通過推定信托等方式將其返還給犯罪受害人仍不明確。在美國回復(fù)法上，殺人者會因殺害他人而喪失預(yù)定獲得的利益，同時美國制定法上也存在和英國類似的刑事沒收和民事沒收制度，但受到無辜的所有人抗辯的限制，沒收的財產(chǎn)還會通過返還和移交兩種途徑返還給受害人。在英美回復(fù)法和沒收制度中，金錢和其他動產(chǎn)不存在特殊的區(qū)分。

關(guān)鍵詞：回復(fù) 不當?shù)美?犯罪行為 刑事沒收 民事沒收

中國分類號：D913? 文獻標識碼：A? 文章編號：1674-4039-（2019）02-0094-103

一、英美回復(fù)法與不當?shù)美ǖ捏w系構(gòu)成

（一）回復(fù)法與不當?shù)美ǖ年P(guān)系

回復(fù)法的創(chuàng)設(shè)在美國和英國分別以1937年美國法律研究院編纂的《第一次回復(fù)法重述：準合同與推定信托》以及1966年英國Robert Goff和Gareth Jones合著的《回復(fù)法》為標志性事件?！? 〕進入20世紀90年代，不當?shù)美鳛榛貜?fù)的原因事件之一逐漸取得獨立地位。這從美國法律研究院2011年完成的《第三次回復(fù)法與不當?shù)美ㄖ厥觥芬约?011年出版的《Goff和Jones不當?shù)美ā罚ǖ?版）的名稱改變即可看出。這種名稱改變直接牽涉到回復(fù)法的體系構(gòu)造，尤其是不當?shù)美c基于犯罪行為的回復(fù)之間的關(guān)系。由是，首先需要對回復(fù)和不當?shù)美年P(guān)系以及各自的體系加以闡明，以便展開后續(xù)分析。

對于回復(fù)和不當?shù)美年P(guān)系，存在著同質(zhì)說和多因說兩種觀點?！? 〕根據(jù)同質(zhì)說，回復(fù)法和不當?shù)美ū举|(zhì)相同，不過是同一事物的不同面向。由是，回復(fù)法可分為兩大類型，即自發(fā)的不當?shù)美突谶`法行為的不當?shù)美?。? 〕而多因說則認為不當?shù)美c回復(fù)分別應(yīng)定位于事件和回應(yīng)，回復(fù)屬于回應(yīng)，它與賠償和懲罰相應(yīng)，是基于得利的索償，具有多因性，不當?shù)美皇窃蛑??！? 〕回復(fù)權(quán)也可能產(chǎn)生于不當?shù)美獾钠渌录?，特別是針對獲取型的違法行為。而不當?shù)美麑儆谑录?，法律對此給予的回應(yīng)就是在不同情形賦予原告不同的權(quán)利，回復(fù)權(quán)僅是對不當?shù)美@一事件的一種可能的回應(yīng)。除了回復(fù)外，對不當?shù)美€存在其他的回應(yīng)，如預(yù)防性救濟?！? 〕

（二）回復(fù)的類型

不管是同質(zhì)說還是多因說，回復(fù)的類型或引致回復(fù)的事件大體都被劃分為兩類：針對不當?shù)美幕貜?fù)和針對違法行為的回復(fù)?！? 〕而基于犯罪行為的回復(fù)是否構(gòu)成針對違法行為回復(fù)的一項獨立的子類型，則存在著激烈的爭議。

（三）回復(fù)的救濟手段

在統(tǒng)一的回復(fù)法下，回復(fù)權(quán)可以分為兩類：財產(chǎn)性的回復(fù)權(quán)與對人性的回復(fù)權(quán)，前者對人，后者對物。對人性的回復(fù)權(quán)的救濟方式包括普通法上的為原告的使用而取得和收到的金錢、為被告的使用而支付的金錢、 按勞付酬之訴、按值付價之訴、回復(fù)性賠償以及衡平法上的返還收益等，而財產(chǎn)性的回復(fù)權(quán)的救濟方式包括推定和歸復(fù)信托等。一般而言，回復(fù)權(quán)主要是對人性的權(quán)利，它們回應(yīng)的是被告的得利，而無論其是否獲得特定物?！? 〕

二、基于犯罪行為的回復(fù)問題

（一）基于犯罪行為的回復(fù)法面向

針對犯罪行為，回復(fù)法會從兩個方面涉及：一是，罪犯可能因為實施犯罪而獲利，此時回復(fù)法涉及的問題就是是否存在訴因使得受害人或國家可以追回犯罪收益;二是，罪犯實施犯罪的結(jié)果可能使其依據(jù)諸如人壽保險等獲益，此時回復(fù)法所要處理的就是能否阻止罪犯獲得該收益?！? 〕這兩個方面一是面向過去，一是面向未來，可以分別稱之為得利返還和獲益剝奪。兩者都取決于同一基本原則，即違法行為人不應(yīng)從違法行為中獲利。〔9 〕基于這一原則，從罪犯手里獲得犯罪收益者也應(yīng)該返還該收益。〔10 〕

（二）犯罪受害人回復(fù)權(quán)的基礎(chǔ)

雖然上述“禁止獲利原則”已經(jīng)得到承認，但并不意味著可以自動得出受害人必然有權(quán)回復(fù)罪犯獲得的收益，受害人的回復(fù)權(quán)仍需要有回復(fù)法所規(guī)定的基礎(chǔ)。

1.基于不當?shù)美?/p>

受害人可以基于罪犯以犧牲其為代價獲得不當?shù)美鲝埢貜?fù)，因為實施犯罪行為可以使得受害人證明其有公認的回復(fù)依據(jù)，如被告不法拘禁原告并要求付款后才釋放他，被告就實施了不法拘禁和敲詐的犯罪行為，原告可以基于對人身的脅迫而主張返還支付的價款。〔11 〕

2.基于對財產(chǎn)權(quán)的確證

受害人也可以通過證明他享有持續(xù)性的財產(chǎn)權(quán)而對罪犯提起回復(fù)之訴。通常情形如被告盜竊了原告的財產(chǎn)或進行銷贓，這可以引致對已取得的和收到的金錢的索取之訴。〔12 〕但這一回復(fù)權(quán)并不限于針對罪犯，例如在Lipkin Gorman（a firm） v. Karpnale Ltd.案 〔13 〕中，一家律所的合伙人因為在被告的賭場賭博而從律所偷錢，因為被告收到了屬于原告律所的錢，原告可以主張對部分金錢的回復(fù)。在該案中，被告并非是罪犯，但他從罪犯手里取得犯罪收益即為已足?！?4 〕

3.基于違法行為

犯罪行為可能同時還構(gòu)成侵權(quán)和違反受信義務(wù)，因此可以主張基于違法行為的回復(fù)權(quán)，并獲得基于收益的救濟。如被告通過實施詐騙從受害人處取得財產(chǎn)，同時構(gòu)成侵權(quán)法上的欺詐，受害人可以基于該侵權(quán)而主張從罪犯那里獲得回復(fù)?！?5 〕典型的救濟方式如前述的取得和收到的金錢。〔16 〕

4.基于犯罪行為自身的回復(fù)權(quán)？

（1）基于犯罪行為的回復(fù)是否屬于基于違法行為的回復(fù)下的一項獨立類型？

犯罪行為本身是否構(gòu)成基于違法行為的回復(fù)下的一項獨立類型，存在理論上的爭議。

持反對意見者如Burrows教授，他認為犯罪本身不是一項產(chǎn)生回復(fù)的違法行為，因為犯罪是針對國家的違法行為，而非以任何特定的個人之利益為代價。因此，犯罪受害人僅能基于民事違法行為或不當?shù)美蜃锓钢鲝埢貜?fù)其收益?！?7 〕即使在某種意義上，如根據(jù)《1982年沒收法》或《2002年犯罪收益法》規(guī)定的沒收制度，犯罪行為創(chuàng)設(shè)有回復(fù)權(quán)，該權(quán)利的目的也并非旨在向犧牲自己而使罪犯獲利者進行回復(fù)。犯罪的收益是支付給國家的，而且根據(jù)沒收制度，因法律介入而獲利者是否是犯罪受害人是無關(guān)緊要的?！?8 〕

持肯定意見者如Goff法官和Jones教授 〔19 〕以及Virgo教授。〔20 〕Goff法官和Jones教授認為，犯罪行為作為一項明顯的違法行為應(yīng)該構(gòu)成回復(fù)請求權(quán)的基礎(chǔ)。但遺憾的是，在Attorney General v. Blake一案 〔21 〕中，上議院拒絕了爭辯英國法是否應(yīng)當承認犯罪受害人能夠回復(fù)以其為代價而從犯罪行為中獲得的收益?！?2 〕Virgo教授也認為，犯罪行為經(jīng)常是一種更為可憎的違法行為，自身即應(yīng)構(gòu)成一項回復(fù)請求權(quán)的基礎(chǔ)。〔23 〕

在英國，雖然理論上對基于犯罪的回復(fù)存在肯定意見，但實踐中并不存在原告基于實施犯罪主張回復(fù)請求權(quán)的案例。主要原因在于，犯罪行為可以構(gòu)成典型地侵權(quán)，其受害人可以向被告主張賠償。如果受害人的損失相當于被告的獲益，他就能依據(jù)普通法或特別的制定法（如《2000年刑事法庭（量刑）權(quán)力法》第130條）對其因犯罪而遭受的損失獲得賠償，不再需要依據(jù)回復(fù)提起一個還帶有一定猜測性的訴請。〔24 〕

在受害人沒有遭受損失或者被告的收益超出受害人的損失時，回復(fù)請求具有相當?shù)奈Α！?5 〕但在Halifax Building Society v. Thomas一案 〔26 〕中，Glidewell法官卻質(zhì)疑了這一回復(fù)請求權(quán)：“不允許違法行為人從其行為中獲利這一主張具有明顯的吸引力。在事件中未遭受損失的違法行為的受害人或預(yù)定的受害人有權(quán)保有或收回獲利這一進一步的建議則明顯沒那么有說服力。” 〔27 〕

Virgo教授認為，對于法院不愿意允許受害人回復(fù)犯罪收益的態(tài)度，可以用兩個理由來解釋：一是，較之實施犯罪行為，在被告實施侵權(quán)或違反信托義務(wù)時，賦予基于收益的救濟更容易獲得正當性，因為在后兩種情形，被告違反了向原告所負的義務(wù)。而在實施犯罪的情形，被告違反的是向國家所負的義務(wù)，因此只有國家享有懲罰罪犯的權(quán)力。二是，防止罪犯因其罪行而獲益屬于議會的事務(wù)，可以借助沒收這一制定法上的機制來實現(xiàn)，而不應(yīng)由法院通過擴展法律剝奪罪犯的犯罪收益來妨礙這一政策?！?8 〕

（2）受害人回復(fù)權(quán)的性質(zhì)

對于受害人可能享有的回復(fù)權(quán)的性質(zhì)，Virgo教授提出兩點：一是，該救濟典型地屬于回復(fù)性賠償，也即被告應(yīng)當向原告返還其基于犯罪行為而獲得的收益;二是法院也可能采取推定信托的形式，即被告是基于為受害人的推定信托而保有犯罪收益，這樣受害人就可以提起財產(chǎn)性的回復(fù)請求，要求罪犯返還基于信托保有的財產(chǎn)了。如Westdeutsche Landesbank Girozentrale v. Islington LBC案 〔29 〕中Browne-Wilkinson法官的裁判所展示的：“在財產(chǎn)是通過欺詐而獲得時，衡平法就向?qū)嵤┢墼p的受領(lǐng)人施加了一項推定信托：該財產(chǎn)可以依據(jù)衡平法收回和追索?！痹摲ü偬貏e承認了一種情形，即偷了一袋子硬幣的小偷是基于對受害人的推定信托而保有這些硬幣的。由此可以得出，在被告實施的犯罪可被認為涉及欺詐性行為時，推定信托就顯得特別重要，因為這種行為是不公平的?！?0 〕

（3）受害人基于犯罪的回復(fù)權(quán)可能面臨的障礙

Goff和Jones認為，如果基于犯罪請求回復(fù)，受害人需要克服兩重障礙：他必須證明罪犯所獲得的收益源自犯罪行為，并且是以受害人為代價?！?1 〕Virgo教授則認為，如果犯罪受害人能夠訴請獲得犯罪收益，會存在三項主要的法律障礙，它們可能對訴請的范圍進行極大的限縮：①因果關(guān)系和遠隔性。針對違法行為的回復(fù)在因果關(guān)系上通常采用“若無——則不”標準，適用于犯罪的收益時就意味著受害人需要證明，若無犯罪行為的實施，收益不可能為被告所得。同時，遠隔性的一般原則也要求犯罪收益必須直接源自犯罪行為，而非間接結(jié)果，如罪犯因投資犯罪收益而得利的情形。這里的直接源自犯罪行為應(yīng)當包括罪犯直接從受害人獲得的收益，也應(yīng)包括為誘惑罪犯實施犯罪而向其許諾的收益。不過若是被告的犯罪行為涉及欺詐而基于推定信托請求回復(fù)時，收益的遠隔性問題就不那么重要了。因為源自犯罪的所有收益都屬于推定信托，無論它們是犯罪行為的直接結(jié)果還是間接結(jié)果。②違法性抗辯。該抗辯意味著，受害人不能依賴實施犯罪而從罪犯那里獲得回復(fù)，但當事人對違法行為并非同等負責(zé)時，存在這一抗辯的例外。通常，受害人并未參與實施犯罪，因此不會因違法性抗辯而受到影響。③《1998年人權(quán)法》。對罪犯提起民事回復(fù)之訴可能違反已被納入《1998年人權(quán)法》的《歐洲人權(quán)公約》，因為被告在訴訟中被視為是罪犯，盡管他尚未被宣判有罪。但這一結(jié)論尚不確定。更可取的觀點是，因為回復(fù)責(zé)任是一項民事責(zé)任，不涉及被告被宣判有罪，而且回復(fù)性救濟并不在于懲罰被告，施加這種責(zé)任不應(yīng)被認為侵犯了《歐洲人權(quán)公約》所保護的罪犯的權(quán)利。〔32 〕

（4）從第三人處回復(fù)

值得討論的是幫助罪犯獲得收益而不構(gòu)成犯罪者能否作為回復(fù)對象。例如，罪犯故事的捉刀者或出版者就不應(yīng)因為幫助了撰寫和出版而被剝奪因出版而獲得的收益，因為這些收益過于遠隔。但若第三人從罪犯那里獲得財產(chǎn)，而該罪犯被認為是基于推定信托為受害人保有該財產(chǎn)時，受害人就可以向第三人提起回復(fù)之訴來維護其財產(chǎn)權(quán)。若第三人從罪犯那里取得財產(chǎn)，對該財產(chǎn)受害人不享有持續(xù)性的財產(chǎn)利益，而第三人知道該財產(chǎn)代表了犯罪收益的，該第三人可以被認為從事了不公平的行為，他將基于為受害人的推定信托而保有該財產(chǎn)。〔33 〕

（5）善意購買的抗辯

在被告從對一項資產(chǎn)無權(quán)利或者權(quán)利有瑕疵者處善意有償?shù)刭徺I了對該資產(chǎn)的法定權(quán)利，并且不知悉影響該權(quán)利的任何權(quán)利或利益時，他可以提起善意購買的抗辯。這一抗辯賦予其對該資產(chǎn)的一項新的法定權(quán)利，而不受影響轉(zhuǎn)讓人權(quán)利的任何瑕疵的影響。它一勞永逸地消滅了本來會和被告的新權(quán)利競爭的在先權(quán)利。這一抗辯構(gòu)成了財產(chǎn)法一般規(guī)則——“無人能將自己沒有的東西進行給予”——的一項例外?！?4 〕在回復(fù)法上，這一抗辯可以阻止原告提起的財產(chǎn)性的回復(fù)請求，如取得和收到的金錢?！?5 〕但這一抗辯的適用需要以取得財產(chǎn)的交易有效為前提，基于無效合同給付的價值不構(gòu)成有效的對價。如在前述Lipkin Gorman v. Karpnale Ltd.案中，賭場是善意取得了錢并且支付了價值，但不能主張善意購買的抗辯，因為它和顧客之間的合同是無效的?！?6 〕

美國法律協(xié)會的《第三次回復(fù)法和不當?shù)美ㄖ厥觥返?6條和第67條也分別重述了善意購買人和善意付款人抗辯，善意付款人抗辯特別針對以金錢為得利對象的情形。

三、國家的沒收權(quán)

（一）英國的刑事沒收與民事收回令制度

1.制定法規(guī)定的刑事沒收制度

罪犯因為實施犯罪行為而獲得的收益，無論是直接的還是間接的，〔37 〕可能會由國家基于制定法賦予的權(quán)力而加以沒收。此時被告被要求放棄所有被視為通過實施犯罪而獲得的收益，上交給國家。但沒收不限于剝奪可辨識的因犯罪而獲得的資產(chǎn)，還涉及對價值的剝奪。如果被告不再擁有這些資產(chǎn)，還可以剝奪他其他有同等價值的資產(chǎn)。因此，這一責(zé)任取決于收益的取得而非保持，既可以是財產(chǎn)性的也可以是對人性的?！?8 〕Virgo教授認為，基于回復(fù)法應(yīng)被更妥當?shù)亟缍榛谑找娴幕貞?yīng)法，沒收可以妥妥地歸于回復(fù)法，并且屬于基于違法行為的回復(fù)法，〔39 〕但因為犯罪收益是交給國家而非個人，不屬于私人回復(fù)法的范疇，不過，兩者的基礎(chǔ)都是同一原則，即違法行為人不能因?qū)嵤┻`法行為而獲利?！?0 〕

英國目前涉及沒收犯罪收益制度的最主要的制定法是《2002年犯罪收益法》（2011年最新修訂），該法整合了之前的制定法上的沒收規(guī)定并擴展至被認為過著犯罪生活方式的人?！?1 〕根據(jù)《2002年犯罪收益法》，作為量刑程序的一部分，英國刑事法庭可以頒布沒收令，其實質(zhì)是通過評估犯罪收益，并對罪犯施加一項向國家償付價值的個人責(zé)任而將犯罪收益從罪犯處拿走，因此被稱為“價值沒收”?！?2 〕該制定法設(shè)立的資產(chǎn)追索局于2003年進入運行。在罪犯被判定有罪時，根據(jù)資產(chǎn)追索局的要求或法院認為妥當時，將會頒布沒收令（第6條）?！?3 〕

在決定是否向被告發(fā)布沒收令時，需要考慮三個獨立的問題：〔44 〕

（1）如果被告過著犯罪的生活方式，他從一般犯罪行為中獲益否？或者他未過這種生活方式，他從特定的犯罪行為中獲益否？如果被告被判實施了特定的犯罪行為（《2002年犯罪收益法》附錄的列表二），如洗錢、販毒，或者其犯罪行為構(gòu)成一項涉及實施最小數(shù)額的其他犯罪的犯罪活動的一部分，或者其犯罪行為的實施至少超過六個月，則被告具有了這種犯罪的生活方式（第75條）。具有犯罪的生活方式的后果就是法院將對被告的財產(chǎn)作出一些假定，如在訴訟程序開始前的六年內(nèi)轉(zhuǎn)移給被告的財產(chǎn)都屬于犯罪收益（第10條）。犯罪收益必須是實施犯罪行為的結(jié)果或與之有關(guān)（第76條第4款）。如果被告被判罪并且法院認為被告從犯罪行為中獲益，法院既可以命令沒收所有的收益，即使一些收益來自被告未被宣判的以及在刑事訴訟中從未得到正式考慮的犯罪行為。

（2）如果被告從犯罪行為中獲益，那么他獲益的價值是多少？《2002年犯罪收益法》第79條第2款采用了市場評價的客觀標準。例如，在小偷盜竊財產(chǎn)的情況下，獲益的價值即為小偷在公開市場合法獲得財產(chǎn)的支出。根據(jù)該法第80條第2款，收益的價值取財產(chǎn)在獲得時的價值（根據(jù)通脹加以調(diào)整后）和現(xiàn)有價值兩者中的高者。收益還包括作為原始財產(chǎn)直接或間接替代物的財產(chǎn)（第80條第3款）。

（3）從被告處可以獲得返還的數(shù)額是多少？根據(jù)《2002年犯罪收益法》第7條第1款，從被告處沒收的數(shù)額被假定為被告獲得的收益的價值。如果被告證明可為其用的數(shù)額（根據(jù)第9條第1款，該數(shù)額為減去優(yōu)先債務(wù)的應(yīng)付額后的被告所有的自由財產(chǎn)和所有被污染的贈與的總價值）少于收益的價值，可收回的數(shù)額可能會更少（第7條第2款）。此時，可收回的數(shù)額限于在決定沒收時被告的財力，在被告的可用額為零時，可收回的數(shù)額將是一個名義上的數(shù)額（第7條第2款）。法院在決定可收回的數(shù)額時不能考慮沒收令對被告?zhèn)鶛?quán)人的影響。

關(guān)于制定法上的沒收令，還存在諸多值得注意的問題：〔45 〕

（1）收益

根據(jù)《2002年犯罪收益法》，被告可以通過兩種方式獲益：一是被告獲得了財產(chǎn)，該財產(chǎn)是犯罪行為的結(jié)果或與之相關(guān)（第76條第5款），無論他是否意圖獲得收益，這里的財產(chǎn)可以是金錢、動產(chǎn)、不動產(chǎn)、權(quán)利動產(chǎn)和其他無體財產(chǎn);二是被告獲得一項財產(chǎn)利益（第76條第5款），該利益是犯罪行為的結(jié)果或與之相關(guān)，這種利益包括消極的得利，如逃稅。

（2）獲得

這里的獲得要比取得財產(chǎn)權(quán)更為寬泛并且是在非技術(shù)意義上使用的，因為罪犯對通過犯罪行為取得的財產(chǎn)通常并不能獲得法定的財產(chǎn)權(quán)。為此，這里的獲得是指被告承擔了財產(chǎn)所有人的權(quán)利，并對其占有財產(chǎn)或決定財產(chǎn)的命運感到滿足。共同被告可以共同取得對財產(chǎn)的占有，因而就獲得了全部財產(chǎn)，盡管這取決于被告在犯罪中各自的角色。

（3）全部價值或獲利？

在R. v. May案 〔46 〕中，上議院認為，沒收制度中的相關(guān)收益是被告獲得財產(chǎn)或利益的全部價值，而不限于被告在扣除費用或支付給同謀者的數(shù)額后的凈利潤。但確保沒收令不會因為不成比例而變成額外的懲罰性制裁（如罰金）會緩和對收益價值的確定。例如，如果被告已經(jīng)將犯罪收益返還給受害人，〔47 〕就不應(yīng)再作出沒收令了。

（4）共同接收

財產(chǎn)可能為一個以上的當事人共同接收，此時，財產(chǎn)不會在他們之間進行分攤，而是對每個人都按照財產(chǎn)的市場價值進行評估，無論其他當事人對該共同犯罪所具有的利益。例如，犯罪收益被轉(zhuǎn)入一個共同的銀行賬戶，該賬戶的每個簽名人都被視為獲得了整個收益?！?8 〕

（5）投遞員或保管人

投遞員、保管人或其他次要的犯罪參與人如果通過取得特別費用而獲償，并且對財產(chǎn)或出售的收益不享有利益的，就不會被認為獲得該財產(chǎn)，相關(guān)的收益將是被支付的費用而非財產(chǎn)的價值。這里的關(guān)鍵在于人力占有和占有權(quán)的區(qū)別。例如，毒品的投遞者對毒品并不享有占有權(quán)，因此，毒品并不構(gòu)成制定法沒收意義上的相關(guān)收益。被告是被視為是毒品的收貨人還是單純的投遞者取決于被告在處置毒品上的作用的屬性。

（6）洗錢者

在Allpress 案 〔49 〕中，上訴法院認為洗錢者會受到?jīng)]收令的制裁，但僅限于他們從犯罪中獲益的范圍內(nèi)，因此應(yīng)將他們和上面的保管人或投遞員同等對待。達致這一結(jié)論前，法院認真考慮了金錢的屬性。盡管對金錢的處理不同于有體財產(chǎn)，但對于沒收而言，并不具有太大意義，因為無論財產(chǎn)是金錢還是有體財產(chǎn)，問題都是同樣的，即接收者對財產(chǎn)是否享有處置權(quán)或者控制權(quán)。例如，超市的收銀員對收到的錢雖然有一定的處置權(quán)或控制權(quán)，但受到其雇傭合同的限制。因此，物理上的占有并不構(gòu)成沒收制度所稱的收益，即使他知道或懷疑收到的錢沾染犯罪并因此負有洗錢罪。而律所的合伙人會被認為是增值稅欺詐所獲金錢的受托人并被認為構(gòu)成其財產(chǎn)，盡管該筆錢已經(jīng)轉(zhuǎn)移進入客戶的賬戶。不過，也可能存在例外情形，即向被告銀行賬戶支付的金錢并不構(gòu)成沒收意義上的被告獲得的財產(chǎn)。例如，如果犯罪收益被計入妻子的銀行賬戶，但該賬戶為丈夫所控制，該妻子就僅是被指名者，而自己未獲得沒收意義上的任何財產(chǎn)。

（7）被污染的贈與

即使被告放棄源自或被推定源自犯罪收益的資產(chǎn)，在決定可收回的數(shù)額時仍要考慮該資產(chǎn)，即使被告不能從受贈人那里取回贈與。這提供了一項機制來防止被告主張地位改變這一抗辯。

2.犯罪回憶錄

《2009年法醫(yī)及司法法》第九編將制定法上的沒收制度擴展至判罪后利用與犯罪相關(guān)的材料而取得的收益，其途徑是借助所謂的“利用獲益令”。利用可以通過任何途徑來實現(xiàn)，如發(fā)表書面的或電子的材料、制作影像、文字、聲音或者現(xiàn)場表演等。如果收益是為了第三人而取得的，被告也被視為獲得了收益，例如因為采訪而獲得向被告的孩子支付的款項。在決定是否發(fā)出利用收益令時，法院需要考慮各種因素，如利用的性質(zhì)和目的，活動或產(chǎn)品是否是為了公共利益，利用的社會、文化或教育價值，相關(guān)罪行的嚴重性，利用是否冒犯犯罪受害人、受害人的家庭和一般公眾等。可收回的數(shù)額不能超過獲得收益的總價值和可用數(shù)額兩者中的較小者。在評估收益的總價值時，如果收益是種類物，例如動產(chǎn)或服務(wù)，將采用客觀的公開市場價值，并要減去為該收益而提供的對價的價值。這一制度從字面上看關(guān)涉的是被告撰寫關(guān)于其罪行的回憶錄的情形，但也擴展至以任何媒體——包括電影和雜志——利用其罪行而獲益的罪犯。這一制度建立在《2002年犯罪收益法》規(guī)定的沒收制度的基礎(chǔ)上，只是將源自犯罪的收益的范圍擴展至間接獲利。它反映了違反信托義務(wù)法的發(fā)展?！?0 〕

3.民事收回令

《2002年犯罪收益法》第五編也授權(quán)某些國家官員，如治安官、海關(guān)官員以及資產(chǎn)收回署的負責(zé)人向高等法院申請民事收回令來收回通過實施犯罪行為而獲得的財產(chǎn)，即使被告未被宣判涉及該財產(chǎn)的犯罪，而可能僅僅是作為犯罪產(chǎn)物之財產(chǎn)的接收者。利用這一民事程序并不需要任何人被宣判有罪。這一程序僅涉及沒收財產(chǎn)而非財產(chǎn)的價值。對于位處英國之外的財產(chǎn)不能作出民事收回令。特別是，諸如偷竊或詐騙這樣的犯罪行為的受害人可以請求法院宣布本來可能被國家作為犯罪收益收回的財產(chǎn)屬于或代表了受害人為不法行為所剝奪的財產(chǎn)。這使得受害人可以回復(fù)被告因為實施犯罪而取得的財產(chǎn)。〔51 〕

2.制定法規(guī)定的刑事沒收與基于犯罪行為的民事回復(fù)的關(guān)系

制定法規(guī)定的沒收制度確保了罪犯不能因其罪行獲益，而這些獲益，無論是直接的還是間接的，都是歸于國家而非受害人?！?2 〕這也就是為何有學(xué)者認為英國法已經(jīng)承認應(yīng)賦予受害人對罪犯以及獲得收益的第三人的回復(fù)權(quán)，但實踐中缺乏回復(fù)犯罪收益案例的原因?！?3 〕可以說，國家依據(jù)制定法享有的沒收權(quán)和受害人的回復(fù)請求權(quán)之間存在緊張關(guān)系，國家的權(quán)力處于優(yōu)先地位?！?4 〕而法院是否會進一步推論認為，制定法規(guī)定的主要目標是確保罪犯不能從其犯罪行為中獲益，并且將國家視為是為受害人的利益的受托人來持有財產(chǎn)即可滿足該目標，仍是有疑問的。制定法的表述并未表明國家是受害人的受托人，不可能指望法院忽視這一點?！?5 〕

不過，如前所述，盡管存在國家的沒收制度，受害人仍有機會求助于私法上的回復(fù)法從被告那里取回收益，〔56 〕尤其是在未作出或無法作出沒收令的情形。〔57 〕而且即使被告未被宣判構(gòu)成相關(guān)的財產(chǎn)犯罪，仍存在前述的民事回復(fù)令，使犯罪受害人可以獲得犯罪所取得的財產(chǎn)。

（二）美國的刑事沒收和民事沒收制度

1.刑事沒收

美國法典第18編犯罪和刑事訴訟第46章規(guī)定了沒收制度。第982條規(guī)定的是刑事沒收制度。依據(jù)該條，法院應(yīng)當命令犯有該條（a）款所列之罪行者向聯(lián)邦交出犯罪所涉之動產(chǎn)或不動產(chǎn)，或源自該財產(chǎn)的任何財產(chǎn)，或者構(gòu)成或源自該罪行直接或間接獲益的任何財產(chǎn)，或代表或可追溯至因罪行直接或間接獲得之重大進項或收益的動產(chǎn)或不動產(chǎn)，或用于犯罪的運輸工具，或便利犯罪的工具或用于實施、便利或促成犯罪的任何動產(chǎn)或不動產(chǎn)。

同時，該條（b）款并援引了《1970年綜合藥物濫用預(yù)防和控制法》第413條，具體刑事沒收程序需要根據(jù)該條開展。根據(jù)第413條（c）款的規(guī)定，該條（a）款規(guī)定的應(yīng)被沒收的財產(chǎn)上的所有的權(quán)利或利益都屬于聯(lián)邦，即使該財產(chǎn)后來被轉(zhuǎn)移給第三人，仍會成為特殊的沒收裁定的對象，并被命令交給聯(lián)邦，除非受讓人在（n）款規(guī)定的聽證中能證明他是該財產(chǎn)的有償?shù)纳埔赓徺I人，即他在購買時可以合理地相信該財產(chǎn)沒有理由會依據(jù)本條被沒收。根據(jù)該條（h）款的規(guī)定，在扣押被命令沒收的財產(chǎn)后，司法部長可以指示通過出售或任何其他商業(yè)上可行的方法來處置該財產(chǎn)，以滿足無辜者的權(quán)利。

2.民事沒收

與英國的民事收回令類似，美國法典第18編第46章第881條、第981條、第983-987條等還規(guī)定了民事沒收制度。在民事沒收制度下，無須指控某人犯有特定罪行，只要懷疑存在犯罪行為，國家就可以起訴涉嫌財產(chǎn)，被告是財產(chǎn)而非財產(chǎn)所有人，這一訴訟屬于對物訴訟?！?8 〕涉嫌特定犯罪的財產(chǎn)或者可追溯至直接或間接源自特定犯罪之收益的財產(chǎn)，大體上包括犯罪所得（尤其是洗錢犯罪）、供犯罪所用或便利犯罪之物、與犯罪有關(guān)系之財物（如貪污之金額或販毒金額）、犯罪組織之財產(chǎn)或利益等?！?9 〕這些財產(chǎn)，無論是動產(chǎn)或不動產(chǎn)，都可能被司法總長、財政部長或郵政管理局依據(jù)沒收令來沒收。

根據(jù)第981條（e）（6），司法總長、財政部長或郵政管理局可以根據(jù)其決定的條款和條件，作為歸還將被沒收的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給導(dǎo)致沒收的罪行（包括在洗錢罪的情形下，構(gòu)成作為基礎(chǔ)的特定不法行為的罪行）的受害人?！?0 〕除返還外，另一種向受害人返還被沒收財產(chǎn)的途徑是移交，被規(guī)定在《調(diào)整對民事和刑事沒收之減輕的規(guī)章》中?！?1 〕

美國法上的民事沒收因為屬于對物訴訟，在沒收范圍上遠大于刑事沒收，只要是因某特定犯罪行為過程中所得之物，無論是否為第三人所有，原則上均得為民事沒收的客體?！?2 〕但第983條（d）款規(guī)定了無辜的所有人抗辯，此時，無辜的所有人對財產(chǎn)的利益不會根據(jù)民事沒收法被沒收。這里的所有人是指對被試圖沒收之特定財產(chǎn)享有所有權(quán)利益之人。無辜的所有人分兩種情形：對于在導(dǎo)致沒收的行為發(fā)生時已經(jīng)存在的財產(chǎn)利益，無辜的所有人是指不知道導(dǎo)致沒收之行為，或者在知道該行為后采取了具體情形下可期待的所有合理措施來終止對該財產(chǎn)的不法利用之人;而對于在導(dǎo)致沒收的行為發(fā)生后才取得的財產(chǎn)利益，無辜的所有人是指善意的有償?shù)馁徺I人或出賣人，并且他不知道而且在購買時可以合理地相信該財產(chǎn)沒有理由會被沒收。第984條和第985條還分別規(guī)定了對代替財產(chǎn)和不動產(chǎn)的民事沒收。

3.山姆之子法

在美國，剝奪罪犯的犯罪收益，尤其是剝奪罪犯通過將其故事賣給出版商獲得的利益的法律被稱為“山姆之子法”。山姆之子法確保了罪犯的獲利會被凍結(jié)來滿足其受害人獲得的民事判決，但這些州的制定法經(jīng)常受到憲法第一修正案的審查，也使得其命運多舛?！?3 〕

結(jié)? 語

在英美法上，回復(fù)法逐漸從一個統(tǒng)一的體系朝多因說的方向發(fā)展，不當?shù)美饾u與回復(fù)法分離開來，成為回復(fù)的一個引發(fā)事件。同時回復(fù)法是針對被告的獲利而出現(xiàn)的救濟方式，存在交回和放棄兩個面向，分別體現(xiàn)為收益返還和獲利剝奪，這也成為基于犯罪行為的回復(fù)所涉及的兩類問題。

在回復(fù)法體系下，能夠產(chǎn)生回復(fù)效力的事件大體可以分為兩類：不當?shù)美兔袷逻`法行為。犯罪行為如若同時構(gòu)成不當?shù)美兔袷逻`法行為，可依據(jù)兩者主張回復(fù)，但存在善意購買人的抗辯（美國《第三次返還法和不當?shù)美ㄖ厥觥愤€區(qū)分出善意付款人抗辯），但犯罪行為是否能夠和民事違法行為一樣成為回復(fù)的一項獨立基礎(chǔ)，英國學(xué)者間存在明顯分歧，而實踐上也缺乏明確的判例來支持，主要原因在于制定法賦予國家以沒收權(quán)（刑事沒收權(quán)和民事回復(fù)令），和回復(fù)在功能上有所重疊并且居于優(yōu)先地位。而國家沒收的犯罪收益是否可通過推定信托等方式返還給犯罪受害人仍不明確。

在美國法上，基于犯罪行為的回復(fù)主要體現(xiàn)為《第三次回復(fù)法和不當?shù)美ㄖ厥觥分械摹皻⑷苏咭?guī)則”，殺人者會因殺害他人而喪失預(yù)定獲得的利益，而對犯罪收益的回復(fù)，重述中似并未體現(xiàn)，重述第66條和第67條則分別闡述了善意購買人和善意付款人抗辯。同時美國制定法上也存在和英國類似的刑事沒收和民事沒收制度，而沒收的財產(chǎn)還會通過返還和移交兩種途徑返還給受害人。美國制定法上的刑事沒收和民事沒收也受限于無辜所有人抗辯。

此外，英美都存在沒收罪犯通過撰寫回憶錄等獲得的收益的制定法，典型的如美國的山姆之子法。

可以說，在刑事沒收和基于犯罪的回復(fù)兩者的關(guān)系上，英美兩國有很多的近似之處，都傾向于采用國家沒收制度來解決犯罪收益的剝奪問題，但在具體操作規(guī)則上兩者又各有千秋。

就本次主題所討論的案例而言，主要涉及對金錢的追贓和不當?shù)美约吧埔馊〉玫膯栴}。從上文來看，在英美傳統(tǒng)的回復(fù)法/不當?shù)美ㄉ?，金錢和其他動產(chǎn)并無太大差異，都可以成為回復(fù)的對象，英國法上典型的救濟方式如前述普通法上對已取得和收到的金錢的索取之訴，但受到善意購買人抗辯的限制，美國的回復(fù)法和不當?shù)美ǖ奶幚矸绞脚c英國法基本類似，也存在善意購買人和善意付款人的抗辯。就國家沒收而言，英國的國家沒收制度并未明確善意購買人的抗辯，而美國的沒收制度，無論是刑事沒收還是民事沒收，都承認了無辜的所有人抗辯，排除了國家的沒收。