殷秋實

內容摘要：意大利民法的不當得利頗具特色，其和非債清償相分離，兩者彼此獨立。在構成上，不當得利之訴的行使需要具備得利、損害、得利與損害的關系、得利沒有正當原因、得利人沒有其他可用救濟等要件。意大利民法理論和實務對不當得利各要件的解釋和適用并不統一，呈現嚴格和寬松兩種不同的傾向，但以嚴格解釋的傾向為主。得利和損害需要來自同一事實，以及抽象的補充性，會限制三人關系不當得利的發(fā)生。不過，通過適用民法典第2038條，或者求助于衡平，在第三人無償受讓得利或者中間人破產的場合，受損人可以對第三人主張不當得利。這也可以為刑事追贓中受害人和第三人關系的處理提供依據。

關鍵詞：不當得利 非債清償 間接得利 刑事追贓

中國分類號：D913? 文獻標識碼：A? 文章編號：1674-4039-（2019）02-0113-121

意大利民法典以債編第八章來專門規(guī)定不當得利。不過，和德國、臺灣地區(qū)以不當得利包含非債清償的模式不同，在意大利民法典中，非債清償和不當得利是兩個相并列的制度。在體系上，不當得利位于無因管理（第六章）和非債清償（第七章）之后，處于侵權行為（第九章）之前。在具體規(guī)則上，非債清償和不當得利也有很多不同，如非債清償并不具有后位性和補充性;在返還范圍上，非債清償的返還范圍是給付的價值，并不以實際得利為限。正是基于這些區(qū)別，很多學者反對統一構建非債清償和不當得利制度?！? 〕

雖名為一章，但只有兩個條文。第2041條規(guī)定：沒有正當原因、基于他人損失而得利的人，應該在得利范圍內補償受損人所遭受的財產之減少。如果得利的標的是特定物，則接受該物的人應該返還，只要該物在訴訟時候仍然存在。第2042條規(guī)定：如果受害人能夠主張其他可補償所受損失的訴訟，就不能主張不當得利之訴。和國內學界較為熟悉的德國、臺灣地區(qū)不當得利制度相比，意大利不當得利法顯得非常單薄。不過，意大利的不當得利法頗具特色，通過和其他制度接駁，意大利的不當得利法也基本勝任法體系的要求。意大利法對不當得利問題的處理以及不當得利在刑事追贓等領域的可能應用，或能作為他山之石，對我國不當得利構成要件上的解釋、三人關系的處理、不當得利在民法典中的體系位置等疑難問題有所助益。

一、得利、損害與兩者關聯

據《意大利民法》第2041條和第2042條，意大利法中不當得利的構成要件包含以下五個，即得利人獲得利益、受損人遭受損失、得利和損失之間具有關聯性、得利沒有正當原因、得利人沒有其他可用救濟等。雖然抽象上的要件列舉并無疑問，但是理論和實務對每個要件的具體解釋都存在不少爭議。

（一）得利與損害的界定

從法條文義看，得利主要有兩種類別，即財產和物，前者體現在第2041條第一句的“得利”中，后者體現在第二句的“特定物”中。兩者的主要差別在于：物的得利中，應該返還該特定物，不需要考慮其他反射效果;財產得利則是在得利范圍內返還財產增加的部分，因此需要考慮得利對整個財產的影響，計算財產在前后不同狀態(tài)的差額，以及考慮得利可能引發(fā)的財產減少等?！? 〕不過，也有學者認為物的得利應該外在于不當得利，該句是受德國法影響，在物權行為無因性下作用重大，然而意大利法并沒有接受無因性?！? 〕

具體而言，得利——特別是財產形態(tài)的得利——可能有三種表現形式，即財產增加、費用節(jié)省和避免損失。

財產增加是最顯而易見的方式。實務通常認為得利應該是現實確定的，這會進一步產生兩個推論。一個推論是，在主張不當得利之訴時，得利應該仍然存在。畢竟，要求返還已經消失的得利有違實質公平。〔4 〕不過，對此也有不同觀點，認為受損人的權利產生于財產變動之時，而非提起訴訟之時，因此，受損人的請求權以發(fā)現財產變動之時為標準，至于得利是否持續(xù)存在對請求權的影響，需要考慮得利人的善惡意和可歸責性等因素?！? 〕另一個推論是，不當得利不考慮未來、可能的財產增加?！? 〕

費用節(jié)省也被普遍認可，其重要性主要反映在表象上不具有財產性的得利。意大利司法裁判堅持得利需須為財產性的，〔7 〕如此，如果得利是非財產性的，如外出旅游、進修課程等，似乎就無法通過不當得利來保護受損人的利益。此時，意大利學術和實務通過費用節(jié)省的得利形態(tài)來適用不當得利，即如果受害人的給付可以估值，由于得利人避免了自己支出費用來購買這些服務，實質仍然獲得財產得利。

避免損失的得利形態(tài)主要是學者觀點。例如，養(yǎng)牛人因急事外出，所幸鄰居熱心幫助他喂牛，避免了牛的死亡。除飼料費用外，養(yǎng)牛人的財產似乎并沒有變化，但是，由于避免了損失，很難否認得利的發(fā)生。這反映了統一界定得利概念的困難：即使在財產數量、質量都沒有變化的情況下，也可以發(fā)生得利?！? 〕不過，應該注意的是，這種形態(tài)通?？梢赃m用無因管理制度。

得利的界定還需考慮主觀性與客觀性。在有些情況中，雖然從客觀角度看，獲利人確實獲得利益，但從主觀角度看，獲利人本身并不會支出相關費用。例如，得利對于獲利人而言純屬奢侈，處于同等條件的人通常會拒絕支出這些費用;再譬如，善意占有人對房屋進行修繕，但是所有權人其實欲拆除房屋。此時，得利是否存在對于受損人是否能夠行權至關重要。對此，主觀說和客觀說均不乏支持者?！? 〕還有學者認為，應區(qū)分兩種情況：一種是依據客觀標準屬于浪費，但依據主觀標準是有用的;另一種是依據客觀標準屬于有益費用，但依據主觀標準來看屬于浪費。前者依據主觀標準，具體考察得利人的情況來判斷是否存在得利;后者可能涉及強迫得利，要進一步考慮其他因素，如受損人的善惡意，得利人是否接受或容忍等。〔10 〕

就損害而言，意大利學界關注不多，主要是和得利對稱構建，認為損害也需要具有財產性，損害應該是確定和真實的等。作為財產變動的兩極，損害通常與得利相對應，可以是受損人喪失某物、財產的使用價值減損、承擔債務等。不過，不當得利中的損失和侵權行為中的損失并不是同一概念，侵權行為中的損失既包括所受損失，也包括所失利益;而不當得利法中的損失只包括所受損失，并不包含所失利益?！?1 〕

不當得利的構成需要有財產損失是意大利的通行觀點。有學者認為，不當得利的價值基礎和首要目標，不是為了修正不當得利，而是為了避免損害他人為基礎的得利，重要的是避免損害。〔12 〕有學者則質疑財產損失的要求仍然以羅馬法時代有體物的流轉為典型意象，忽視了得利沒有對應損害的情況，如利用他人資源而不當獲利?！?3 〕基于此，也有取消財產損害作為不當得利要件的呼聲。

（二）得利與損害的聯系

從裁判來看，在舊民法典時代和新民法典頒布初期，最高法院的把握比較寬松，認為得利和損害存在間接關系即可，即只需要得利和損害之間在時間上存在必要聯系，如果沒有一方存在，也不會有另一方出現。較為寬松的因果關系能夠允許間接得利的存在，也就是受損人可以對第三人主張不當得利。特別是受損人基于合同關系給付，但直接接收給付的一方破產時，法院常常會承認受損人對第三得利方的不當得利請求權?！?4 〕典型情況是對租賃物的維修，如果承租人破產，維修人可對所有人提出請求。

不過，在20個世紀60年代，最高法院突然轉變裁判觀點，要求得利和損害是同一事實導致，如果得利和損害來自于兩個法律事實，則應該否認不當得利的存在。該觀點起源于一個判例。在該案件中，甲所擁有的土地依據土地改革的法律被征收，移轉給乙之后，土地又成為軍事征收的標的，乙因此獲得了補償。甲提起訴訟，認為自己并沒有在第一次征收中得到任何東西，乙得到的補償乃是基于他們的損害。最高法院拒絕了甲的請求，認為得利和損害要求同一發(fā)生事實。如果財產變動雖然不正當，卻是由于不同事實導致，那么損害就不是得利的效果，因此不具有因果關系?！?5 〕在此判例之后，同一事實說成為理論和實務的通行學說。〔16 〕

同一事實說極大限制了間接得利的可能，其目的也在于防止不當得利對第三人的無限制適用?！?7 〕不過，不少學者懷疑其必要性，因為在某些情況下，有必要賦予受損人對第三人的不當得利請求權。如在節(jié)省費用類型的案例中，如果受損人對第三人做出了給付，第三人因此不必支出相關費用，排除受損人對第三人的不當得利請求權并不恰當?！?8 〕在不當得利制度中，要求得利和損害來源于同一事實是對法條過于嚴格的解釋，有學者懷疑這來自于侵權行為理論的遷移，〔19 〕亦有學者認為這仍是受到羅馬法的影響。〔20 〕

在實踐中，兩種學說看起來差別很大，實則不然。因為法院裁判的很多案件只有兩方主體，這時候并沒有必要討論得利和損害之間的關系。而在有第三方介入的案件中，得利和損害的關系被認為并不具有決定作用?！?1 〕

二、正當原因的界定

得利沒有正當原因，是不當得利制度的立論之基。民法典立法理由書指出：“不當得利能夠為今天尚不能預見的很多未來案例提供救濟。沒有正當原因，任何人不能基于他人損害而得利的規(guī)定，如同任何人不能因自己過錯損害他人的規(guī)定一樣，是一種寬泛、彈性的規(guī)則。他們在法典中的益處就是其彈性，能夠包含很多立法者不可能單個預見的情況?！辈贿^，立法者亦坦誠無力界定正當原因，將其留給理論和裁判解決。

在1942年民法典頒布之后，學理就嘗試解釋正當原因。有學者認為正當的得利不僅應該符合當事人意愿，還應該對社會有利。也有學者區(qū)分取得原因和保有原因，認為不當得利就是得利人具有取得原因，因而能夠取得給付;但是不具有保有原因，因此不能夠在法律上保有給付的情況?！?2 〕

更多學者則認為，不當得利包含很多彼此且很大差別的情況，難以確定統一的正當原因標準，而應該區(qū)分不同的情況來具體認定。當下比較受到認可的分類是區(qū)分基于受益人行為而發(fā)生的得利和基于受損人行為而發(fā)生的得利，前者比較接近侵權行為，而后者更類似合同。在此基礎上，學界也對司法裁判進行了一定整理，將正當原因類型化為三類。第一類是基于合同作出給付，但是合同無效或者被解除;類似情況是基于合同成立的期待而給付，但是合同并沒有生效。第二類是并沒有合同，但是一方為另一方的利益而給付。這種情況比第一類更為復雜。在第一類中，有效合同就是正當原因，合同的缺乏自然就是沒有原因。在第二類中，受損人的目的和受益人的主觀狀態(tài)并不確定，需要考察具體情況來確定得利是否正當，尤其要避免強迫得利。第三類則是得利人使用他人財產。前兩類都是受損人行為引發(fā)的得利，而第三類則是得利人行為引發(fā)的得利?！?3 〕當然，除此這三種類型外，實踐中還有一些難以歸類的情況，暫且不論。

（一）受損人行為引發(fā)的不當得利

受損人行為引發(fā)的得利，來自受損人所作出的給付。在意大利法中，由于實物給付可為非債清償所調整，因此通常認為不當得利的適用范圍如果不限于調整行為給付，也以行為給付為主要的調整對象?！?4 〕

對于受損人的行為給付，需要考察的正當原因主要是法律、合同與受損人的意愿。在給付并非基于合同時，還應特別注意強迫得利的情況。

就法律而言，一個重要的問題是，如果得利是法律適用的結果，是否還可能構成不當得利。之所以有這個問題，是因為正當原因最早是和衡平相聯系的概念，因此需要考察得利在實質上公平與否，而立法者制定的規(guī)則并不一定符合實質公平。但是，這種解釋傾向顯然是危險的，會導致法官可以超越立法，在實在法確定的利益分配體系外重新構建一套體系。因此，目前意大利法的主流觀點是法官不能超越立法者設立的規(guī)則?！?5 〕所以，如果一方履行了自己的合同義務，而請求相對方履行的權利已經罹于時效時，該方當事人不能通過不當得利請求權來要求相對方返還得利，因為實在法的目的就是讓相對方合法地保有得利。

不過，目前還是有用無正當原因來超越法律的努力。一個例子是個人信息的處理?！秱€人信息保護法》第7條第4款規(guī)定，當事人可以基于合法理由，反對其個人信息的處理，即使這些個人信息符合原先當事人同意的收集目的。在收集方通過金錢來換取個人信息時，當事人也可以對已經同意的信息收集表示反對，這種權利雖得到法律認可，但是當事人獲得的對價可能是不正當的，有學者認為收集方可以通過不當得利要求返還?！?6 〕

合同是得利或者財產變動的正當原因，這在意大利理論和實務中獲得普遍承認。合同無效后的相互返還義務，正是財產變動沒有正當原因的反映。在合同由于違法而無效時，則存在些許爭議：在一方當事人實施了行為給付后，該合同被宣告無效，如果該主體可以主張不當得利請求權，意味著無效合同事實上被履行;如果不能主張，又意味著接受給付的相對方保有了得利，這似乎也無道理。理論界通常的看法是否定不當得利請求權，因為允許不當得利會導致合同無效本來想要阻止的效果?！?7 〕在部分案例中遵循這種觀點，這似乎也構成第2035條在不當得利領域中的應用。不過，在某些案例中，法院采取了不同的解決方案。例如，在轉讓人身性的食品出售許可時，雖然轉讓由于違法而無效，法院也承認不當得利請求權的存在?！?8 〕

在法律和合同之外，理論和裁判普遍認可當事人意愿可以充當得利的正當原因，自愿提供給付的當事人不能主張不當得利。例如，超出法律所規(guī)定的人數限度，為更多其他病人提供服務的醫(yī)生，不能依據不當得利請求超出限額的勞動報酬?！?9 〕不過，當事人意愿也并非萬能，還需要考慮法律規(guī)定。如《意大利民法》第782條規(guī)定某些贈與需要具有相應的形式，不符合形式的贈與無效。不符合形式的贈與也出自贈與人的意愿，但這時候仍然應該承認不當得利的存在，否則會導致立法目的落空。

如果受損人在無合同時提供給付，需要注意避免強迫得利的問題。強迫得利即不被受益人所欲求的得利，此時的原則是限制得利人的責任，但如何限制存在爭議。有學者提出三種可能的例外情況：第一種情況是受益人的意愿，只要從當時情況能夠推斷出提供給付的人有獲得對價的意愿，而得利人沒有明確拒絕就可以構成同意;第二種情況是受損人的善意，如受損人誤以為是在改善自己的財產，此時防止強迫得利的需求應該讓位于對善意和信賴的保護;〔30 〕第三種因素是必要費用，即如果得利是受益人無論如何都會支出的費用，或者是很容易變現的得利，承認不當得利不會對整個法體系造成不利影響?！?1 〕但是，僅在民法典中，強迫得利就有所有人-占有人關系和出租人-承租人關系兩種子類型，兩者規(guī)則并不一致。例如，如果對物進行改善，在租賃關系中，依據第1592條第1款，如果沒有法律規(guī)定或者習慣，承租人不能主張對物所為改善的費用的返還;而在占有關系中，第1150條則規(guī)定即使惡意占有人也可以主張對物所作改善的補償。這讓一般規(guī)則的提取并不容易。

（二）受益人行為導致的不當得利

意大利法對于受益人行為導致的不當得利的研究，總是和侵權行為相聯系，這也體現在對不法原因的界定中出現的幾種不同觀點。

第一種觀點認為，不當得利和侵權行為的區(qū)分不僅在于過錯的有無，還在于不法性。侵權行為只涉及對他人財產的毀損，而不當得利針對的問題則是財產的移轉。〔32 〕但是，這種觀點顯然不能接受，不當得利的適用范圍并不限于財產的移轉，如不當使用他人財產而導致的得利。

第二種觀點認為，只要損害他人權利就能夠滿足沒有正當原因的要求。〔33 〕不過，不當得利提供的保護并不限于損害他人權利。一個典例是對不構成專利的智力成果的保護。最高法院就認為，對于不符合知識產權法規(guī)定的智力成果也可以用不當得利來保護?！?4 〕這樣，將沒有正當原因限制在損害他人權利，仍然過于狹隘。

第三種觀點則構成進一步的修正，即不當原因來自于對歸屬于他人之利益的占為己有或者利用，這需要具體判斷行為的正當性。例如，未經許可、基于商業(yè)目的使用他人肖像而獲得利益，可以構成不當得利;但將他人房屋的照片用于商業(yè)流通的明信片上，則不構成不當得利?！?5 〕

三、不當得利之訴的補充性

所謂補充性，即依據第2042條，如果受損人還有其他訴訟可以主張，就不能行使不當得利之訴。之所以有此要求，是因為不當得利制度源于判例，補充性是為了防止該制度被濫用;而且，從法源位階來看，裁判本身就具有補充性。〔36 〕由此，補充性成為意大利不當得利法的特征，不過，補充性如何解釋一直存在爭議，總體上有抽象和具體兩種觀點。

抽象觀點認為，只要存在抽象上看可以主張的訴訟，就可以排除不當得利之訴。因此，即使相關訴訟由于時效經過、缺少證明而敗訴，因此在實際上不能為受損人提供救濟時，受損人也不能主張不當得利之訴?！?7 〕長期以來，最高法院堅持這個原則，在涉及第三人也是如此，即如果受損人對第三人有可用的合同之訴或者法定之訴時，就不能對得利人主張不當得利之訴?！?8 〕

抽象觀點大大限縮了第2041條的適用空間，也會導致非債清償和侵權行為優(yōu)先于不當得利而適用。

不過，抽象觀點并不是法條所能得出的唯一解釋。由于這種解釋的嚴苛，在理論中也有主張具體補充性的觀點，即在其他訴訟能夠提供有效救濟時，受損人不能主張不當得利之訴;如果其他競合訴訟實際上不能主張、不能得到有益結果的時候，不當得利仍然可以適用，只要不構成對法律的規(guī)避?！?9 〕部分司法裁判在競合之訴已過時效的情況下授予不當得利之訴?！?0 〕最高法院還曾允許不當得利以備位之訴的形式提出?！?1 〕

在合同當事人破產時，具體的補充性還可允許對第三人提出不當得利請求權。在一個案件中，承攬人基于定作人的要求，為第三人的房屋進行裝修，但定作人之后破產。最高法院承認了承攬人對第三人的不當得利請求權，因為定作人的破產使財產不當地從承攬人處移轉到第三人處?！?2 〕不過，也有學者認為在合同當事人破產時，授予受損人對第三人的訴訟對合同當事人的其他債權人并不公平，如果不滿足債權人代位權的條件，受損人不能對第三人主張權利?！?3 〕

還值得注意的是補充性和正當原因的關系。在競合訴訟是合同之訴時，法院有時雖然基于補充性拒絕不當得利之訴，但更深層的理由其實是缺乏正當原因。此時，如果受損人敗訴，則意味著獲利人的得利是正當的，因此并沒有不當得利;如果受損人勝訴，則受損人可以通過合同之訴獲得更充分的補償，也沒有主張不當得利的必要。這時候基于補充性原則而排除不當得利之訴，可能是法院為了更加簡單快速地解決案件，避免對正當原因的討論?！?4 〕不過，如果競合的訴訟是侵權之訴，問題會比較復雜。如果受損人在侵權之訴中能夠勝訴，則無主張不當得利的必要;但是，如果受損人敗訴，其實并不能證成得利是正當的。例如，受損人可能由于未能證明主觀要件而敗訴，但這并不妨礙得利仍然是不法的。在競合之訴因時效而消滅的時候，也有類似的區(qū)分。從這個角度看，具體的補充性可能更值贊同。

四、間接得利

在德國不當得利法中，三人關系不當得利是不當得利的核心問題?！?5 〕在意大利法中，三人關系是非債清償的討論重點，民法典還專門規(guī)定有第2038條;在不當得利中，關于三人關系的討論則比較克制。

在意大利法中，如果最終的得利方另有其人，則統稱為間接得利。如果嚴格要求得利和損害來源于同一法律事實，以及堅持抽象補充性，間接得利其實很難發(fā)生。間接得利中，得利和損害通常來自不同的法律事實。例如，承攬人應承租人的要求對房屋進行裝修，所有人也會得利，但所有人得利和受損人的損失可能分別來自承攬人的給付和承租人的無法履行。就補充性而言，受損人對中間人通常有合同、侵權或者其他類型的請求權，這個時候也不滿足抽象的補充性。

不過，無論是理論還是實踐，都沒有如此僵硬，有所變通的情況時有發(fā)生，這也就賦予間接得利以理論空間，而這主要來自對民法典第2038條規(guī)定的擴張適用。該條第1款規(guī)定：善意接受物的人，如果在知道返還之債前將其轉讓，應該返還所獲得的對價。如果對價尚未給付，進行非債清償的人可以代位轉讓人。在無償讓與的時候，第三取得人應該在得利范圍內補償進行非債清償的人。該條第2款規(guī)定，惡意接受物的人轉讓該物，或者知道返還之債后將其轉讓，應該實物返還或者返還相應價值。非債清償人可以要求轉讓的價款，并且可以直接訴請之。如果轉讓是無償的，在清償人對轉讓人主張未果的情況下，受讓人應該在得利范圍內補償清償人。因此，間接得利的處理需區(qū)分最終得利人有償與無償兩種情況。原則上看，有償取得的最終得利人并不需要直面不當得利之訴。受損人只能針對轉讓人來主張不當得利。如果最終得利人是無償取得得利，那么依據第2038條，他可能要直接面對受損人的不當得利請求權。當然，依據轉讓人善惡意的不同，可能有一定的前置程序要求。在轉讓人惡意的時候，受損人需要先起訴轉讓人，未果后才能直接對最終得利人提出訴訟。

不過，第2038條有無法涵蓋的情況。第2038條以標的物轉讓為要件，意味著最終得利人是通過合同獲得得利的。如果不涉及合同——如由于最終得利人的行為而發(fā)生得利——情況有所不同。此時，意大利民法的通行理論是基于補充性排除不當得利的適用：只要受損人對中間人有債權，受損人就不能對最終得利人主張不當得利之訴。受損人對最終得利人的直接請求權，限于債權人代位權的情況。

如果中間人破產，則另當別論，這個時候受損人可以直接對最終得利人主張不當得利。一些裁判也在中間人破產的情況下承認直接訴訟?！?6 〕不過，這種觀點也受到一些學者的批評，因為在中間人破產的時候，允許受損人直接對最終得利人主張補償，實際上讓受損人免于和中間人的債權人相競爭，這是對受損人的不當優(yōu)待?！?7 〕

除了相對人破產，另一個重要的前提條件是沒有強迫得利。典型情況是第1592條第1款。如果中間人對最終得利人都沒有任何訴訟，受損人也不能直接主張不當得利請求權，否則構成對最終得利人的強迫得利?！?8 〕

總的來看，意大利法對于三人關系不當得利的處理似乎比較保守。由于通說要求損害和得利來自于同一法律事實，以及不當得利具有的補充性，所以受損人通常只能向直接得利人（中間人）主張返還，而不能對最終得利人提出請求。這一原則也有例外：如果中間人破產，則允許受損人對最終得利人提出主張;如果中間人將得利無償轉讓，受讓人應在得利范圍內返還受損人。

五、不當得利與刑事追贓

意大利刑法典專設一章規(guī)定民事處罰，其中第185條為返還和損害賠償的規(guī)定，這大致對應我國法的刑事追贓問題。該條第1款規(guī)定，任何犯罪都會產生依據民事法律的返還義務。第2款則規(guī)定，每個導致財產損害或者非財產損害的犯罪，都會導致過錯人或者其他依據民事法律應該為之負責的人的賠償義務。

就第1款規(guī)定的返還，比較寬泛的看法認為既包括原物返還，如返還被搶奪的物;也包括恢復原狀，即恢復到犯罪行為發(fā)生之前的利益狀態(tài)，如刪除被強迫添加的合同條款、拆除違法建筑物等?！?9 〕比較嚴格的觀點則認為并不包括恢復原狀，恢復原狀應該由第185條第2款處理，是侵權行為的責任承擔方式之一，這樣在體系上也可以和民法典第2058條相統合，并援引第2058條所規(guī)定的要件：只是在全部或者部分可能的時候，才允許恢復原狀，否則應該金錢賠償?！?0 〕

就第2款所規(guī)定的損害賠償，意大利學界的討論主要集中于刑法典第185條第2款和民法典第2043條所規(guī)定的侵權行為一般條款之間的關系。〔51 〕總的來看，兩者之間是一般與特別的關系，〔52 〕因為第185條第2款不需要對損害的不法性進行評價，而且對于非財產損害也更加慷慨。當然，在第三人承擔責任時，會繼續(xù)引致民法典或者民事特別法為他人行為負責的規(guī)定，如雇主責任等?！?3 〕

就此觀察，意大利主要采用所有物返還和侵權責任的方式為刑事案件中的受害人提供財產救濟。非債清償也有適用可能，但不當得利的適用可能非常有限。如果堅持得利和損害需要來自同一事實、以及抽象補充性的要求，不當得利其實很難適用于刑事追贓的場合，特別是犯罪行為要求行為人的故意，在造成財產損失時，應都能構成侵權行為，這就基本排除不當得利的適用。不過，意大利法中的不當得利制度對于衡平比較敏感，實踐中也時常放松或者不考慮這兩個要求，而是更注重對沒有正當原因的實質探討，這也讓不當得利的適用仍舊可能。

非債清償和不當得利有其獨特功能。雖然非債清償和不當得利通常限于受損人和得利人之間，但是在特別情況下，可以允許受害人從第三人處獲得救濟，也就是間接得利規(guī)則的適用。這主要體現在民法典第2038條第2款的適用或者擴張。因為在犯罪中，行為人的主觀狀態(tài)是惡意的，此時，在犯罪行為人將所獲財產無償轉讓時，如果受害人不能從犯罪行為人那里獲得救濟，受讓人應該在得利范圍內補償受害人。

需要明確的是，第2038條的此等適用需要受讓人主觀狀態(tài)為善意?！?4 〕如果該受讓人知曉不當得利的事實，或者其本身就是通過不當得利獲得給付，就不會有第2038條的適用，而是回歸不當得利的一般原理。此時補充性原則發(fā)揮作用，受害人原則上只能對中間人提出主張。此外，按照意大利法的理解，在中間人破產的情況下，也可突破補充性，允許受害人直接對最終得利人主張救濟。

總的來看，對于刑事追贓問題，意大利法的基本態(tài)度是：原則上受害人應對犯罪行為人提出返還或者賠償。在犯罪行為人已經將財產轉移給他人或者他人以其他方式取得財產時，受害人能夠直接對第三人主張的情況可能包括：受害人主張債權人代位權;第三人也構成侵權行為;第三人善意無償從犯罪行為人處受讓財產，受害人向犯罪行為人主張未果的，第三人應該在得利范圍內返還;犯罪行為人破產等。

這和我國的追贓體系存在不少區(qū)別，主要體現在犯罪行為人將犯罪所得轉讓他人的情況。以詐騙罪為例，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第10條規(guī)定了行為人已經將詐騙財物用于清償債務或者轉讓給他人時的處理方式，即“具有下列情形之一的，應當依法追繳：（一）對方明知是詐騙財物而收取的;（二）對方無償取得詐騙財物的;（三）對方以明顯低于市場的價格取得詐騙財物的;（四）對方取得詐騙財物系源于非法債務或者違法犯罪活動的。他人善意取得詐騙財物的，不予追繳?！斑@似乎是基于第三人的主觀狀態(tài)來判斷第三人能否保留財產。第2款規(guī)定善意取得財務的第三人不予追繳，意味著第1款列舉的四種情況應屬于非善意：第1款中的第1項和第4項明顯是惡意，而無償或者低價取得的情況可被推定為非善意。據此，可依據第三人的善意惡意和有償無償，區(qū)分以下三種情況。

首先，如果第三人并非善意，第三人的獲得就沒有正當原因，因而不能保留所獲得的財產。這點中意兩國的處理規(guī)則并無差別，也符合不當得利制度的一般原理。

其次，如果第三人為善意有償（或支付合理對價）取得，兩國法的規(guī)則也是一致的，即第三人獲得財產不能被要求返還或者追繳。依據第三人所取得的是金錢亦或是其他物，正當原因有所不同。如果第三人獲得的是金錢，則犯罪行為人是在履行合法債務，這種債權債務關系就是正當原因。如果第三人獲得的是物，那么第三人保留物的所有權也能夠和善意取得的規(guī)則相匹配，第三人取得物的所有權具有法律所確定的正當原因。

從實務來看，我國法院裁判注重強調第三人的善意。如果第三人取得財產時是善意的，就可以避免所取得的財產被追繳。不過，從案件的案情和法院說理來看，有法院認為并非善意就足以正當第三人的取得，而是仍然需要有合法債權債務作為原因存在?！?5 〕這種強調是正確的。還有部分法院在說理時強調的重點出現了偏差，在探討第三人是否能夠保有財產時，將第三人和受害人是否具有直接債權債務關系也作為考慮因素，〔56 〕然而這點其實并不重要。甚至可以說，法律所要考慮的恰恰是沒有直接債權債務關系的情況。

最后，在無償取得時，兩國法的處理方案則有較為明顯的差異。從文義的可能范圍來看，在我國法中，即使在第三人善意無償獲得金錢的場合，也存在被完全追繳的可能，這種處理方法更注重保護受害人的利益。不同的處理方法》第2038條的規(guī)定是對第1153條效果的限制。依據第1153條，從非所有人處無償取得的善意第三人也能夠獲得所有權。第2038條則規(guī)定，如果轉讓人取得沒有正當原因，那么第三人要在得利范圍內承擔責任。這是基于不當得利制度的衡平精神對善意取得制度的變更。對于金錢來說，第2038條的適用也是同樣精神的體現。這就不會引發(fā)體系問題。相比之下，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第10條在規(guī)定無償取得的詐騙財物應被追繳時，既沒有明確善惡意的可能區(qū)分，也沒有區(qū)分金錢與其他物，可能會和《物權法》第106條的適用產生沖突，似值得進一步思考。